“互聯(lián)網(wǎng)+”語境下商標侵權案件新特點及刑事治理對策

● 李燕萍 許文族 羅明芳/文

習近平總書記指出，民營企業(yè)在穩(wěn)定增長、促進創(chuàng)新、增加就業(yè)、改善民生等方面發(fā)揮了重要作用，成為推動經(jīng)濟社會發(fā)展的重要力量。在知識經(jīng)濟時代，商標權保護是政府和企業(yè)共同關注的熱點和難點問題，制假售假侵權行為嚴重污染了誠信經(jīng)營、公平競爭的社會環(huán)境，掣肘了非公企業(yè)創(chuàng)新發(fā)展?；ヂ?lián)網(wǎng)高度發(fā)展，帶來了電子商務的興起，重構了傳統(tǒng)交易模式，給企業(yè)商標侵權懲治和刑事保護帶來了雙重壓力。

一、當前“互聯(lián)網(wǎng)+”語境下制假售假違法犯罪與治理的新特點

（一）造假領域地域性強，物流發(fā)達致假貨擴散

商標侵權造假具有明顯的地域特征，如J 市鞋服、食品產(chǎn)業(yè)發(fā)達，制造、生產(chǎn)鞋服、食品的配套資源富足，一些優(yōu)質(zhì)企業(yè)順應而生。造假不法分子為謀取非法利益，侵犯企業(yè)知識產(chǎn)權，成為當?shù)厮痉C關打擊的重點。2017 年以來,J 市檢察院共辦理涉鞋服商標權類案件216 件290 人，占比76.1%，涉食品商標權類案件40件67 人，占比14.1%。不法分子利用該地鞋服、食品技術成熟優(yōu)勢，大量仿制國外、國內(nèi)知名品牌，如旺旺、阿爾卑斯等，其中不乏當?shù)仄放?，如安踏、FILA、喬丹、特步、361°、金冠等。如今物流運輸網(wǎng)絡發(fā)達，造假企業(yè)和中間批發(fā)商、分銷商勾結，通過銷售平臺將侵權產(chǎn)品向全國乃至國外銷售，形成網(wǎng)下造假—批發(fā)—分銷—網(wǎng)點銷售—物流運輸利益鏈條，層層獲利，危害范圍廣、涉案金額大。

（二）制假售假打擊失衡，線上打假力度不足

隨著互聯(lián)網(wǎng)和物流網(wǎng)的高度發(fā)展，商標侵權的黑灰產(chǎn)業(yè)鏈條也逐步轉移到線上，利用互聯(lián)網(wǎng)交易平臺售假成為侵害品牌企業(yè)商標權違法犯罪新動向，呈現(xiàn)多發(fā)態(tài)勢。因非接觸性的特點，互聯(lián)網(wǎng)上的商標侵權商品相較于實體店商品，欺騙成本較低，識別難度卻提高，對品牌價格和服務體系深度抹黑、對品牌信譽度造成負面影響。線上打假受制，給非公企業(yè)帶來了巨大的損失。以J 市檢察院為例，2017 年以來，該院共批準逮捕涉商標權類案件45 件71 人，提起公訴309件409 人，其中批準逮捕假冒注冊商標案29 件43 人，起訴230 件295 人，批準逮捕銷售假冒注冊商標的商品案 6 件11 人，起訴65 件85 人，呈現(xiàn)出制假售假犯罪打擊失衡的特點，說明對銷售商標侵權商品的查處還有很大空間。如今，線上零售占比逐年攀升，據(jù)《品牌假冒侵權數(shù)據(jù)報告》發(fā)布的數(shù)據(jù)顯示，2018 年中國實物商品網(wǎng)上零售額已超過7 萬億元。筆者通過查閱裁判文書網(wǎng)上F 省辦理銷售假冒注冊商標的商品案件情況，發(fā)現(xiàn)該省2017 年以來，共辦理該類案件178 件，其中辦理線上銷售案件44 件，占比24.7%。而從J 市來看，辦理的銷售假冒注冊商標的商品案中，線下占比92.2%，線上占比7.78%，線上打擊水平不符合當前網(wǎng)上交易體量，刑法規(guī)制供給不足。

（三）銷售平臺監(jiān)管缺位，商標侵權商品忽視規(guī)則野蠻生長

與傳統(tǒng)實體銷售不同，網(wǎng)絡平臺入駐條件低，與售賣假貨的巨大利益形成強烈反差,導致售假者趨之若鶩。實際上，隨著技術發(fā)展，互聯(lián)網(wǎng)銷售平臺有足夠的技術能力對疑似假貨做減法，售假者如果上傳了帶有名牌logo 的圖片企圖售假，很容易被平臺的圖片處理系統(tǒng)識破，但個別平臺為了自身發(fā)展，對假貨采取默許甚至放任的態(tài)度。另外，對于特殊商品經(jīng)營者，部分平臺并未要求提交相關的資質(zhì)證明及其產(chǎn)品的質(zhì)量檢測報告，無法保證賣家所售產(chǎn)品的質(zhì)量，許多商品不僅質(zhì)量低劣還可能具有安全隱患。2019 年7 月5日，天眼查監(jiān)測信息顯示，近30 天里，拼多多因知識產(chǎn)權保護、售假等問題面臨171 項法律訴訟，日均6 件。原告包括安踏、361°、七匹狼等J 市多家知名非公企業(yè)。

（四）售假侵權無孔不入，娛樂社交平臺成為監(jiān)管灰色地帶

由于電商平臺之間缺乏聯(lián)動機制，一些被主流電商平臺清退的店鋪，轉移陣地，通過更改賬號或者更換平臺進行銷售。一些售假者為規(guī)避風險，轉向社交營銷，只將主流電商平臺作為擔保交易工具，而通過社交軟件完成假貨展示、推廣、議價等工作，通過刷單、炒信進一步推廣商標侵權商品。日前，央視財經(jīng)頻道《經(jīng)濟半小時》曝光了“抖音”“快手”平臺存在大量有關假貨推廣的短視頻，部分“帶貨”主播會在直播或視頻中宣傳、售賣商標侵權商品，買家通過添加主播微信、QQ 號碼進行交易。與此同時，二手交易平臺也成為了商標侵權商品的展示櫥窗。由于二手交易平臺的交易雙方都是個體消費者，交易平臺很難對商品進行有效審核，銷售方無需工商登記備案，行政執(zhí)法部門難以有效監(jiān)管。同時，沒有獨立于買賣雙方的第三方鑒定機構，商品質(zhì)量界定存在困難，使得一些深諳套路的不法分子注冊大量賬號循環(huán)使用，售假違法成本極低。

目前，主播帶貨、微信代購、“二手”交易成為新的交易模式，模糊了傳統(tǒng)電商交易平臺的邊界，也溢出了傳統(tǒng)交易管理的管轄領域，因為這些流量入口之前屬于娛樂、社交平臺，沒有對相關電子商務作出嚴格規(guī)范，屬于跨平臺違法，容易成為監(jiān)管灰色地帶，加大了非公企業(yè)保護品牌商標權的難度。

二、商標侵權犯罪打擊與司法適用難點

（一）偵辦難

網(wǎng)絡交易為商標侵權商品提供了速度更快、容量更大的集散地，而跨平臺違法犯罪使得商標侵權這類數(shù)額型犯罪的懲治效果較差。一是行政執(zhí)法方面。面對商標權跨域侵權時，基層市場監(jiān)管局職能有限，資源分散，導致執(zhí)法方式、手段、人力相對不足，難以形成打擊合力。二是刑事偵查方面。查辦售假案件相較制假案件難的原因在于，售假案件的刑事證明標準較高，即“數(shù)額+主觀證明”。“數(shù)額”證明難在于儲存環(huán)節(jié)“分散囤積”，交通運輸環(huán)節(jié)“人貨分離”及售賣環(huán)節(jié)“真假混賣”，加上交易數(shù)額碎片化，使得可查證的物證很難達到5 萬元以上。主觀“明知”證明難，表現(xiàn)為銷售侵權商品需要主觀明知，包括確知和應知。網(wǎng)絡售假的行為痕跡明顯，有大量數(shù)據(jù)留痕，但人證、物證極易缺失，特別是食藥品類商品售假侵權，可能因為消費者的食用而失去物證，容易放縱犯罪。

（二）法律認定難

如假冒商標權上下游鏈條間不同犯罪主體犯罪數(shù)額認定問題。假設偵查機關同時查獲侵權行為人甲、乙、丙，涉案假冒產(chǎn)品系甲售予乙，由乙再售予丙，現(xiàn)通過甲與乙、乙與丙相互印證的言詞證據(jù)或其他證據(jù)可以查實甲售予乙的銷售價格、乙售予丙的銷售價格，則甲、乙的非法經(jīng)營數(shù)額可按銷售價予以認定，而丙的非法經(jīng)營數(shù)額因查找不到下家進行印證或尚未銷售，只能按鑒定價認定。因此，可能導致甲、乙與丙的犯罪數(shù)額認定存在較大的差別，甚至可能出現(xiàn)甲、乙未達到追訴標準導致無罪的情況。從而可能導致已銷售的存在較大危害的侵權行為由于未達追訴標準而無法認定有罪，而未銷售的、尚未進入流通環(huán)節(jié)的侵權行為，按照鑒定價格認定非法經(jīng)營數(shù)額，甚至數(shù)額巨大，予以追究刑事責任甚至上檔處罰，導致了出入罪及量刑失衡。

（三）鑒定難度較大，跨域調(diào)查取證舉步維艱

如今制售假生態(tài)的“黑灰”產(chǎn)叢生，商標侵權貨品供應、包材生產(chǎn)、運輸儲存、產(chǎn)品銷售等環(huán)節(jié)形成了完整的產(chǎn)業(yè)鏈，形成產(chǎn)業(yè)化、跨區(qū)域特點，與之伴生的假票據(jù)、假標牌、黑物流等屢打不絕。如“真假混賣”時，部分商標侵權產(chǎn)品與真品高度相似，鑒定難，容易影響案件辦理。對于跨域售假行為，由于管轄權的限制，執(zhí)法部門對于轄區(qū)外的購買、銷售線索無法追蹤，對于流動性較強的零售商難以追查和認定，只能建議當?shù)毓矙C關追查，后續(xù)工作難以開展。

三、非公企業(yè)商標權法律保護路徑

商標假冒侵權已成為目前掣肘我國非公企業(yè)創(chuàng)新發(fā)展的關鍵所在，故強化商標侵權治理、構建行政機關、司法機關、非公企業(yè)、網(wǎng)上銷售平臺、社交平臺協(xié)同共建機制尤為關鍵。

（一）提升法律應對水平

1.完善立法及相關司法解釋。針對商標侵權上下游鏈條間不同犯罪主體犯罪數(shù)額認定、“刷信譽”、證明標準等問題，需要完善立法及相關司法解釋。以證明標準為例，可以在立法規(guī)定犯罪數(shù)額的同時，增加其他定罪情節(jié)，簡化定量要素的證明標準，加大司法人員自由裁量權，以從輕量刑交換對情節(jié)的綜合認定［1］，在涉及“真假混賣”難以判斷、數(shù)量存疑等問題時，結合其他間接證據(jù)、綜合信息［2］等加以認定，從量刑維度予以考慮，實現(xiàn)松弛有度。

2.司法機關應完善辦案指引。司法機關和市場監(jiān)督管理局、物價局等行政單位應統(tǒng)一、規(guī)范商標侵權案件執(zhí)法尺度，準確研判侵權性質(zhì)，為行政機關提供辦案指引。就商標侵權案件的新型、疑難、復雜問題展開座談研討，達成共識，充分構建司法與行政優(yōu)勢互補、有機銜接的保護格局。

3.依法從嚴懲處嚴重侵犯商標權的違法犯罪分子。要嚴格緩、免刑的適用條件，在依法適用主刑的同時，加大罰金刑的適用與執(zhí)行力度，并注意通過采取追繳違法所得、收繳犯罪工具、銷毀侵權產(chǎn)品等措施，剝奪犯罪分子再次犯罪的能力和條件。商標權刑事犯罪的緩刑適用率比較高，為提高刑事侵權成本，有效制止犯罪，對反復侵權、惡意侵權以及鏈條式產(chǎn)業(yè)化商標侵權犯罪應當強化從業(yè)禁止等刑罰的適用，防止再犯罪。

（二）加強多領域協(xié)同共治

面對“互聯(lián)網(wǎng)+” 制假售假日趨集團化、規(guī)?；蛷碗s化的情況，要加強非公企業(yè)、政府機關、平臺、行業(yè)協(xié)會、高校等多域協(xié)同共治，包括行政機關與司法機關合作、司法機關與金融機構、非公企業(yè)的合作，共建知識產(chǎn)權保護聯(lián)盟，形成商標權保護系統(tǒng)閉環(huán)。偵查機關應加強與行政執(zhí)法部門協(xié)作，形成知識產(chǎn)權保護的執(zhí)法司法合力，通過建立聯(lián)席會議制度和案件通報制度、依托“網(wǎng)上信息共享”平臺，實現(xiàn)信息共享；加強聯(lián)合執(zhí)法，實現(xiàn)線上線下體系化、生態(tài)化治理。在偵辦商標權案件前期全面調(diào)查摸底、梳理線索，在行政執(zhí)法過程中及時固定相關證據(jù)，加強行政執(zhí)法與刑事司法的無縫對接。加大和跨域司法機關的交流協(xié)作，對區(qū)域性、行業(yè)性、領域性假貨帶開展根源性打擊。依托網(wǎng)安防控體系，加大對線上商標侵權行為司法打擊力度，在銷售平臺和社交平臺上建立全方位堵源截流、查處商標侵權的網(wǎng)絡。著眼于全鏈條打擊的目標，對犯罪嫌疑人提供的上下線有關線索進行追蹤偵查，深度挖掘違法犯罪事實，提升打擊實效。

（三）強化企業(yè)責任

1.加強銷售平臺審核、排查義務。阿里巴巴、京東等公司應加強入駐商戶及平臺管理，加強對供貨商、銷售商的資質(zhì)審查，嚴防不法分子通過虛假身份證件和營業(yè)執(zhí)照注冊虛假賬號的情況發(fā)生。要定期對產(chǎn)品進行抽樣調(diào)查，構建信用評價體系，為消費者購買產(chǎn)品或服務提供參考。加強對平臺交易日常監(jiān)控，通過智能識別、數(shù)據(jù)抓取與交叉分析、智能追蹤、大數(shù)據(jù)建模等技術手段，甄別假冒偽劣產(chǎn)品。不斷升級信息排查平臺的語法語義分析搜索引擎，利用機器算法代替人工排查，實現(xiàn)全網(wǎng)數(shù)據(jù)監(jiān)控、全量檢索和處置。同時，完善圖片侵權假貨識別系統(tǒng)，通過圖片算法技術實時掃描來識別圖片中的商品品牌，進而通過圖像分析系統(tǒng)判斷該商品是否為商標侵權商品。實時更新假貨模型，對平臺商戶進行數(shù)據(jù)實時分析，實時評分，識別出具有售假高風險的商戶和售假團伙。

2.加大社交平臺監(jiān)管力度。網(wǎng)絡社交平臺應加強平臺管理，任何互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)、公司都不能因為自己不是電商平臺而偏安一隅。公安機關應會同有關主管部門對互聯(lián)網(wǎng)信息平臺實施集中整治，加大互聯(lián)網(wǎng)、微信、微博、抖音、快手、閑魚等網(wǎng)絡平臺涉假廣告、信息、商品整治力度，嚴厲打擊各類商標侵權行為?；ヂ?lián)網(wǎng)平臺應履行信息發(fā)布審核義務，落實網(wǎng)絡平臺主體責任，提高事前監(jiān)管強度，加強對售假信息、視頻的審核與過濾，提高網(wǎng)絡交易數(shù)據(jù)分析研判水平，特別是對微博、QQ 群、微信群等發(fā)現(xiàn)涉假侵權內(nèi)容的，即時對賬號進行監(jiān)管。建議當侵權產(chǎn)品溯源存在困難時，確定由平臺承擔連帶責任，提高平臺監(jiān)管主動性。

3.加強快遞企業(yè)管理?？爝f企業(yè)要加強監(jiān)管，積極配合執(zhí)法部門聯(lián)合打擊假貨集散地行動，加強加盟網(wǎng)點資格審查，加快高科技安檢設備建設；嚴格落實實名登記、貨物驗視規(guī)定；加大對快遞從業(yè)人員的培訓，對于可疑包裹或有不良記錄的托寄人員，進行重點審查。郵政管理部門作為快遞物流行業(yè)的監(jiān)管部門，要加強對快遞物流公司的監(jiān)督管理，督促落實收寄登記、驗視等具體規(guī)定；依法處罰不建立、不執(zhí)行或放寬執(zhí)行收件驗視制度的快遞企業(yè)及從業(yè)人員。

4.品牌企業(yè)要著力提升防偽能力。相關品牌企業(yè)要與第三方平臺建立協(xié)作機制，一旦發(fā)現(xiàn)假冒偽劣產(chǎn)品及時聯(lián)系第三方平臺和相關行政機關、司法機關，暢通聯(lián)系機制。同時，要加大品牌產(chǎn)品身份信息系統(tǒng)的研發(fā)力度，提升防偽能力。如美國硅谷的Chronicled公司利用區(qū)塊鏈開發(fā)出的驗證運動鞋真?zhèn)蔚募夹g。該公司在每雙運動鞋上裝飾一個加密、防篡改的“智能標簽”，包括注冊近場通信（NFC）和低功耗藍牙（BLE）芯片，每個設備都和以太坊區(qū)塊鏈上的身份記錄進行匹配，賣家或賣家掃描該標簽能查看身份信息，從而減少偽造產(chǎn)品的情況發(fā)生。

（四）加大公益性服務組織援助力度

要擴大互聯(lián)網(wǎng)安全志愿者聯(lián)盟覆蓋面，拓寬線索舉報渠道。突出行業(yè)性企業(yè)維權援助中心作用，通過定期或不定期組織企業(yè)商標權保護專項培訓，開展實務交流，指導企業(yè)健全知識產(chǎn)權管理體系，逐步提升企業(yè)權利保護意識；整合部門、媒體、專業(yè)律所資源聯(lián)手開展跨區(qū)、跨省打假維權，依法依規(guī)維護企業(yè)合法權益。通過指導企業(yè)建立品牌危機規(guī)避、控制應對策略，增強企業(yè)危機意識，提高危機應急管理能力，參與行業(yè)性品牌危機應對工作。

（五）加大普法宣傳力度

要加強普法宣傳，構建紙媒、新媒體立體宣傳模式，向社會傳遞正確消費價值觀，引導正當性消費升級需求，避免“炫耀性”消費觀。提高消費者的知識產(chǎn)權保護意識，自覺抵制低于成本價銷售的產(chǎn)品，遏制假品和仿品的泛濫。使消費者深刻認識到商標侵權商品對社會誠信體系、產(chǎn)業(yè)生態(tài)，甚至對中國制造的品牌形象所造成的嚴重負面影響，應予以抵制，共同營造誠信經(jīng)營的市場環(huán)境。要發(fā)揮社會監(jiān)督作用，暢通商標侵權投訴舉報渠道，完善物質(zhì)獎勵機制，鼓勵群眾積極舉報商標侵權線索。當消費者受到假貨侵擾時，第三方平臺、消費者權益保護協(xié)會、相關行政部門要給予支持，降低維權成本。

注釋：

［1］ 2014 年3 月，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》首次確定了“綜合認定”的證明方法。詳見該意見第6 條規(guī)定。

［2］如以商標侵權商品件數(shù)輔以證明涉案金額，以“前科”等綜合信息佐以證明“明知”。