《電子商務(wù)法》背景中的“避風(fēng)港”原則

李娜　劉國暢　劉淑均

在本次“知識產(chǎn)權(quán)與競爭法交大論壇”之“軟件著作權(quán)及平臺責(zé)任問題”分論壇上，浙江省高級人民法院民事審判第三庭庭長蔣中東從立法層面切入，介紹平臺責(zé)任與“通知-刪除”規(guī)則的立法完善情況，指出相關(guān)條文在司法實踐存在的問題，同時以《電子商務(wù)法》的立法為背景，指出在《電子商務(wù)法》實施之后仍然可能會出現(xiàn)的問題與爭議，以期在預(yù)測的視角下進(jìn)行更加深入的思考。

“通知-刪除”規(guī)則最早出現(xiàn)在《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》（下稱《條例》）中，用于界定信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)領(lǐng)域的平臺責(zé)任。而后，《侵權(quán)責(zé)任法》第三十六條作為規(guī)制網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的專門條款出現(xiàn)，在商標(biāo)、專利侵權(quán)中用于界定平臺責(zé)任，但這一條款并未區(qū)分權(quán)利的類型。2018年8月31日，我國《電子商務(wù)法》正式出臺，2019年1月1日正式實施。《電子商務(wù)法》中對“通知-刪除”規(guī)則進(jìn)行了調(diào)整和細(xì)化。

在本次“知識產(chǎn)權(quán)與競爭法交大論壇”之“軟件著作權(quán)及平臺責(zé)任問題”分論壇上，浙江省高級人民法院民事審判第三庭庭長蔣中東從立法層面切入，介紹平臺責(zé)任與“通知-刪除”規(guī)則的立法完善情況，指出相關(guān)條文在司法實踐中（以浙江省司法實踐為例）存在的問題。同時，以《電子商務(wù)法》的立法為背景，指出在《電子商務(wù)法》實施之后仍然可能會出現(xiàn)的問題與爭議，以期在預(yù)測的視角下進(jìn)行更加深入的思考。

“通知-刪除”規(guī)則的立法沿革及司法困境

（一）司法困境

在中國的立法層面，按照《條例》確定的規(guī)則，平臺接到權(quán)利人的符合條件的通知后，只要按照規(guī)定的“通知-刪除-反通知-恢復(fù)”流程操作即可免責(zé)。該規(guī)則在保護(hù)著作權(quán)人的同時，也較好地平衡了網(wǎng)絡(luò)平臺和商戶之間的關(guān)系。但是，這一規(guī)則僅適用于信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)領(lǐng)域。

在知識產(chǎn)權(quán)范疇內(nèi)，商標(biāo)、專利侵權(quán)行為日益普遍。在《侵權(quán)責(zé)任法》第36條作為規(guī)制網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的專門條款出現(xiàn)之前，此類情形下，如何界定平臺責(zé)任一直無法可依。但《侵權(quán)責(zé)任法》第三十六條并未明確區(qū)分權(quán)利的類型。按照該條的規(guī)定，只要網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商在接到通知以后，沒有及時采取刪除、屏蔽、斷開等措施，就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任?？傮w來看，該規(guī)則極大地提高了權(quán)利人的維權(quán)效率，有效地遏制了各類網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的行為。但是，由于缺乏制約權(quán)利人一方投訴行為的配套機(jī)制，該規(guī)則在實際運(yùn)作中容易異化，即異化為部分權(quán)利人惡意打擊競爭對手以謀求不正當(dāng)競爭利益的工具。平臺雖然需要審查所收到的通知是否合格，但一般只是形式審查，主要審查投訴人是否為權(quán)利主體等，并沒有能力進(jìn)行實質(zhì)性的侵權(quán)判定，尤其是涉及專利、比較復(fù)雜的商標(biāo)及作品時，進(jìn)行侵權(quán)比對的難度會更大。因此，對于平臺而言最穩(wěn)妥的做法是，收到通知以后，立即采取刪除等必要措施，這樣可以避免承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。但這種做法可能會造成該規(guī)則的異化，即權(quán)利人可能在沒有制約的情況下，濫用平臺投訴規(guī)則從而打擊競爭對手。

從浙江省的司法實踐來看，最早的案件可以追溯到2009年，近幾年該類案件更是超過百件。被權(quán)利人提起訴訟的情況主要分為三種類型：第一種是被投訴人以權(quán)利人惡意投訴為由，提起不正當(dāng)競爭糾紛或是民事侵權(quán)糾紛的訴訟；第二種是被投訴人因涉嫌侵害他人知識產(chǎn)權(quán)而受到電商平臺的清退處罰；第三種是被投訴人因為遭到權(quán)利人投訴，提起確認(rèn)不侵權(quán)的訴訟。在這類糾紛中，權(quán)利人往往還會以對方侵權(quán)為由提起反訴，從而導(dǎo)致糾紛的升級。因提起訴訟的成本很高，此類錯誤投訴糾紛最終進(jìn)入司法程序的可能只是很小的一部分。遇到這類錯誤投訴糾紛，如果并未導(dǎo)致網(wǎng)店清退等嚴(yán)重后果，大多數(shù)經(jīng)營者寧愿選擇接受平臺的扣分、罰款等處罰以息事寧人，甚至有的經(jīng)營者會向投訴人支付一定費(fèi)用，以求對方撤回投訴，從而導(dǎo)致該規(guī)則的適用出現(xiàn)異化。

（二）《電子商務(wù)法》的應(yīng)對

在《電子商務(wù)法》立法過程中，立法者同樣意識到上述問題的存在，對《侵權(quán)責(zé)任法》規(guī)定的“通知-刪除”規(guī)則進(jìn)行了調(diào)整和細(xì)化，在很大程度上解決了該規(guī)則在具體適用中的困境。具體的調(diào)整和細(xì)化主要是以下三個方面：

第一，賦予被通知人反通知的權(quán)利。反通知的權(quán)利使被通知人有機(jī)會就通知內(nèi)容發(fā)表相應(yīng)的反饋意見，并阻止平臺所采取的臨時措施，將《侵權(quán)責(zé)任法》中簡單的“通知-刪除”規(guī)則細(xì)化為類似于《條例》中“通知-刪除-反通知-恢復(fù)”規(guī)則，使整個操作流程更為完整合理，能夠更好地平衡各方利益。

第二，明確平臺終止臨時措施的具體條件和時間節(jié)點(diǎn)。在權(quán)利人收到反通知后15日內(nèi)未向有關(guān)主管部門投訴或者向人民法院起訴的，應(yīng)當(dāng)終止所采取的措施。該規(guī)定在一定程度上使平臺從侵權(quán)判斷的兩難境地中解脫出來，將權(quán)利人與被投訴人之間的糾紛引流到更專業(yè)的處理通道，鼓勵當(dāng)事人訴諸司法和行政途徑以獲得最終的確定性結(jié)論，而不是在平臺上糾纏。

第三，規(guī)定錯誤通知和惡意通知應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律責(zé)任。錯誤通知應(yīng)當(dāng)賠償被通知人損失，而惡意通知則要加倍承擔(dān)賠償責(zé)任。涉及惡意通知的懲罰性賠償條款，應(yīng)該能夠?qū)δ壳盀E用投訴機(jī)制的亂象起到相當(dāng)?shù)恼饝刈饔谩?/p>

修法之后仍亟待解決的問題

當(dāng)然，《電子商務(wù)法》公布之后，結(jié)合司法實踐現(xiàn)狀，可以預(yù)見在司法適用層面仍然存在需要探討的問題：第一，由于平臺對通知及反通知的審查權(quán)限仍不明確，導(dǎo)致侵權(quán)或不侵權(quán)的“初步證據(jù)”難以判斷；第二，錯誤通知或惡意通知的具體案由問題仍有待明確。

（一）何謂侵權(quán)或不侵權(quán)的“初步證據(jù)”

《電子商務(wù)法》中對于平臺通知的要求，是提交通知和反通知侵權(quán)或不侵權(quán)的初步證據(jù)。然而，如何界定侵權(quán)或者不侵權(quán)的初步證據(jù)？平臺除了需要審查通知人是否為權(quán)利主體、被投訴的信息是否能夠得到準(zhǔn)確的定位之外，是否還需要判斷侵權(quán)可能性？如何確定可能性的程度 ？《電子商務(wù)法》對上述問題并未明確。

有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，為了及時有效地保護(hù)權(quán)利人的利益，平臺僅僅需要進(jìn)行形式審查。也就是說，只要通知人提供了權(quán)利證明，以及所謂的侵權(quán)比對的意見，平臺就可以立即采取臨時措施。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，從平衡各方利益的角度出發(fā)，平臺還需要對通知進(jìn)行一定的實質(zhì)審查，來確定侵權(quán)可能性的程度。只有在侵權(quán)可能性較大的情況下，才能認(rèn)為通知人提供了“構(gòu)成侵權(quán)的初步證據(jù)”，可以采取相應(yīng)措施。

本文認(rèn)為，在《電子商務(wù)法》已經(jīng)規(guī)定被通知人可以通過反通知來阻斷刪除措施的情況下，平臺還是應(yīng)根據(jù)自身的能力，做出基本的判定，認(rèn)定此類通知或反通知是否包含“初步證據(jù)”，是否屬于不合格的通知或反通知。但平臺的審查義務(wù)不能過重，進(jìn)行實質(zhì)審查的要求過高、時間過長，將導(dǎo)致措施不能被及時采取。同時，由于反通知機(jī)制的設(shè)置，會有更多的刪除、屏蔽措施在短時間內(nèi)被中止，將導(dǎo)致更多涉及侵權(quán)成立與否的糾紛涌入行政和司法途徑。但《電子商務(wù)法》同時規(guī)定的雙倍賠償機(jī)制，對通知人一方具有較強(qiáng)的制約作用，不至于出現(xiàn)大量地濫用通知規(guī)則的情況。當(dāng)然，《電子商務(wù)法》尚未實施，以上只是根據(jù)過去的實踐情況做出的推斷。隨著《電子商務(wù)法》的實施，對具體的情況還有待進(jìn)一步的觀察。

（二）錯誤通知或惡意通知的具體案由問題

錯誤通知或者惡意通知的具體案由問題，則是另一個爭議問題。在浙江法院目前受理的相關(guān)案件中，起訴的案由包括商業(yè)詆毀、不正當(dāng)競爭一般條款以及普通民商事的侵權(quán)責(zé)任，并沒有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。中級法院作為部分案件的一審法院（以浙江司法實踐為例），在實踐中多將錯誤通知或惡意通知認(rèn)定為商業(yè)詆毀。

本文認(rèn)為，不正當(dāng)競爭糾紛在本質(zhì)上仍然屬于侵權(quán)責(zé)任糾紛范疇，只是不正當(dāng)競爭糾紛發(fā)生在市場競爭環(huán)境下，損害的是經(jīng)營者的競爭利益和公平競爭的市場秩序，并且承擔(dān)賠償責(zé)任要以被告行為具有商業(yè)上的不正當(dāng)性為前提。因此，對于經(jīng)營者之間的惡意通知類案件，當(dāng)事人可以選擇以不正當(dāng)競爭為案由起訴，也可以選擇以侵權(quán)責(zé)任為案由起訴。

對于僅因為錯誤通知引發(fā)的糾紛，則與前述情形不同。在該種情形下，對通知人的行為是否違反商業(yè)道德的判斷，在實踐中存在爭議。因此，這類案件選擇以侵權(quán)責(zé)任糾紛為案由起訴更加合適。