“權(quán)屬爭議型”民刑交叉案件之正當(dāng)程序構(gòu)建

劉沛谞 王超

摘要：隨著市場經(jīng)濟(jì)的蓬勃發(fā)展，民刑交叉案件在司法實(shí)踐中愈發(fā)多見。關(guān)于此類案件的程序處置，我國先后確立了“先刑后民”和“刑民并進(jìn)”兩原則，這使得部分民刑交叉案件得以合理解決。但是，對以權(quán)屬爭議為代表的另類民刑交叉案件如若仍按前述原則處理，則可能本末倒置，得出錯(cuò)誤定性。對于此類案件，應(yīng)采行“先民后刑”原則，首先通過民事程序解決涉案財(cái)產(chǎn)的權(quán)屬爭議，再于刑事程序中判定是否存在犯罪對象以及受侵財(cái)產(chǎn)的權(quán)利歸屬，而不應(yīng)將民與刑兩個(gè)法律問題雜糅在一個(gè)程序中解決，如此方能達(dá)至合理的刑事定性。

關(guān)鍵詞：民刑交叉;先民后刑;權(quán)屬爭議;程序

中圖分類號：D925.1;D925.2? ? 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A文章編號：CN61-1487-（2019）12-0043-05

民事、行政及刑事案件的分野及相對應(yīng)的專門訴訟程序是人為理性的產(chǎn)物，在真實(shí)的法律場景中，除卻純粹恪守某個(gè)部門法藩籬的單一性案件，民刑交叉、民行交叉及行刑交叉案件并不鮮見，且發(fā)生幾率隨著經(jīng)濟(jì)社會關(guān)系的日益繁復(fù)而有增多之勢。對于復(fù)合交叉類案件，其實(shí)體定性和程序選擇歷來是困擾理論界與實(shí)務(wù)界的重大課題。就總體而言，對于交叉案件的學(xué)理研究尚處于起步階段，遠(yuǎn)未形成深邃完備的系統(tǒng)理論，而相應(yīng)的法律規(guī)范亦較為零散，這導(dǎo)致司法實(shí)踐中對于復(fù)合交叉案件，辦案人員常陷入不知所從或者各行其是的窘境。

在各類復(fù)合案件中，民刑交叉案件的出現(xiàn)概率最高，故而其理論探究和規(guī)范立法走在前列。自改革開放以來，歷次修法逐步確立了以“先刑后民”為主導(dǎo)、以“刑民并進(jìn)”為輔佐的處理民刑交叉案件的程序模式。該模式的確發(fā)揮了一定的積極作用，依法處置了一定數(shù)量的民刑交叉案件。但美中不足是，如果忽視民刑交叉案件的復(fù)雜樣態(tài)，對于權(quán)屬爭議型交叉案件仍以上述模式處理，則可能本末倒置、南轅北轍，進(jìn)而得出錯(cuò)誤的刑事定性，背離法治的公平正義。故此，對“先民后刑”原則的合理性及適用機(jī)制進(jìn)行探究，就成為一個(gè)亟需研究的課題。

一、關(guān)涉民刑交叉案件程序運(yùn)用的規(guī)范遷延

當(dāng)下，伴隨經(jīng)濟(jì)社會的多元發(fā)展，“民刑交叉”①案件層出不窮。對于該類案件，除卻實(shí)體層面的定性，其程序選擇問題歷來存有爭議。而在紛繁復(fù)雜的民刑交叉案件中，又以基于權(quán)屬爭議而導(dǎo)致的交叉案件最為典型。由于部門法調(diào)整對象的模糊性和交疊性，當(dāng)實(shí)踐中遇到此類案件時(shí)，可能出現(xiàn)民事程序與刑事程序的競合問題。

（一）“先刑后民”之追根溯源

當(dāng)前，司法部門在處理民刑交叉案件時(shí)較為倚重“先刑后民”的原則，其規(guī)范淵源最早可追溯至1979年2月2日頒行的《最高人民法院審判民事案件程序制度的規(guī)定（試行）》? （以下簡稱《79規(guī)定》）。其相關(guān)條文規(guī)定：“民事案件通過調(diào)查審理，發(fā)現(xiàn)有需要追究刑事責(zé)任的，可按刑事附帶民事或先刑事后民事處理?！焙喲灾?，在處理民事糾紛時(shí)如果發(fā)現(xiàn)涉嫌刑事犯罪，既可以在刑事程序中附帶解決民事糾紛，也可在刑事程序終結(jié)后另行啟動(dòng)民事程序?！?9規(guī)定》雖于1991年4月9日失效，但其確立的“先刑后民”原則卻對其后的法律實(shí)踐產(chǎn)生了深遠(yuǎn)影響。

（二）“民刑分離”之有益探索

20世紀(jì)80年代初期，改革開放序幕漸次拉開，經(jīng)濟(jì)犯罪步入高發(fā)期。為確保及時(shí)、有效打擊經(jīng)濟(jì)糾紛裹挾下的違法犯罪活動(dòng)，“兩高一部”（最高人民法院、最高人民檢察院、公安部）于1985年8月19日聯(lián)合頒發(fā)了《關(guān)于及時(shí)查處在經(jīng)濟(jì)糾紛案件中發(fā)現(xiàn)的經(jīng)濟(jì)犯罪的通知》（以下簡稱《85通知》）。其規(guī)定：“各級人民法院在審理經(jīng)濟(jì)糾紛案件中，如發(fā)現(xiàn)有經(jīng)濟(jì)犯罪，應(yīng)按照1979年12月15日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關(guān)于執(zhí)行刑事訴訟法規(guī)定的案件管轄范圍的通知》，將經(jīng)濟(jì)犯罪的有關(guān)材料分別移送給有管轄權(quán)的公安機(jī)關(guān)或者檢察機(jī)關(guān)偵查、起訴，公安機(jī)關(guān)或檢察機(jī)關(guān)均應(yīng)及時(shí)予以受理?！薄?5通知》試圖在經(jīng)濟(jì)糾紛案件中找出一條實(shí)現(xiàn)民刑分離的切割線，將“經(jīng)濟(jì)犯罪的有關(guān)材料”從“經(jīng)濟(jì)糾紛案件”中剝離出來并移送給有管轄權(quán)的機(jī)關(guān)辦理，從而實(shí)現(xiàn)民歸民、刑歸刑，這種思路無疑值得肯定。然而，由于《85通知》對“經(jīng)濟(jì)糾紛”“經(jīng)濟(jì)犯罪的有關(guān)材料”等概念缺乏可操作的細(xì)化規(guī)定，導(dǎo)致各職能部門對案件的管轄與受理相互推諉、扯皮的現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生。

（三）“先刑后民”絕對確立

鑒于上述問題，“兩高一部”于1987年3月11日聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于在審理經(jīng)濟(jì)案件中發(fā)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)犯罪必須及時(shí)移送的通知》（以下簡稱《87通知》）。其相關(guān)條文規(guī)定：“人民法院在審理經(jīng)濟(jì)糾紛案件中，發(fā)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)犯罪時(shí)，一般應(yīng)將經(jīng)濟(jì)犯罪與經(jīng)濟(jì)糾紛全案移送，依照刑事訴訟法第五十三條和第五十四條的規(guī)定辦理。如果經(jīng)濟(jì)糾紛與經(jīng)濟(jì)犯罪必須分案審理的，或者是經(jīng)濟(jì)糾紛案經(jīng)審結(jié)后又發(fā)現(xiàn)有經(jīng)濟(jì)犯罪的，可只移送經(jīng)濟(jì)犯罪部分?！睋?jù)此，在先行審理的經(jīng)濟(jì)糾紛案件這一民事程序中，一經(jīng)發(fā)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)犯罪即應(yīng)全案移送，轉(zhuǎn)而進(jìn)入刑事程序，民事訴訟即告中止。

《87通知》首次明確了民刑交叉案件審理程序的價(jià)值選擇：先刑后民，公權(quán)優(yōu)先。[1]盡管《87通知》的規(guī)定較《85通知》更加明確，但并未從根本上觸及一個(gè)核心命題，即典型的民刑交叉案件在本質(zhì)上絕不是非刑即民、非民即刑的擇一案件，而是民刑交糅、民刑疊加的復(fù)合性質(zhì)案件。忽視其本質(zhì)屬性和內(nèi)在規(guī)律，搞“一刀切”式的全案移送，看似給出了一條明確的解決途徑，最終卻可能導(dǎo)致交叉案件得不到正確處理?！?7通知》并未規(guī)定所有情形下一律全案移送，但某些司法部門為了簡單行事，干脆“一移了事”，導(dǎo)致“先刑后民”的擴(kuò)大化適用。

（四）“刑民并進(jìn)”②獨(dú)辟蹊徑

世紀(jì)之交，隨著建設(shè)社會主義民主法治國家進(jìn)程的推進(jìn)，理論界和實(shí)務(wù)界就現(xiàn)代司法理念逐漸達(dá)成了共識。絕對化的“先刑后民”原則已不能適應(yīng)經(jīng)濟(jì)社會加速發(fā)展的要求。同時(shí)，市場經(jīng)濟(jì)場域中集中涌現(xiàn)的存單糾紛這一新型案件，往往案情復(fù)雜、標(biāo)的額大，各地法院在程序選擇上意見不一。為及時(shí)、公正應(yīng)對存單糾紛案件，最高法于1997年11月25日專門出臺了《關(guān)于審理存單糾紛案件的若干規(guī)定》（以下簡稱《97規(guī)定》）。其第三條規(guī)定：“存單糾紛案件當(dāng)事人向人民法院提起訴訟，人民法院應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第108條的規(guī)定予以審查，符合規(guī)定的，均應(yīng)受理。人民法院在受理存單糾紛案件后，如發(fā)現(xiàn)犯罪線索，應(yīng)將犯罪線索及時(shí)書面告知公安或檢察機(jī)關(guān)。如案件當(dāng)事人因偽造、變造、虛開存單或涉嫌詐騙，有關(guān)國家機(jī)關(guān)已立案偵查，存單糾紛案件確須待刑事案件結(jié)案后才能審理的，人民法院應(yīng)當(dāng)中止審理。對于追究有關(guān)當(dāng)事人的刑事責(zé)任不影響對存單糾紛案件審理的，人民法院應(yīng)對存單糾紛案件有關(guān)當(dāng)事人是否承擔(dān)民事責(zé)任以及承擔(dān)民事責(zé)任的大小依法及時(shí)進(jìn)行認(rèn)定和處理?！?/p>

不難看出，《97規(guī)定》對于存單糾紛案件的程序選擇并無“全案移送”字眼，僅要求將“犯罪線索”及時(shí)告知有關(guān)司法機(jī)關(guān)，實(shí)際上等于宣告絕對化的“先刑后民”在存單糾紛案件中的終結(jié)。《97規(guī)定》首次將“刑民并進(jìn)”原則作為存單糾紛案件程序選擇指向，在一定程序上對機(jī)械適用“先刑后民”原則進(jìn)行了糾偏，具有重大的法律意義。[1]

誠然，《97規(guī)定》首倡的“刑民并進(jìn)”可謂一次重大的理念突破，然其適用界域之有限性無法涵攝門類眾多的民刑交叉案件，缺憾在所難免。隨著客觀經(jīng)濟(jì)形勢的不斷發(fā)展，利用簽訂經(jīng)濟(jì)合同實(shí)施詐騙等經(jīng)濟(jì)犯罪案件大量發(fā)生，此類民刑交叉案件又為各界所關(guān)注。為此，最高法于1998年4月9日通過了《關(guān)于在審理經(jīng)濟(jì)糾紛案件中涉及經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《98規(guī)定》）。其第一條規(guī)定：“同一公民、法人或其他經(jīng)濟(jì)組織因不同的法律事實(shí)，分別涉及經(jīng)濟(jì)糾紛和經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑的，經(jīng)濟(jì)糾紛案件和經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑案件應(yīng)當(dāng)分開審理。”《98規(guī)定》不僅拓寬了《97規(guī)定》所確立的“刑民并進(jìn)”原則之適用范圍，且在具體條文中通過引入“同一公民、法人或其他經(jīng)濟(jì)組織”“不同的法律事實(shí)”等概念，從技術(shù)層面使得應(yīng)當(dāng)移送與應(yīng)當(dāng)分開審理的案件界限更加明晰，是值得認(rèn)可的進(jìn)步。但由于“刑民并進(jìn)”迄今僅適用于兩類民刑交叉案件，故在民刑交叉案件審理中，“先刑后民”原則仍占據(jù)著主導(dǎo)地位。

二、“先刑后民”與“刑民并進(jìn)”原則的適用局限

以下通過引介兩個(gè)典型案件，從而凸顯出“先刑后民”和“刑民并進(jìn)”兩個(gè)原則并不足以公正處理實(shí)踐中存在的所有民刑交叉案件。

（一）案例A（顯性權(quán)屬爭議）

基本案情：吳某某、尹某某及毛某濫用職權(quán)、貪污案。③2002年初，D市農(nóng)業(yè)機(jī)械管理局（以下簡稱“市農(nóng)機(jī)局”）在征求職工意見后，決定對該局位于D市市區(qū)B巷8號的小區(qū)舊房拆除重建。拆除的舊房包括市農(nóng)機(jī)局職工的房改房20套、市農(nóng)機(jī)局的公房5套和D市建筑材料工業(yè)總會（以下簡稱“市建材總會”）房改房5套。2002年6月，由時(shí)任市農(nóng)機(jī)局局長的吳某某總負(fù)責(zé)，時(shí)任該局副局長的尹某某負(fù)責(zé)具體實(shí)施，啟動(dòng)小區(qū)重建工作。吳某某在明知市農(nóng)機(jī)局不具備開發(fā)主體資格的情況下，決定采取“真開發(fā)、假轉(zhuǎn)讓”的方式，假借D市建業(yè)房地產(chǎn)開發(fā)公司（以下簡稱“建業(yè)公司”）的名義由市農(nóng)機(jī)局自主開發(fā)，并向建業(yè)公司繳納管理費(fèi)4萬元，由建業(yè)公司承建。建設(shè)資金、手續(xù)費(fèi)、稅金等相關(guān)項(xiàng)目的改造資金均由市農(nóng)機(jī)局承擔(dān)，開發(fā)后房屋由市農(nóng)機(jī)局自行處置。該項(xiàng)目于2004年4月19日通過竣工驗(yàn)收。新建商住小區(qū)包括17間臨街門面、6間車庫及30套居住房。市農(nóng)機(jī)局在項(xiàng)目竣工后，向原舊房住戶進(jìn)行分配。在此過程中，吳某某和尹某某擅自決定采取虛構(gòu)買賣事實(shí)或由市農(nóng)機(jī)局支付相關(guān)費(fèi)用等方式，分別將前述分配后剩余的3套住房、17間門面和6間車庫過戶到吳某某、尹某某和毛某本人或其親屬名下。

本案審理過程中，D市檢察院向法院提交了一份由D市國資委出具的《關(guān)于原D市農(nóng)機(jī)局B巷8號商鋪等資產(chǎn)權(quán)屬界定意見的函》，并以此證實(shí)：經(jīng)D市國資委界定，市農(nóng)機(jī)局B巷8號的15個(gè)商鋪及6個(gè)車庫資產(chǎn)屬國有資產(chǎn)。辯護(hù)人認(rèn)為，該函不能作為定案證據(jù)，且本案中的房屋開發(fā)活動(dòng)實(shí)為國有單位的工作人員共同發(fā)起、自籌資金的私人改建房行為，由此所形成的財(cái)產(chǎn)當(dāng)屬私人財(cái)產(chǎn)，被告人不構(gòu)成貪污罪。但D市中院認(rèn)定，該函是D市國資委向D市紀(jì)委、市監(jiān)察局作出的公函，系行政機(jī)關(guān)在行政執(zhí)法過程中形成的書證，根據(jù)刑訴法的相關(guān)規(guī)定，可作為證據(jù)使用，并據(jù)此判定三被告人成立貪污罪共犯。

該案的典型之處在于民事法律關(guān)系（物權(quán)）的厘定直接影響刑事層面的罪與非罪。因?yàn)?，該案爭議焦點(diǎn)為涉案房屋權(quán)屬的“產(chǎn)權(quán)爭議”。如果涉案房屋屬于公共財(cái)物，而公共財(cái)物屬于貪污罪的犯罪對象，則三被告人成立貪污罪共犯就具備了法律前提。倘若其屬于私產(chǎn)，則當(dāng)然無罪可涉。故此，涉案房屋的權(quán)屬問題成為左右刑事定性的關(guān)鍵。

而財(cái)產(chǎn)的權(quán)屬爭議，當(dāng)然屬于民事糾紛范疇，應(yīng)通過民事程序先行確定?？梢姡瑹o論“先刑后民”抑或“刑民并進(jìn)”在該案中均無適用邏輯，應(yīng)采行“先民后刑”原則。然而，審判機(jī)關(guān)以權(quán)屬爭議一方當(dāng)事人所作出的行政函件為依據(jù)，徑行在刑事審判程序中判定物權(quán)歸屬，實(shí)質(zhì)上是以刑事程序處置民事爭端，不啻本末倒置，直接剝奪了被告人對于民事權(quán)益的民事救濟(jì)途徑。正所謂，皮之不存，毛將焉附！

在司法實(shí)務(wù)中，此種做法并不鮮見，由于其簡單便捷，且不至于在國家機(jī)關(guān)之間生出“違和感”，甚而頗受歡迎?？上攵捎趯⒈举|(zhì)上的民事權(quán)屬爭議直接回避，僅通過刑事程序便一錘定音，對被告人的定罪量刑實(shí)質(zhì)上已形成了“一邊倒”的局面，被告人的權(quán)益保障與權(quán)利救濟(jì)“情何以堪”？[2]

（二）案例B（隱性權(quán)屬爭議）

基本案情：2005年2月至6月期間，孟某利用擔(dān)任某實(shí)業(yè)集團(tuán)有限公司行政人事部主任，負(fù)責(zé)公司門市合同簽訂、租金催收的職務(wù)便利條件，在公司毫不知情的情況下，采用偽造公司財(cái)務(wù)專用章、開具假的公司收款收據(jù)等手段，先后四次從該實(shí)業(yè)集團(tuán)有限公司門市租賃戶唐某某和鄭某某處收取門市租金共計(jì)29300元，并占為己有。[3]

在實(shí)踐中，單位工作人員利用其在單位的職務(wù)之便，使用欺騙手段將從與本單位存在經(jīng)濟(jì)關(guān)系或財(cái)物往來的相對人手中取得財(cái)物后非法占為己有的案件屢見不鮮，如房地產(chǎn)開發(fā)公司財(cái)務(wù)部或售房部工作人員就是重災(zāi)群體。此類案件發(fā)生后，圍繞其刑事定性，主要存在詐騙罪（或合同詐騙罪）與職務(wù)侵占罪（或貪污罪）之間的訟爭。爭論的雙方各具理由，但往往未能深入民事維度，從“表見代理”的視角進(jìn)行思忖。該類案件案發(fā)后，如果贓款贓物被完整、順利追回，則能完璧歸趙，至于刑事上如何定性，所在單位或相對人一般不大關(guān)注。而一旦犯罪所得不能完整追回，如果相對人找到犯罪人所在單位，單位一般會以犯罪人使用證章、文件的非真實(shí)性將責(zé)任推給其本人，不愿就未追回部分承擔(dān)賠償責(zé)任。進(jìn)而言之，如果相對人通過民事程序?qū)⒎缸锶思捌渌趩挝辉V至法院，要求其承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，則鑒于犯罪人確系單位工作人員，具有特定身份，擁有相關(guān)職權(quán)職責(zé)及其派生的職務(wù)之便，當(dāng)其以之為基礎(chǔ)并輔以欺詐手段時(shí)，相對人基于合理信任且無審查義務(wù)和甄別能力，自然認(rèn)定其所謂行為乃正當(dāng)合法的職務(wù)行為，故表見代理主張得以成立，單位應(yīng)當(dāng)就相對人損害承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

經(jīng)由民事向度的解析不難看出，該類案件中相對人的財(cái)產(chǎn)損失完全可以通過民事訴訟得以救濟(jì)，其并非被損害人，真正遭致財(cái)產(chǎn)損失的是承擔(dān)連帶賠償責(zé)任的單位。而單位承擔(dān)賠償責(zé)任的前提在于民事表見代理制度決定了法律上犯罪人收到財(cái)物即視為單位收到了財(cái)物;另一方面，相對人已經(jīng)成功交付了財(cái)物，財(cái)物的所有權(quán)已經(jīng)發(fā)生轉(zhuǎn)移。如果因單位內(nèi)部管理不善而導(dǎo)致合同目的不能實(shí)現(xiàn)，單位自應(yīng)退賠相對人財(cái)物。另一方面，既然民事層面回答了相對人已完成向單位交付財(cái)物，則犯罪人的私自截留行為無異于利用職務(wù)之便非法侵吞應(yīng)歸單位所有的財(cái)物，故犯罪人理應(yīng)成立職務(wù)侵占罪（或貪污罪，具體視身份而論）。

拋開“先民后刑”的論證思路，單純探討刑事問題，將陷入尷尬境地：認(rèn)為定職務(wù)侵占罪的觀點(diǎn)雖然于結(jié)論上是正確的，但缺乏法律和法理層面的深刻支撐，因而缺乏說服力;認(rèn)為定詐騙類犯罪的觀點(diǎn)，將面臨作為被害人的相對人最終沒有財(cái)產(chǎn)損失，而非被害人的單位卻淪為了最終的財(cái)產(chǎn)損失人之窘境?？梢?，該案的關(guān)鍵，仍是明晰涉案財(cái)產(chǎn)之所有權(quán)歸屬問題，但該問題較為隱蔽，唯有從表見代理制度出發(fā)條分縷析，才能還其廬山真面目。

三、確立“先民后刑”原則之必要性及路徑選擇

通過對規(guī)范的全面整理，可以覺察法律層面存有缺憾;對案例的實(shí)證考察，使我們洞見司法實(shí)踐的僵固。不可否認(rèn)，“先刑后民”或“刑民并進(jìn)”，皆具有一定的合理性，但這僅僅是一種相對合理性，如果脫逸具體案件的語境和法律適用邏輯，不加區(qū)別地將某一原則盲目應(yīng)用至一切民刑交叉案件，則將不可避免地導(dǎo)致冤假錯(cuò)案。正因?yàn)槿绱?，理論界和?shí)務(wù)界一些具有洞察力的人士對在某些民刑交叉案件中運(yùn)用“先民后刑”呼吁已久。遺憾的是，由于“先民后刑”目前尚缺乏明確的法律依據(jù)，致其在司法實(shí)踐中居于話語權(quán)弱勢，僅為少數(shù)理論積淀深厚的辦案人員所自覺運(yùn)用，而大多數(shù)在應(yīng)然層面應(yīng)運(yùn)用該原理解決的案件則被“先刑后民”湮沒，甚而釀成技術(shù)型錯(cuò)案。我們認(rèn)為，欲改變上述境況，當(dāng)務(wù)之急是理性反思“先刑后民”泛濫的弊端，形成“先民后刑”的系統(tǒng)理論，并推動(dòng)立法革新。

（一）“先民后刑”有利私權(quán)保障

“先刑后民”擴(kuò)大化適用的觀念基礎(chǔ)是重刑輕民。重刑輕民，顧名思義，是指國家在法律創(chuàng)制和運(yùn)用過程中重刑事輕民事的主觀傾向，或刑事法律發(fā)達(dá)而民事法律落后的客觀現(xiàn)象。[4]“重刑的傳統(tǒng)，首先是與我國古代法家所主張的刑、賞為治國二柄相關(guān)，在實(shí)踐中刑更受到重視，由重刑輕罪發(fā)展到專任刑罰，形成了重刑的傳統(tǒng)。其次，專制主義的封建國家建立以后，統(tǒng)治者重公權(quán)、輕私權(quán)，重國家利益、輕個(gè)人利益，因而重視運(yùn)用刑法來維護(hù)國家的統(tǒng)治。再次，小農(nóng)經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)與專制制度相結(jié)合所造成的封閉環(huán)境，限制了私法發(fā)展所必需的物質(zhì)基礎(chǔ)，而使刑法一枝獨(dú)秀?！盵5]“歷史表明，人們過去作出的選擇決定了其現(xiàn)在可能的選擇?！盵6]長久以來，由于深受這一傳統(tǒng)觀念侵襲，我國立法與司法者在法律實(shí)踐中自然養(yǎng)成了重視國家和公共利益，輕視個(gè)體和私權(quán)的思維、行動(dòng)慣性。

新世紀(jì)以來，伴隨全球經(jīng)濟(jì)一體化進(jìn)程的加快和現(xiàn)代民主法律思想的逐步擴(kuò)散，“人權(quán)保障”“權(quán)利本位”等集中反映人類社會發(fā)展趨勢的法治觀念日益彰顯。權(quán)利越來越成為我國法律實(shí)踐與理論研究的核心問題。[7]因此，及時(shí)摒棄“重刑輕民”思想，重視民法理論、民事立法、民事程序在復(fù)雜交叉案件中的運(yùn)用，刻不容緩。

（二）民事定性影響刑事定罪

“先民后刑”在民刑交叉案件中大有可為，尤其體現(xiàn)在以公私財(cái)物為侵害對象的傳統(tǒng)財(cái)產(chǎn)犯罪、經(jīng)濟(jì)犯罪及職務(wù)犯罪中。

首先，對于以“非法占有”為目的之刑事犯罪，其犯罪對象為公有、私有或混合所有的他人財(cái)物。如前文案例A所示，當(dāng)他人財(cái)物的所有權(quán)歸屬存在爭端時(shí)，就應(yīng)當(dāng)首先確定爭議財(cái)產(chǎn)的權(quán)利歸屬，如果反其道而行之，則可能張冠李戴，將本屬被害人所有的財(cái)產(chǎn)誤作為他人財(cái)產(chǎn)，進(jìn)而得出被害人以犯罪手段侵害了自有財(cái)物的妄論。即便爭議財(cái)產(chǎn)不屬被害人所有，但在刑事程序中徑行處理這一爭議問題，也有違程序正義精神。

其次，舉凡財(cái)產(chǎn)犯罪，皆有被害人。所謂被害人，即其財(cái)產(chǎn)權(quán)利遭受侵害的法律關(guān)系當(dāng)事人。如果某人的財(cái)產(chǎn)權(quán)益看似受損、表面受損，但其通過民事程序完全可以得到救濟(jì)，而財(cái)產(chǎn)權(quán)利實(shí)質(zhì)受害的另有其人，則該人應(yīng)為真正的刑事被害人，并以之為基點(diǎn)確立適格罪名。否則，就將出現(xiàn)刑事被害人名不符實(shí)的局面，前文案例B正是典型代表。

再次，在某些刑事犯罪的罪狀中，存在著民事概念或商事概念，如第二百七十條侵占罪的兩款條文中所出現(xiàn)的“代為保管的他人財(cái)物”“他人的遺忘物或者埋藏物”字眼;又如第一百八十七條吸收客戶資金不入賬罪、第一百八十八條違規(guī)出具金融票證罪、第一百九十三條貸款詐騙罪等眾多條文中出現(xiàn)的“其他金融機(jī)構(gòu)”措辭。換言之，民商事概念屬于某些犯罪構(gòu)成要素，如果要素不具備，則無法成立相應(yīng)犯罪。譬如，如果案件事實(shí)中并不存在保管法律關(guān)系或者一個(gè)單位并不屬于金融機(jī)構(gòu)，則侵占罪或涉金融機(jī)構(gòu)類犯罪就無法生成。顯然，有無保管關(guān)系或是否存在金融機(jī)構(gòu)，徒刑法不足以判定。此外，某些罪名條文或犯罪事實(shí)中雖未直接出現(xiàn)民商事概念，但存在民事范疇或民事法律關(guān)系，如擔(dān)保法律關(guān)系、承包法律關(guān)系、善意取得等，對前述民事范疇或民事關(guān)系的厘定，是刑事正確定性的前提和基礎(chǔ)。背離“先民后刑”，用其他原則或方法處理該類案件，就將埋下案件錯(cuò)訛的隱患，最終損害法律的公平正義。

（三）權(quán)屬爭議型民刑交叉案件的正當(dāng)程序設(shè)計(jì)

我國立法確立了民事訴訟（含知識產(chǎn)權(quán)訴訟）、刑事訴訟、行政訴訟分離的格局，其合理性在于各類法律關(guān)系具有專門性和技術(shù)性，需要經(jīng)過具備專業(yè)法律素養(yǎng)和專門實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的法官審理，方能最大限度確保結(jié)論的合理性。然而，案件事實(shí)和法律事實(shí)本身具有真實(shí)性和復(fù)雜性，因而不同法律事實(shí)和法律關(guān)系往往共生于一個(gè)交叉案件之中。而基于各種原因，某民刑交叉案件正處于刑事審判程序之中，那么如果將作為刑事前提的民事問題徑行交由刑事法官審查，則刑事法官將難免囿于其對民事問題的非專業(yè)性作出錯(cuò)誤判斷，進(jìn)而導(dǎo)致刑事定性的偏差。如果被告人無論如何均構(gòu)成犯罪，而刑事法官對于民事問題的誤判僅會導(dǎo)致此罪與彼罪的認(rèn)定偏差，而正好此罪與彼罪屬于輕重一致的犯罪，那么尚不至導(dǎo)致實(shí)質(zhì)不公的結(jié)果。然而這只是一種理想狀態(tài)罷了，更大的概率是導(dǎo)致輕罪與重罪，一罪與數(shù)罪，甚或有罪與無罪的舛誤，這就極大地?fù)p害了法律的公平正義。

鑒于民刑交叉案件形態(tài)復(fù)雜、類型多樣，如果應(yīng)當(dāng)根據(jù)“先刑后民”或“刑民并進(jìn)”原則處理的，由于已有法律依據(jù)，直接按照法律規(guī)定的程序設(shè)計(jì)處置。而對于權(quán)屬爭議型民刑交叉案件，無論是動(dòng)產(chǎn)、不動(dòng)產(chǎn)抑或知識產(chǎn)權(quán)，亦不論被告人等是否主動(dòng)要求先通過民事程序解決權(quán)屬爭議，均應(yīng)當(dāng)借鑒體現(xiàn)“先刑后民”原則的規(guī)范設(shè)計(jì)，由刑庭法官裁定中止刑事程序，并同意或建議被告人等向有訴訟管轄權(quán)的法院另行提起民事訴訟，待民事訴訟（無論一審或二審）裁判生效后，再裁定恢復(fù)刑事案件的審理。如果被告人等對民事生效裁判不服而欲進(jìn)行申訴的，不影響刑事案件的恢復(fù)審理。另一方面，被告人等就生效民事裁判申訴的權(quán)利不因刑事部分的復(fù)審而被剝奪。當(dāng)然，如果民事部分進(jìn)入再審程序而刑事程序尚未終結(jié)的，則刑事案件應(yīng)再次中止審理，待民事再審結(jié)果作出后復(fù)審。如若民事再審時(shí)刑事案件已做出生效裁判，則再審不影響刑事生效裁判的執(zhí)行。如果民事再審?fù)品嗽瓕彶门?，其結(jié)果直接影響刑事定性的，則做出生效刑事裁判的法院應(yīng)依職權(quán)或依申請啟動(dòng)刑事再審，糾正原審裁判的錯(cuò)誤。顯然，在上述過程中，刑事法官或其所屬法院不得基于各種理由影響民事法官或其所屬法院對于民事問題的獨(dú)立審判權(quán)，更不得否定或拒絕應(yīng)用民事裁判的結(jié)果，以確保民刑裁判間的一致性。

從操作層面看，還應(yīng)注意以下三個(gè)問題：其一，對于權(quán)屬爭議型民刑交叉案件，如果在偵查、審查起訴或刑事審判程序中，辦案單位對權(quán)屬爭議作出的初步判定有利于犯罪人被認(rèn)定為無罪、輕罪等有利結(jié)果的，則基于有利被告人原則和訴訟經(jīng)濟(jì)性考量，無需另行啟動(dòng)民事確權(quán)之訴，但這并不影響其他法律關(guān)系當(dāng)事人依照法律規(guī)定提出異議，進(jìn)行權(quán)利救濟(jì)。其二，如果犯罪人等在偵查或?qū)彶槠鹪V程序中就要求提起民事確權(quán)之訴的，辦案單位應(yīng)記錄在案，最終在刑事審判程序中進(jìn)行上述流轉(zhuǎn)，而不應(yīng)在審判前程序進(jìn)行上述操作。其三，考慮到犯罪嫌疑人或被告人可能處于羈押狀態(tài)，當(dāng)其行使民事訴權(quán)時(shí)，應(yīng)最大限度保障其訴訟權(quán)利，以確保民事之訴的質(zhì)效。

建議最高人民法院應(yīng)盡快出臺相關(guān)司法解釋，從而使“先民后刑”“先刑后民”及“刑民并進(jìn)”三原則相輔相成、并行不悖地因應(yīng)不同類型的民刑交叉案件，從而確保復(fù)合交叉型案件的公正處理。

注 釋：

①民刑交叉案件，又稱刑民交織、刑民互涉案件，是指案件性質(zhì)既涉及刑事法律關(guān)系，又涉及民事法律關(guān)系，相互間存在交叉、牽連、影響的案件，或根據(jù)同一法律事實(shí)所涉及的法律關(guān)系，一時(shí)難以確定是刑事法律關(guān)系還是民事法律關(guān)系的案件。參見何帆著：《刑民交叉案件審理的基本思路》，中國法制出版社2007年版，第25—26頁。

②“刑民并進(jìn)”是指在處理刑民案件的過程中，采用刑事和民事同時(shí)進(jìn)行、并行不悖的思路和做法，既反對民事優(yōu)先于刑事，也反對刑事優(yōu)先。參見魏東、鐘凱：《論刑民交叉及其關(guān)涉問題》，載《四川警察學(xué)院學(xué)報(bào)》2009年第9期。陳興良：《關(guān)于“先刑后民”司法原則的反思》，載《北京市政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》2004年第2期。

③案情根據(jù)S省D市中級人民法院（201X）D刑二初字第Y號刑事判決書整理而成。

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[7]夏勇.走向權(quán)利的時(shí)代[M].中國政法大學(xué)出版社，2000.

作者簡介：劉沛谞（1979—），男，四川蒼溪人，西南政法大學(xué)副教授，碩士生導(dǎo)師，法學(xué)博士，主要研究方向?yàn)樾淌抡邔W(xué)、比較刑事法學(xué)。

王超（1990—），男，四川成都人，四川大學(xué)法律碩士，四川省武勝縣人民檢察院司法輔助人員，主要研究方向?yàn)樾淌略V訟法、司法制度。

（責(zé)任編輯：朱希良）