試析海南自由貿(mào)易港臨時仲裁制度的構(gòu)建

水木晴美 張恩恩 王志松

摘要： 2018年，黨中央決定支持海南全島建設(shè)自由貿(mào)易試驗區(qū)，支持海南逐步探索、穩(wěn)步推進中國特色自由貿(mào)易港建設(shè)。臨時仲裁因其更能體現(xiàn)意思自治性、更加便捷、經(jīng)濟和高效、更強的保密性等特點，有望成為解決港區(qū)內(nèi)國際商事糾紛的重要途徑。英國、新加坡和中國香港等仲裁制度較為完善的國家和地區(qū)的臨時仲裁制度為自由貿(mào)易港的臨時仲裁制度建設(shè)提供了經(jīng)驗和思路。自由貿(mào)易港內(nèi)應(yīng)設(shè)立專門性仲裁機構(gòu)，放開對仲裁員的選任的限制，建立適當?shù)呐R時仲裁監(jiān)督體制。

關(guān)鍵詞：自由貿(mào)易港;臨時仲裁;國際商事糾紛

中圖分類號：D925.7? 文獻識別碼：A? 文章編號：

2096-3157（2019）06-0123-03

當前我國深化改革開放背景下，自由貿(mào)易試驗區(qū)的建設(shè)節(jié)奏不斷加快，具有更高自由度的海南自由貿(mào)易港也正式進入實質(zhì)性建設(shè)階段。臨時仲裁作為多元化糾紛解決方式之一，憑借其顯著的特點可以有效補充、適應(yīng)自由貿(mào)易港的國際商事糾紛的化解。雖然目前國內(nèi)法并未給予臨時仲裁法律地位，但不可否認的臨時仲裁在中國，特別是自由貿(mào)易港的建設(shè)對其有著迫切的現(xiàn)實需要。臨時仲裁在自由貿(mào)易港中更能發(fā)揮其獨特的優(yōu)勢，對此有必要對國內(nèi)臨時仲裁的探索現(xiàn)狀以及國外先進的仲裁制度進行梳理，進而分析自由貿(mào)易港建設(shè)下臨時仲裁可能遇到的問題，并提出有效可行的對策。

一、海南自由貿(mào)易港及其糾紛解決機制

2018年4月13日，中共中央總書記習近平在海南省人大會堂發(fā)表重要講話，鄭重宣布黨中央決定支持海南全島建設(shè)自由貿(mào)易試驗區(qū)，支持海南逐步探索、穩(wěn)步推進中國特色自由貿(mào)易港建設(shè)，分步驟、分階段建立自由貿(mào)易港政策和制度體系。海南成為2013年至今國務(wù)院分三批設(shè)立、共十一個自由貿(mào)易試驗區(qū)后的又一自由貿(mào)易試驗區(qū)，作為當今世界最高水平的開放形態(tài)自由貿(mào)易港也被提上了日程，自此，海南自由貿(mào)易區(qū)和中國特色自由貿(mào)易港進入實質(zhì)性建設(shè)階段。2018年9月24日，國務(wù)院印發(fā)《中國（海南）自由貿(mào)易試驗區(qū)總體方案》（以下簡稱《總體方案》），對海南高標準高質(zhì)量建設(shè)自貿(mào)試驗區(qū)進行指導和規(guī)劃。

自由貿(mào)易港自身的涉外、多樣和港內(nèi)商事糾紛追求時效等因素使得仲裁這一糾紛解決方式的優(yōu)勢得以凸顯，而較之于機構(gòu)仲裁而言的臨時仲裁更具高效和自主等特點，尤其是在處理海事糾紛上，其在自由貿(mào)易港內(nèi)更能發(fā)揮其價值。多元化糾紛解決機制強調(diào)社會力量對矛盾糾紛的解決，而仲裁相比于訴訟，其傾向于依賴意思自治和社會力量，這更加有利于社會共同體、社會組織自治功能的發(fā)揮，是實現(xiàn)我國社會治理模式轉(zhuǎn)變的重要途徑。

二、構(gòu)建臨時仲裁制度的基礎(chǔ)

1.臨時仲裁制度的自身優(yōu)越性

（1）更能體現(xiàn)意思自治性。相對于訴訟等其他糾紛解決方式而言，仲裁本身就具有一定的意思自治性，而臨時仲裁則具有更強的意思自治，當事人自主選擇權(quán)的被尊重程度更高。在臨時仲裁中，包括仲裁員的選擇、仲裁地的確定、仲裁規(guī)則的適用、仲裁庭的組成等在內(nèi)的幾乎所有仲裁相關(guān)事項都可以由當事人協(xié)商確定，并可隨時進行變更。

（2）更加便捷、經(jīng)濟和高效。仲裁機構(gòu)在仲裁過程中的參與程度是區(qū)分機構(gòu)仲裁和臨時仲裁的重要因素，也是決定臨時仲裁更加便捷、經(jīng)濟和高效的重要基礎(chǔ)。臨時仲裁除在確定仲裁員時可能需要仲裁機構(gòu)予以協(xié)助之外，幾乎不需要仲裁機構(gòu)的進一步參與，省去了常設(shè)仲裁機構(gòu)繁瑣的仲裁程序以及由于對仲裁案件的管理而產(chǎn)生的較高的費用，此外，由于臨時仲裁較強的意思自治性，使得仲裁事項能在最大程度上達成一致而更加便捷和高效，也為商事主體縮減了時間成本，提高仲裁的經(jīng)濟性。

（3）更強的保密性。多數(shù)當事人選擇仲裁是考慮到其不公開的特點，一旦公開可能涉及商業(yè)秘密和輿論壓力帶來的負面影響，臨時仲裁不僅異于多數(shù)情況下公開的法院判決，其由于沒有仲裁機構(gòu)的過多參與，仲裁裁決書也無需仲裁機構(gòu)蓋章，對仲裁的知情范圍僅限制在雙方當事人和仲裁員之間，使得仲裁的保密性更進一步。

2.臨時仲裁制度的外部需求

（1）維護當事人利益和完善投資環(huán)境的需要。在我國加大改革和開放力度的大背景下，國內(nèi)不斷增多的國際商事主體必然站在自身利益的角度審視營商環(huán)境，在國際上具有與機構(gòu)仲裁同等地位的臨時仲裁，在我國國內(nèi)仍然沒有得到肯定，這使得具有多種優(yōu)勢的臨時仲裁裁決在中國面臨眾多障礙，不利于在中國境內(nèi)的涉外貿(mào)易和投資爭端的解決，在一定程度上打擊和削弱了外商的信心。一套完備的仲裁制度中臨時仲裁是必不可少的，其應(yīng)當與機構(gòu)仲裁并行，在分工協(xié)作中相互促進，實現(xiàn)當事人利益的最大化以及促進和優(yōu)化經(jīng)濟環(huán)境，為經(jīng)濟發(fā)展提供制度保障。

（2）促進我國仲裁制度良性發(fā)展的需要。雖然近幾年國內(nèi)對臨時仲裁的呼聲愈加強烈，但至今其在國內(nèi)的地位依然沒有在法律層面得以確立。機構(gòu)仲裁固然有其穩(wěn)定性、規(guī)范性和專業(yè)性等優(yōu)勢，但其目前在國內(nèi)“一枝獨秀”的狀態(tài)并不一定有益于我國仲裁制度的良性發(fā)展。如果臨時仲裁能與機構(gòu)仲裁具有同等的法律地位，其在某些方面優(yōu)勢的展現(xiàn)必然會促使機構(gòu)仲裁進行自我革新，最終導致仲裁費用降低和去官僚化等現(xiàn)象，這才是仲裁制度的發(fā)展方向，也是完善我國法律制度的應(yīng)有之義。

（3）自由貿(mào)易港的特殊需要。貨物、服務(wù)、金融和人員自由流動是自由貿(mào)易港的本質(zhì)特征，便利化制度安排構(gòu)成自由貿(mào)易港必備的重要衍生功能特征，其是為實現(xiàn)自由貿(mào)易港的開放型經(jīng)濟特征而采取的有別于東道國區(qū)外的一系列便利化貿(mào)易與投資措施。吸收外資發(fā)展出口導向型經(jīng)濟是自由貿(mào)易港的主要目標，其在發(fā)展物流運輸、保險、金融等多種服務(wù)外，必須完善與生產(chǎn)、貿(mào)易相關(guān)的法律服務(wù)，臨時仲裁的引入是便利貿(mào)易和投資的重要舉措，也符合自由貿(mào)易港的本質(zhì)特征。此外，由于港區(qū)內(nèi)商事交易的特點，臨時仲裁也能有效發(fā)揮其最大價值。

三、國內(nèi)外臨時仲裁制度比較分析

1.中國各自貿(mào)區(qū)間的仲裁制度

（1）橫琴自由貿(mào)易試驗區(qū)臨時仲裁的發(fā)展?！稒M琴自由貿(mào)易試驗區(qū)臨時仲裁規(guī)則》（以下簡稱《橫琴規(guī)則》）于2017年3月18日第五屆珠海仲裁委員會第二次會議通過，自2017年4月15日起施行。回顧該規(guī)則出臺前臨時仲裁在中國的發(fā)展歷程，可以看出臨時仲裁經(jīng)歷了由絕對否定到相對軟化的過程。眾所周知的是，我國《仲裁法》僅僅賦予了機構(gòu)仲裁合法性，當事人如果約定并進行臨時仲裁，則可能出現(xiàn)仲裁無效、被撤銷和無法執(zhí)行的情形，嚴重阻礙臨時仲裁在中國的發(fā)展?！稒M琴規(guī)則》正是在這樣的背景下誕生。《橫琴規(guī)則》因其更充分地意思自治、更獨立的自由裁量權(quán)和仲裁機構(gòu)的合理介入等方面的創(chuàng)新而深受好評，但在臨時仲裁依然未在法律層面得到確認的前提下，臨時仲裁裁決依然面臨被撤銷或者難以執(zhí)行的風險，這是當事人選擇臨時仲裁與否的重要考量因素。對此，《橫琴規(guī)則》中第47條所規(guī)定的臨時仲裁轉(zhuǎn)換機構(gòu)仲裁規(guī)則，對上述擔憂提供了解決方式。

（2）中國香港臨時仲裁的發(fā)展。仲裁機構(gòu)一般分為兩類，一類是仲裁機構(gòu)本身的主要工作就是全面管理仲裁程序，甚至其主要的經(jīng)濟來源是靠管理方面的收費。有學者將國際知名的國際商會仲裁院和中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會歸于此類。另一類仲裁機構(gòu)的主要工作不是管理仲裁程序，其作用在于宣傳仲裁或在適當時候給予仲裁案件的當事人以協(xié)助，香港國際仲裁中心就屬于此類仲裁機構(gòu)，但這并不意味著其拒絕管理仲裁案件，如果當事人有要求，香港國際仲裁中心也會全程管理某一仲裁案件。在當事人選擇臨時仲裁時，香港國際仲裁中心會提供協(xié)助和任命仲裁員等工作，所以香港國際仲裁中心是一個兼顧機構(gòu)仲裁和臨時仲裁的機構(gòu)，這樣的職能定位可以有效促進兩種仲裁之間的相互促進和補充。

（3）其他國內(nèi)自貿(mào)區(qū)內(nèi)的臨時仲裁。目前，除湖北、重慶和遼寧，其他自貿(mào)區(qū)均設(shè)置了專門的仲裁機構(gòu)，上海、天津、廣東和遼寧還公布了各自的自貿(mào)區(qū)仲裁規(guī)則。作為兩家全國性的仲裁機構(gòu)，中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會分別在天 津、 廣東、福建、四川、陜西自貿(mào)區(qū)設(shè)立了分支機構(gòu);中國國際海事仲裁委員會則分別在天津、廣東、福建、浙江設(shè)立了分支機構(gòu)。盡管除廣州外的其他自貿(mào)區(qū)在臨時仲裁制度上并未有過多的嘗試，但部分自貿(mào)區(qū)在仲裁規(guī)則和制度上進行了創(chuàng)新。此外，在確定仲裁員時，當事人的選擇范圍更寬，包括境內(nèi)外其他仲裁機構(gòu)以及不同國家和地區(qū)曾經(jīng)擔任臨時仲裁員的專業(yè)人士。

綜合上述各地區(qū)的創(chuàng)新點，我們可以發(fā)現(xiàn)這些創(chuàng)新點均有傾向臨時仲裁特點的趨勢，包括對意思自治的尊重、靈活和高效等，這也反映出自貿(mào)區(qū)對臨時仲裁制度的需求，但由于臨時仲裁制度的缺失，上述自貿(mào)區(qū)只能從側(cè)面進行創(chuàng)新，實現(xiàn)臨時仲裁才能具有的價值。

2.其他國家和地區(qū)的臨時仲裁制度

（1）新加坡。新加坡由于歷史上曾被英國殖民，所以其在仲裁制度上與香港有較高的相似性。新加坡一直沿用殖民時期的仲裁條例，直至1995年新的《國際仲裁法》的頒布，期間在2001年做了部分修改后沿用至今。新加坡與早期的中國香港仲裁相似，將仲裁分為國際仲裁和國內(nèi)仲裁，分別適用《國際仲裁法》和國內(nèi)仲裁管理性條例。根據(jù)該仲裁制度，新加坡并不排斥臨時仲裁，但新加坡國際商事仲裁院的多數(shù)仲裁類別為機構(gòu)仲裁，在當事人有需要時也會在仲裁院的確定和相關(guān)技術(shù)性問題上給予協(xié)助。這種機構(gòu)仲裁與臨時仲裁并存的仲裁形式具有很大的互補性和可操作性。機構(gòu)仲裁憑借其長期積累的專業(yè)性和較為穩(wěn)定、高質(zhì)量的仲裁隊伍，能夠給與關(guān)鍵的協(xié)調(diào)和幫助，共同實現(xiàn)仲裁的目的和價值。

（2）英國。提到英國仲裁，因其具有多個較高影響力的仲裁機構(gòu)以及眾多高水平的仲裁員，可以認為其屬于全球地位較高的仲裁中心之一。英國1996年的《仲裁法》是規(guī)范其仲裁制度的主要法律，該法是在參考聯(lián)合國《國際商事仲裁示范法》的基礎(chǔ)上制定而成。該法兼顧強制性規(guī)定和任意性規(guī)定，前者如法院的權(quán)利、仲裁院的豁免和仲裁裁決的上訴等，后者如仲裁程序、仲裁員的選擇、仲裁時間等，類似這樣的任意性規(guī)定符合臨時仲裁的自身特點，實際上英國仲裁法也承認臨時仲裁的存在，英國不僅承認臨時仲裁的形式，而且對于臨時仲裁中仲裁員的任命機構(gòu)的范圍規(guī)定得相當寬泛，可以是法院、仲裁機構(gòu)以及個人。

四、海南自由貿(mào)易港引入臨時仲裁面臨的挑戰(zhàn)與對策

1.確定臨時仲裁的法律地位問題

作為《承認及執(zhí)行外國仲裁裁決公約》的成員國，我國承認外國臨時仲裁裁決的效力并愿意加以執(zhí)行，這在國際法的層面上確定了臨時仲裁在我國的地位，《橫琴規(guī)則》以及最高人民法院的意見也表明臨時仲裁在中國取得了初步的成就和發(fā)展機遇，但臨時仲裁制度要想在中國全面鋪開、助推海南自由貿(mào)易港建設(shè)，不可避免的是其在國內(nèi)的立法問題。

按照我國《立法法》的規(guī)定，仲裁制度和訴訟制度一樣，只能通過制定法律對其進行規(guī)范。《指導意見》第30條也明確指出“本意見提出的各項改革政策措施，凡涉及調(diào)整現(xiàn)行法律或行政法規(guī)的，經(jīng)全國人大或國務(wù)院統(tǒng)一授權(quán)后實施?！笨梢?，國務(wù)院在指導海南深化改革開放時也預(yù)見到相關(guān)法律制度的特別立法問題。綜上，要想在海南自貿(mào)港引入并完善臨時仲裁制度，在立法層面有兩種選擇：一是等待《仲裁法》的修改，在《仲裁法》中賦予臨時仲裁制度法律地位是最直接可行、也是最困難的方法，修改《仲裁法》的呼聲已久，至今未改足以說明問題;二是由全國人大或國務(wù)院統(tǒng)一授權(quán)海南單獨制定臨時仲裁條例。單獨的仲裁條例必須在尊重當事人意思自治的同時兼與機構(gòu)仲裁的優(yōu)勢互補，避免臨時仲裁在試點的初期缺乏生命力而被機構(gòu)仲裁架空。

2.專門性仲裁機構(gòu)的設(shè)置

我國現(xiàn)有多數(shù)自貿(mào)區(qū)均在區(qū)內(nèi)設(shè)立了專門的仲裁機構(gòu)，其余自貿(mào)區(qū)也均有設(shè)立的考慮。例如，為受理、仲裁涉及中國（天津）自由貿(mào)易試驗區(qū)及濱海新區(qū)的經(jīng)濟糾紛，天津仲裁委員會于2015年5月1日在濱海新區(qū)設(shè)立了天津仲裁委員會中國（天津）自由貿(mào)易試驗區(qū)國際仲裁中心，此仲裁中心類似于天津仲裁委員會的派出機構(gòu)，其仲裁規(guī)則和仲裁員名冊等與天津仲裁委員會是統(tǒng)一的。海南自貿(mào)區(qū)和自貿(mào)港建設(shè)覆蓋全島，考慮到各市縣發(fā)展情況，未來可在?？诨蛉齺喗⒁恢羶蓚€專門解決自貿(mào)港內(nèi)相關(guān)糾紛的仲裁機構(gòu)，結(jié)合臨時仲裁的獨特優(yōu)勢，自貿(mào)港專門性仲裁機構(gòu)不必脫離與現(xiàn)有機構(gòu)仲裁的聯(lián)系，但可以適用不同的仲裁規(guī)則和仲裁員選任方式，使專為自貿(mào)港設(shè)立的仲裁機構(gòu)主要受理臨時仲裁請求，真正體現(xiàn)其應(yīng)有價值。

3.對臨時仲裁的監(jiān)督體制

對臨時仲裁的監(jiān)督可以分為司法監(jiān)督和司法外的監(jiān)督，臨時仲裁的特性和價值的實現(xiàn)要求在這兩方面的監(jiān)督不易過嚴，但當前法治環(huán)境下，臨時仲裁要實現(xiàn)完全的自由幾無可能。

關(guān)于對臨時仲裁的司法監(jiān)督，當前仲裁委所在地的中級人民法院是機構(gòu)仲裁的司法監(jiān)督主體，臨時仲裁也應(yīng)當確立人民法院為監(jiān)督主體，但由于臨時仲裁下可能不存在仲裁委的介入和管理，此時仲裁地的中級法院或與仲裁事項有密切聯(lián)系的地點的中級法院較為適宜。此外，法院對臨時仲裁的監(jiān)督也應(yīng)注重程序?qū)彶槎菍嶓w審查，一方面，體現(xiàn)對當事人意思自治的尊重，另一方面，避免臨時仲裁過分司法化。對于臨時仲裁的司法外監(jiān)督，主要是對仲裁員的監(jiān)督，如果臨時仲裁仲裁員的選定不局限于類似機構(gòu)仲裁的仲裁員名冊，可以是滿足基本條件的任何人，那么仲裁機構(gòu)對仲裁員就很難起到監(jiān)督作用。對此應(yīng)當發(fā)揮仲裁協(xié)會和當事人的作用，可以在仲裁協(xié)會層面對臨時仲裁進行監(jiān)督和指導，還可以建立仲裁員評價體系和黑名單制度，但這種司法外的監(jiān)督應(yīng)當是社會性和任意性的，不應(yīng)具有強制力，避免仲裁協(xié)會以及評價制度的體系成為操縱臨時仲裁的工具。

五、結(jié)語

綜上所述，臨時仲裁在海南自由貿(mào)易港的探索和建設(shè)過程中有其發(fā)展基礎(chǔ)，我國法制建設(shè)和完善進程中也必然少不了臨時仲裁。但我們也要理性看待臨時仲裁制度的優(yōu)缺點，臨時仲裁在中國起步晚，相關(guān)研究和實踐相較于國外依然有很大差距，在國內(nèi)也面臨眾多制度協(xié)調(diào)問題。對此應(yīng)避免過于激進的開展制度建設(shè)，在海南自由貿(mào)易港引入臨時仲裁制度的前期應(yīng)加強理論研究和論證，借鑒國內(nèi)外先進的實踐經(jīng)驗并因地制宜，以敢想、敢試和敢錯的精神推動臨時仲裁在中國落地生根，打造符合國情和國際潮流的國際商事仲裁中心。