代孕背景下母親身份認(rèn)定的反思*

周子琪

1 代孕嚴(yán)重沖擊母親身份的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

1.1 我國(guó)既有的母親身份認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

母親對(duì)子女、家庭、社會(huì)十分重要，然而近年來代孕對(duì)傳統(tǒng)母親身份的認(rèn)定造成嚴(yán)重沖擊?！痘橐龇ā穼⒛缸雨P(guān)系分為自然血親和擬制血親兩類。

1.1.1 自然血親

自然血親中女性依分娩成為子女的母親。羅馬法將之稱為“生而為母”。該傳統(tǒng)雖以分娩為特征，但默認(rèn)的前提是子女與分娩者血脈相連。

我國(guó)《民法總則》和《婚姻法》未明確規(guī)定自然血親的母親認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，蓋因早期我國(guó)血親母親的認(rèn)定不存在爭(zhēng)議，我國(guó)的母親身份是基于“生而為母”的習(xí)慣建立，具有天然的合法性。

“生而為母”合法性來源于人自古有之的生物特性，包括分娩的事實(shí)和母親保護(hù)新生兒的天性。人類繁衍生息的自然規(guī)律即女子的卵子與精子結(jié)合成受精卵，受精卵在該女子的子宮著床，后經(jīng)十月懷胎、一朝分娩，子女誕生。無論是人還是其他哺乳動(dòng)物，母親對(duì)幼小子女的保護(hù)出于天然的情感，這種情感既來源于血緣上的一脈相承，又來源于懷胎期間兩代人的心跳共振和哺乳期間的水乳交融，故子女一旦出生，母親往往樂于承擔(dān)對(duì)子女的照顧。人類社會(huì)順應(yīng)這種自然法則，并將之固定為道德、法律等規(guī)范，以期人類社會(huì)良善發(fā)展。所以，傳統(tǒng)生殖條件下自然血親所認(rèn)定的母親身份既關(guān)乎人的生物屬性又關(guān)乎人的社會(huì)屬性，其正當(dāng)性與合法性不容置疑。

簡(jiǎn)言之，筆者認(rèn)為血緣和分娩事實(shí)是血親母親認(rèn)定的充分條件，而該認(rèn)定的正當(dāng)性來源于自然規(guī)律以及該事實(shí)下的母親樂于履行為母的義務(wù)。

1.1.2 擬制血親

擬制血親是沒有直接血緣關(guān)系、經(jīng)法律確定的父母子女關(guān)系，主要通過收養(yǎng)建立。收養(yǎng)只能發(fā)生在非直系血親之間，以送養(yǎng)雙方平等自愿的合意為前提，以“子女利益”為原則。養(yǎng)母須具有以母親的身份撫養(yǎng)照顧子女的意愿，并在形式上滿足法定條件、經(jīng)過法定程序。收養(yǎng)屬于民事法律行為，其合法性與正當(dāng)性來源于法律規(guī)定。

簡(jiǎn)言之，收養(yǎng)中母親身份認(rèn)定的核心標(biāo)準(zhǔn)是合法的收、送養(yǎng)人就女收養(yǎng)人成為被收養(yǎng)人法定母親的合意。

1.2 代孕背景下母親身份認(rèn)定的困境

代孕需利用人類輔助生殖技術(shù)，該技術(shù)具體包括人工授精技術(shù)和體外受精-胚胎移植技術(shù)兩大類。

為方便討論，先明確以下概念：其一，筆者稱希望通過代孕實(shí)現(xiàn)為人父母愿望的夫妻為委托夫、委托妻；其二，筆者稱委托妻以外的子宮提供者為代孕母；其三，為代孕提供卵細(xì)胞的委托妻及代孕母以外的第三人，筆者稱為捐卵者。

代孕母與子女存在基因聯(lián)系的代孕被稱為基因代孕。實(shí)際操作中，應(yīng)用人工授精技術(shù)，將精液置入代孕母體內(nèi)，使代孕母的卵子與委托夫的精子結(jié)合，令代孕母懷孕生子。

代孕母與子女無基因聯(lián)系的代孕被稱為妊娠代孕。應(yīng)用體外受精-胚胎移植技術(shù)，將從母體取出的卵子置于培養(yǎng)皿內(nèi)，將經(jīng)誘導(dǎo)獲能的精子同時(shí)置入培養(yǎng)皿，使精卵在體外完成受精并發(fā)育成早期胚胎，將胚胎移植回代孕母子宮，經(jīng)妊娠分娩嬰兒。由于卵子供體不同，存在兩種情形，若卵子來自于第三人，筆者稱之為捐卵代孕，以區(qū)別于委托妻提供卵子的情形。

1.2.1 妊娠代孕嚴(yán)重沖擊傳統(tǒng)血親母親認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

妊娠代孕割裂了授精、懷孕生殖的連續(xù)性，使供卵者和分娩者相異，“生而為母”失去適用的條件。

妊娠代孕中現(xiàn)存代孕母、委托妻兩個(gè)母親人選，代孕母是分娩母，委托妻是血緣母；捐卵代孕的情形更為復(fù)雜，捐卵者為血緣母，代孕母為分娩母，而這兩位均無意成為子女的法定母親，另有委托妻飽含成為母親的期盼，卻既非分娩母亦非血緣母。此時(shí)，堅(jiān)持認(rèn)定“生者為母”將不具有道德、倫理的正當(dāng)性；勉強(qiáng)堅(jiān)持該傳統(tǒng)，認(rèn)定代孕母為子女的法定母親，往往違背代孕的初衷，且代孕母無意履行為母義務(wù)，可能嚴(yán)重?fù)p害子女的利益。

司法實(shí)踐涉及代孕的案件中，母親身份認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)混亂。例如，上海市知名的失怙代孕龍鳳胎案，一審法院認(rèn)為兒媳與子女既非自然血親亦無法律擬制的母子關(guān)系，不認(rèn)可兒媳母親身份。二審法院則依子女的最佳利益，認(rèn)可兒媳的法定母親身份。兩審判決各有依據(jù)，說明認(rèn)定母親的標(biāo)準(zhǔn)不唯一。

1.2.2 認(rèn)定基因代孕母違背血親母親的認(rèn)定初衷

形式上基因代孕母符合傳統(tǒng)血親母親的認(rèn)定條件：子女產(chǎn)出于代孕母子宮且二者血脈相連。但代孕母始終無意成為子女的法定母親，若堅(jiān)持將其認(rèn)定為法定母親將違背血親母親認(rèn)定的合法性：母子之間缺乏親情。此時(shí)適用“生者為母”不具備道德、倫理的正當(dāng)性。若法律執(zhí)意規(guī)定缺乏為母意愿的代孕母為法定母親，將增加兒童被販賣的風(fēng)險(xiǎn)。

綜上，妊娠代孕存在多個(gè)母親，既有的標(biāo)準(zhǔn)不能解決該背景下母親的認(rèn)定問題；而認(rèn)定基因代孕母為法定母親，缺乏合法性來源，故認(rèn)定母親身份的標(biāo)準(zhǔn)需重新構(gòu)建。

2 代孕背景下母親身份認(rèn)定的比較法考察

2.1 妊娠代孕中母親身份認(rèn)定的比較法考察

2.1.1 人工生殖目的模式

該模式主張依輔助生殖的目的確定母親身份，由于輔助生殖的目的表現(xiàn)為代孕契約，故又稱為意思說、契約說。

我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)對(duì)代孕的態(tài)度經(jīng)歷了從完全禁止到原則禁止到有限度開放的過程，“衛(wèi)生署”出臺(tái)的“人工協(xié)助生殖法草案乙案”第十四條規(guī)定受術(shù)夫妻、代孕母之間應(yīng)簽訂格式契約，法律規(guī)定委托妻作為子女母親的合法性來自委托夫妻與代孕母之間的約定[1]。

美國(guó)統(tǒng)一州法委員會(huì)全國(guó)會(huì)議1973年制定、2000年修正的《統(tǒng)一親子法》第八百零九條第b、c項(xiàng)規(guī)定：在未經(jīng)司法聽證確認(rèn)代孕契約有效的情況下，代孕母為所生子女法律上的母親。這表明代孕雙方簽訂合法有效的代孕契約時(shí)，契約約定的母親身份受到法律保護(hù)。由于美國(guó)代孕法是州法律，每個(gè)州關(guān)于代孕的立法并不相同。

加利福尼亞州作為代孕合法州的典型代表，該州的Johnson v. Calvert案詳細(xì)闡述了為母的意思表示的重要性。該案中，妻子的卵子與丈夫的精子結(jié)合成的受精卵被成功植入代孕母子宮，其后，委托夫妻和代孕母關(guān)系惡化，代孕母主張其親權(quán)。在加利福尼亞州的《統(tǒng)一親子法》中，血緣和生育是確立母親身份同樣重要的條件，法院拒絕承認(rèn)兩名合法母親，為打破困局，加州最高法院認(rèn)為，當(dāng)懷孕和血緣“在一個(gè)女人身上不一致時(shí)，她想要自己撫養(yǎng)的孩子，就是上天賦予的權(quán)利”。換言之，依人工生殖的目的判決委托妻是子女的法定母親。

此外，認(rèn)可代孕合法性的國(guó)家和地區(qū)，普遍采納該模式并由法律規(guī)定委托妻為法定母親，如《烏克蘭家庭法典》第一百二十三條、《俄羅斯聯(lián)邦家庭法》第五十五章第九條。

筆者認(rèn)為，人工生殖目的模式充分尊重當(dāng)事人的意思自治，且能高效便捷解決爭(zhēng)端，優(yōu)點(diǎn)突出，是認(rèn)可代孕合法性國(guó)家和地區(qū)的當(dāng)然選擇。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)與大陸同根同源，該地區(qū)對(duì)于代孕母親身份的探討對(duì)我國(guó)尤有價(jià)值。故在我國(guó)禁止代孕的背景下，該模式值得借鑒。反對(duì)者認(rèn)為身份關(guān)系具有公法屬性，該模式將造成身份關(guān)系的混亂。

2.1.2 分娩模式

該模式認(rèn)定妊娠者恒為法定母親。但由于輔助生殖技術(shù)的發(fā)展，分娩模式產(chǎn)生了分化，有的國(guó)家和地區(qū)堅(jiān)守代孕母為子女的母親，有的國(guó)家和地區(qū)在“生者為母”的基礎(chǔ)上，試圖建立制度認(rèn)定委托妻的法定母親身份。

法國(guó)嚴(yán)禁代孕子女與委托妻建立母子關(guān)系。無論委托妻與子女血脈相連，無論委托夫已成為子女的父親，無論其他國(guó)家已存在認(rèn)定委托妻為法定母親的合法判決，無論歐洲人權(quán)法院在Mennesson v. France案和Labassee v. France案中譴責(zé)法國(guó)的這一態(tài)度違反人權(quán)。法國(guó)因?yàn)橐葱l(wèi)禁止代孕的規(guī)定，所以堅(jiān)持分娩為母。

1997年《德國(guó)民法典》親屬編修訂時(shí)，第一千五百九十一條規(guī)定以分娩母為該出生子女的法定母親，將以往不問自明的羅馬法諺設(shè)為明文規(guī)定。但該修訂不再基于分娩母與子女血脈相連，而是將血統(tǒng)真實(shí)主義放在后位思量。這說明德國(guó)在認(rèn)定母親身份時(shí)，僅僅依照分娩的事實(shí)，分娩者為子女的母親無需血緣聯(lián)系。

《埃塞俄比亞民法典》第七百三十八條、《西班牙人類生殖技術(shù)法》第十條、《奧地利民法典》第一百三十七條等均有關(guān)于分娩者為母的規(guī)定。

(1)分娩模式基礎(chǔ)上建立收養(yǎng)制度。日本司法實(shí)踐堅(jiān)持適用現(xiàn)行法中分娩者為母的規(guī)定，但日本最高裁判所的歲津野修、古田佑紀(jì)及今井功法官認(rèn)為，在輔助生殖條件下，應(yīng)尊重委托夫妻養(yǎng)育自己子女的愿望，并為此成立法律上的親子關(guān)系，委托夫妻與代孕子女之間應(yīng)考慮成立特別養(yǎng)子關(guān)系[2]。2008年4月8日，日本科學(xué)理事會(huì)在考察代孕帶來的一系列問題的最終報(bào)告指出“已婚夫妻委托進(jìn)行的代孕，子女的親子關(guān)系可以通過收養(yǎng)或特別收養(yǎng)取得”。日本的特別收養(yǎng)具有以下特點(diǎn)：其一，該制度的原則是為謀求兒童利益，收養(yǎng)關(guān)系依據(jù)家庭法院的審判而非合意；其二，對(duì)于養(yǎng)父母和養(yǎng)子女規(guī)定了嚴(yán)格的條件，期待他們形成與親父母子女關(guān)系一樣的親子關(guān)系；其三，為了保持身份關(guān)系的穩(wěn)定，只在虐待、惡意遺棄和其他顯然有損害養(yǎng)子女利益的情形下才允許終止收養(yǎng)關(guān)系[3]。歐盟的大部分成員國(guó)反對(duì)代孕合法化，但普遍支持通過收養(yǎng)建立委托妻與子女之間的母子關(guān)系[4]。

(2)法院頒布親權(quán)命令。該方式原則上由分娩的事實(shí)推定生母，但在符合法律的條件下，法院認(rèn)定另外的女性為子女的母親。采用該方式的國(guó)家普遍認(rèn)可無償代孕的合法性，因此，比起建立收養(yǎng)制度，法院頒布親權(quán)命令更為簡(jiǎn)單快捷。

英國(guó)《人類生殖和胚胎法》第三十三條規(guī)定，人工生育子女的法律母親為分娩子女的女性，不論該女性與子女間是否有基因聯(lián)系，除非該子女己被收養(yǎng)或該女性被親權(quán)命令轉(zhuǎn)移了母親身份。該條顯示代孕中的母親身份依親權(quán)命令確定。

以色列法律規(guī)定，社會(huì)福利部任命的福利官是子女出生后至委托夫妻正式收養(yǎng)前的唯一法定監(jiān)護(hù)人。法院將依委托夫妻或福利官提出的申請(qǐng)頒布親權(quán)命令，確定委托夫妻的親權(quán)地位。

《希臘民法典》第一千四百六十四條和泰國(guó)《保護(hù)以輔助生殖技術(shù)生產(chǎn)嬰兒法》第五十六條亦有與親權(quán)命令相似的法律規(guī)定。

筆者認(rèn)為，法國(guó)一味堅(jiān)持傳統(tǒng)、毫不變通，是不尊重人權(quán)的。我國(guó)應(yīng)采取其他禁止代孕國(guó)家的態(tài)度，探索委托妻與代孕子女建立母子關(guān)系的方法。

收養(yǎng)模式其核心在于收、送養(yǎng)人就收養(yǎng)達(dá)成合意，其本質(zhì)與生殖目的模式中的代孕契約殊途同歸。但事后收養(yǎng)顯然不如事先約定方便快捷且不利于保護(hù)子女利益。

親權(quán)命令是與代孕合法化相適應(yīng)的司法模式，在我國(guó)缺乏直接適用的土壤，但該模式體現(xiàn)出身份關(guān)系的強(qiáng)制性，值得我國(guó)借鑒。我國(guó)代孕子女的母子關(guān)系亦可通過私法自治(代孕的事實(shí))加上立法確認(rèn)的模式建立。

2.1.3 血緣模式

美國(guó)俄亥俄州普通法院審理的 Belsito v. Clark案將血緣模式闡述得最為詳細(xì)。該案由妻子提供卵子，代孕母代孕。隨后，這對(duì)夫婦尋求一份關(guān)于親權(quán)歸屬的判決。俄亥俄州版本的《統(tǒng)一親子法》規(guī)定：“通過分娩或DNA血檢，鑒定自然母親可以建立母子關(guān)系?！钡ㄔ壕芙^承認(rèn)兩名合法母親，法院認(rèn)為：如果女性基因提供者沒有放棄親權(quán)，她必須被宣布為合法的母親；如果女性基因提供者放棄親權(quán)，妊娠者就是合法母親。

內(nèi)布拉斯加州Culliton v. Beth Israel Deaconess Med. Ctr.案亦是委托妻提供卵子，判決書中認(rèn)為遺傳和妊娠之間，基因連接到孩子，在決定法律關(guān)系時(shí)至關(guān)重要，故依血緣認(rèn)定委托妻為子女的母親。

筆者認(rèn)為，上述案件的卵子均來自于委托妻，此時(shí)，血緣是值得被考慮的重要因素。但由于無法對(duì)比子宮與卵子的價(jià)值優(yōu)劣，亦無法認(rèn)定分娩母與血緣母何者為優(yōu)。而捐卵代孕中，單純依血緣關(guān)系認(rèn)定捐卵者為子女母親不具有合法性。

2.1.4 子女最佳利益模式

該模式以子女的最佳利益為標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定母親。

德國(guó)聯(lián)邦最高法院于2014年12月10日作出判決，認(rèn)可了美國(guó)加州法院確立的代孕子女與委托方的親子關(guān)系，該判決顯示德國(guó)允許在代孕案件中，以“子女最佳利益”建立子女與委托妻之間的母子關(guān)系。

筆者認(rèn)為，子女最佳利益非固定標(biāo)準(zhǔn)，每個(gè)代孕子女出生直接依該標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定母親身份難以操作且不具有普適性。

2.2 基因代孕中母親身份認(rèn)定的比較法考察

美國(guó)的M Baby案最為著名。該案中委托夫妻史坦夫婦與代孕母懷德簽訂了一份有償?shù)幕虼泻贤?，合同約定由史坦先生的精子與懷德的卵子結(jié)合，在懷德子宮孕育代孕子女M，懷德將放棄對(duì)M的親權(quán)，史坦夫人通過收養(yǎng)成為子女的母親。然而在子女出生后，懷德不愿放棄親權(quán)，并拒絕將子女交給史坦夫婦。新澤西州法院根據(jù)子女最佳利益原則，將M的監(jiān)護(hù)權(quán)判給委托夫，而代孕母懷德基于親權(quán)享有對(duì)嬰兒的探視權(quán)。換言之，代孕母是子女的法定母親。判決書中寫道:懷德太太“并非自愿放棄或明示拋棄親權(quán)，公共政策不能通過代孕契約在生母不自愿的情況下排除其親權(quán)”。

若基因代孕母不愿放棄親權(quán)，通說認(rèn)可代孕母的法定母親身份。因?yàn)榛虼心覆粌H滿足傳統(tǒng)血親母親認(rèn)定的條件，且代孕母具有樂于為母的意思，與傳統(tǒng)母親無異。沒有理由排除其法定母親的身份。故以美、英、俄為代表的允許代孕的國(guó)家，并不承認(rèn)基因代孕具有合法性。但由于該情形在我國(guó)普遍存在，筆者試圖立足我國(guó)的代孕環(huán)境，解決所有代孕背景下的母親認(rèn)定問題。

我國(guó)實(shí)踐中，絕大多數(shù)基因代孕母不愿承擔(dān)母親的責(zé)任。故當(dāng)代孕母拋棄親權(quán)時(shí)，應(yīng)依何排除其法定母親的身份，委托妻又依何具有為母的正當(dāng)性。由于基因代孕的特殊性，亦應(yīng)考慮如何給予代孕母不愿放棄親權(quán)的救濟(jì)渠道。

妊娠代孕中母親身份認(rèn)定的爭(zhēng)議焦點(diǎn)主要在人工生殖目的模式、分娩模式與血緣模式何者為優(yōu)；基因代孕則需解決代孕母與委托妻誰(shuí)為法定母親以及代孕母不愿放棄親權(quán)的救濟(jì)問題。

3 代孕背景下母親身份認(rèn)定的立法構(gòu)建

3.1 代孕背景下母親身份認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)之辨

3.1.1 母親身份認(rèn)定的基本原則

以子女最佳利益原則為原則。代孕的目的最終是孕育下一代，認(rèn)定母親不應(yīng)損害子女的利益；無論對(duì)代孕采取何種態(tài)度，代孕子女不能成為“替罪羔羊”。聯(lián)合國(guó)《兒童權(quán)利宣言》《兒童權(quán)利公約》所揭示的子女最佳利益原則已成為主要國(guó)家立法和司法解決親子問題的基本原則，我國(guó)的母親認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)亦應(yīng)將該原則納入其中。

筆者認(rèn)為，依子女最佳利益確定母親的首要因素是母親是否能為子女付出無私的愛，是否自愿履行作為母親撫養(yǎng)照顧子女的義務(wù)。只有在代孕母、妊娠母和基因母均表達(dá)了強(qiáng)烈的為母意愿之后，方可考量血緣、基因、物質(zhì)條件等其他因素。

但該原則無法給子女當(dāng)即指明一個(gè)母親，不能單獨(dú)作為認(rèn)定母親的標(biāo)準(zhǔn)。因?yàn)榇嬖跔?zhēng)議時(shí)，該原則需由法官根據(jù)自己的經(jīng)驗(yàn)進(jìn)行判斷，未免帶有局限性；不同法官自由裁量下的母親難免相異，相異的結(jié)果必將折損法律權(quán)威，而身份關(guān)系具有強(qiáng)制性，認(rèn)定母親的結(jié)果必須統(tǒng)一，故直接依該原則確定母親，缺乏實(shí)際操作的可能。

子女最佳利益原則應(yīng)作為特殊情形的法律依據(jù)，如若規(guī)定委托妻是法定母親，但子女出生后委托夫妻有侮辱打罵子女或其他嚴(yán)重危及子女身心健康或生命安全的行為，代孕母自知道該情形后的一定期間內(nèi)有權(quán)依子女最佳利益主張為母的權(quán)利。

3.1.2 母親身份認(rèn)定的基本標(biāo)準(zhǔn)

筆者認(rèn)為，生殖目的說是最佳選擇。該學(xué)說優(yōu)點(diǎn)明顯：其一，私法以意思自治為帝王條款，該模式充分尊重各方意愿；其二，委托夫妻的意愿是子女出生的起點(diǎn)，是決定親權(quán)歸屬的關(guān)鍵因素；其三，依契約關(guān)系解決糾紛高效方便。在代孕合法化的國(guó)家和地區(qū)，采納生殖目的說順理成章。但該說的合法性并非來自于代孕的合法化，該說本身具有正當(dāng)性且符合我國(guó)實(shí)際。

首先，“意圖為母”本身具有重要價(jià)值。無論代孕契約效力如何，條款背后所體現(xiàn)的委托妻成為母親的意圖、代孕母放棄親權(quán)的態(tài)度應(yīng)該被尊重。子女出生的三要素：父母對(duì)子女的期待、一個(gè)精卵結(jié)合的胚胎、一個(gè)子宮。如果未來技術(shù)能輕松獲得卵子，孕育和分娩也沒有痛苦，我們本著技術(shù)中立的態(tài)度，子女的父母將毫無疑問是委托夫妻，因?yàn)樗麄儭盀楦改浮钡囊鈭D，是子女出生的起點(diǎn)，是子女到來的源頭，是代孕發(fā)生的根本原因。

當(dāng)然，目前的技術(shù)還不能夠無痛取卵、無痛分娩，取卵會(huì)嚴(yán)重?fù)p傷女性身體，而懷孕更是代孕母與子女為期十月同呼吸共命運(yùn)的漫長(zhǎng)相伴。但有人認(rèn)為捐卵者或代孕母所經(jīng)受的這些苦難，是她們?cè)诼男心赣H的義務(wù)，是她們?cè)摫环Q作母親的原因，筆者表示反對(duì)。承受捐卵和妊娠的苦難是捐卵者和代孕母的自由選擇，在此不討論自殘自殺者所經(jīng)受的苦難蓋因自我傷害是他們的自由選擇，但卻認(rèn)為捐卵者和妊娠者的苦難是履行做母親的義務(wù)，并毫不理會(huì)她們不愿作為母親的初心，將母親身份強(qiáng)加于她們，這樣的結(jié)果既不公平亦不合理。而代孕中，委托妻費(fèi)錢費(fèi)神費(fèi)力地付出亦是子女順利出生的保障，只因不是分娩者或血緣者就被忽略和遺忘，亦不公平。

其次，筆者認(rèn)為采納該說符合我國(guó)的現(xiàn)實(shí)。對(duì)代孕行為，我國(guó)采取全面禁止的態(tài)度，且僅在原衛(wèi)生部頒布的《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》及《人類輔助生殖技術(shù)與人類精子庫(kù)相關(guān)技術(shù)規(guī)范、基本準(zhǔn)則和倫理原則》中規(guī)定醫(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員不得實(shí)施代孕技術(shù)。故我國(guó)現(xiàn)實(shí)中代孕是違法的商業(yè)交易。若對(duì)母親身份的立法違背普遍的社會(huì)、經(jīng)濟(jì)規(guī)律，則其將因無用而無效。這種現(xiàn)象被經(jīng)濟(jì)學(xué)家稱為“法律無效定律”。該定律體現(xiàn)在代孕中：對(duì)不孕人群來說，對(duì)子女的需求屬于剛需，生育子女帶來的效用遠(yuǎn)大于經(jīng)濟(jì)效用，而代孕母缺乏為人母的需求轉(zhuǎn)而對(duì)經(jīng)濟(jì)上存有較大需求，故即使法律規(guī)定基因母或代孕母是子女的母親，委托父母已經(jīng)投入時(shí)間、金錢、情感等沉默成本，這決定了他們很少會(huì)中途放棄，最終委托妻將通過滿足捐卵者和代孕母的經(jīng)濟(jì)需求的方式取得孩子的撫養(yǎng)權(quán)。故法經(jīng)濟(jì)學(xué)的框架內(nèi)，無論法律規(guī)定誰(shuí)為母親，絕大多數(shù)情形下子女都將由委托夫妻撫養(yǎng)教育。

若法律拒絕認(rèn)定委托妻為母親，就給了代孕母一種違約激勵(lì)，誘使代孕母通過不交付孩子來獲得更高的報(bào)酬。這無疑是縱容代孕母在子女漫長(zhǎng)的撫養(yǎng)過程中向委托夫妻主張金錢掠奪，這對(duì)子女成長(zhǎng)和身份關(guān)系的穩(wěn)定是巨大隱患。而一次性執(zhí)行代孕協(xié)議的成本顯然要遠(yuǎn)低于撫養(yǎng)權(quán)重復(fù)博弈的后續(xù)成本[5]。況且，不能樂觀地認(rèn)為出于金錢目的主張建立母子關(guān)系的代孕母，會(huì)認(rèn)真履行撫養(yǎng)照顧子女的義務(wù)。故人工生殖目的說符合我國(guó)現(xiàn)實(shí)情況。

相較于分娩者，委托妻對(duì)子女的親情更深遠(yuǎn)。代孕母因骨肉分離所遭受的創(chuàng)傷是極其有限的。一項(xiàng)實(shí)證調(diào)查顯示，代孕母在子女出生后反悔索要撫養(yǎng)權(quán)的情形大概只有1%[5]。在極個(gè)別的反悔案例中，代孕母的動(dòng)機(jī)也并非出于情感的考慮。在我國(guó)由于代孕違法，代孕母進(jìn)行代孕的主要目的是獲得金錢收益。代孕母對(duì)子女親權(quán)的訴求中夾雜著對(duì)金錢的追求，以代孕母為母的正當(dāng)性就存疑了。

相比于血緣，為母的意圖對(duì)于認(rèn)定母親更為重要。經(jīng)濟(jì)學(xué)家加里·貝克爾指出，隨著社會(huì)進(jìn)步，人們的家庭價(jià)值觀逐漸改變，情感將取代血緣成為組建家庭最重要的因素。筆者認(rèn)為長(zhǎng)久以來，親子關(guān)系來源于血緣、養(yǎng)育、意思等因素對(duì)比交錯(cuò)，為了身份秩序和子女利益，立法政策不得不在一定情形下承認(rèn)非生物學(xué)上的親子關(guān)系為法律上的親子關(guān)系，生物學(xué)上的親子關(guān)系則非法律上親子關(guān)系。

綜上所述，生殖目的說具有正當(dāng)性、符合我國(guó)的現(xiàn)實(shí)情況，優(yōu)于分娩模式與血緣模式。

此外，筆者認(rèn)為依生殖目的確定身份關(guān)系不會(huì)造成身份關(guān)系的混亂。應(yīng)用該說要基于代孕子女出生的事實(shí)，且委托夫妻只能作出成為父母的意思表示，應(yīng)用條件嚴(yán)苛。也就是說，采納契約說并非代表依契約任意創(chuàng)設(shè)身份關(guān)系，代孕子女與委托妻的母子關(guān)系是唯一確定的，不會(huì)造成身份關(guān)系的混亂。但身份權(quán)關(guān)乎人倫和秩序，具有強(qiáng)制性，私法自治原則應(yīng)該受到限制。故采納契約說的國(guó)家認(rèn)定母親身份仍需依賴法院公權(quán)的介入。在我國(guó)現(xiàn)有的法律規(guī)定下，代孕契約不合法，法律不可能直接認(rèn)可依代孕契約確定母子關(guān)系。但并不表示立法能忽視意思表示的重要價(jià)值，亦不代表母親身份的認(rèn)定結(jié)果不能符合人工生殖的目的。

綜上所述，筆者認(rèn)為在我國(guó)直接依據(jù)代孕契約建立母子關(guān)系不可行，但認(rèn)可意思表示的價(jià)值應(yīng)被廣泛接受，如此，委托妻應(yīng)為代孕背景下子女的母親。

3.2 代孕背景下母親身份認(rèn)定的立法建議

3.2.1 母親身份認(rèn)定立法的必要性

法治的進(jìn)步在于滿足現(xiàn)實(shí)的社會(huì)需求，對(duì)于母親認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的創(chuàng)新立法，勢(shì)在必行。

對(duì)該問題立法，是對(duì)以契約確定身份關(guān)系的修正，體現(xiàn)身份關(guān)系的公法屬性，容易被廣泛接受。司法實(shí)踐中，案件有了統(tǒng)一的立法指導(dǎo)，能規(guī)范市場(chǎng)行為，穩(wěn)定身份秩序。此外，由立法規(guī)定母親身份，能避免對(duì)母親義務(wù)的推諉和懈怠，避免子女成為無母之人，是對(duì)子女利益的重要保障。

3.2.2 母親身份認(rèn)定的法條設(shè)計(jì)

代孕背景下的母親身份應(yīng)規(guī)定在與輔助生殖相關(guān)的特別法中，以避免因生殖技術(shù)的發(fā)展使我國(guó)民法典中母親身份被反復(fù)修訂。筆者建議，代孕背景下的母親身份規(guī)定在未來的“輔助生殖法”父母子女關(guān)系一章中。草擬條文如下：第一條“子女系夫妻利用人類輔助生殖技術(shù)由第三人懷孕生產(chǎn)的，自受胎時(shí)起視為該委托夫妻的婚生子女，子女出生后代孕母應(yīng)在24小時(shí)內(nèi)將子女交付委托夫妻”。第二條“委托夫妻對(duì)人類輔助生殖的子女造成嚴(yán)重不利或代孕母與子女存在血緣關(guān)系的，代孕母可依子女最佳利益原則向法院起訴，主張自己為母的權(quán)利”。