公司法實(shí)施中的雙重代表訴訟制度確立與構(gòu)建

樊紀(jì)偉

（天津財(cái)經(jīng)大學(xué) 法學(xué)院，天津 300222）

最高人民法院于2016年4月發(fā)布的《關(guān)于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定（四）（征求意見稿）》（以下簡稱《公司法司法解釋四意見稿》）第31條曾對(duì)《公司法》第151條的股東代表訴訟制度條文進(jìn)行了擴(kuò)張解釋。根據(jù)第31條規(guī)定，公司法第151條第1款、第2款所稱的“董事、高級(jí)管理人員”、“監(jiān)事會(huì)”、“監(jiān)事”包括全資子公司的董事、高級(jí)管理人員、監(jiān)事會(huì)、監(jiān)事。通過這一擴(kuò)張解釋的，我國司法裁判機(jī)關(guān)可以受理雙重代表訴訟，即針對(duì)侵害子公司利益的該子公司董事、高級(jí)管理人員、監(jiān)事等①，母公司的股東可以代替母公司和子公司提起訴訟。但是，最高人民法院在2017年8月28日公布了《關(guān)于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定（四）》，其中曾在《公司法司法解釋四意見稿》引入的雙重代表訴訟制度被刪除了。盡管正式公布法令刪除草案中條款的情況并不少見，但上述司法解釋草案條文的刪除帶來一個(gè)問題：即我國真的不需要雙重代表訴訟制度嗎？

雙重代表訴訟制度最早可追溯至英美的判例法。英美法系國家的雙重代表訴訟被解釋為“在一家公司的權(quán)利受到侵犯而該公司和作為其股東的另一家公司均無意行使訴訟權(quán)利的情況下，由該另一家公司的股東就該侵犯公司權(quán)利的行為提起的訴訟”②。雙重代表訴訟興起的原因在于其能夠有效克服股東代表訴訟在適用于母子公司治理結(jié)構(gòu)時(shí)的無助難題，從而有效保護(hù)母子公司模式下的母公司股東利益[1]。通過強(qiáng)化對(duì)母子公司運(yùn)營模式的規(guī)范，以有效保護(hù)母子公司及其股東利益，已成為現(xiàn)代公司法制的最新趨勢(shì)。1993年出臺(tái)的我國現(xiàn)行公司法是構(gòu)建在單層公司形態(tài)的理論基礎(chǔ)之上，對(duì)母子公司架構(gòu)的規(guī)范還缺乏關(guān)注。我國是否需要設(shè)立雙重代表訴訟制度，以規(guī)制母子公司關(guān)系、強(qiáng)化母公司股東保護(hù)？雙重代表訴訟能夠在規(guī)范母子公司運(yùn)營中發(fā)揮何種功能？在我國現(xiàn)行公司法中，有無相應(yīng)制度能夠替代雙重代表訴訟制度的功能與作用？如果沒有其他制度能夠代替雙重代表訴訟，在引入雙重代表訴訟制度時(shí)，我國應(yīng)如何具體設(shè)計(jì)雙重代表訴訟制度中的原告資格與前置程序？這些問題都是公司集團(tuán)化發(fā)展現(xiàn)實(shí)中必須面臨和解決的問題。

一、我國引入雙重代表訴訟之必要

發(fā)源于美國判例法的雙重代表訴訟制度在完善母子公司治理結(jié)構(gòu)、救濟(jì)母子公司利益、威懾子公司董事規(guī)范管理等方面發(fā)揮著一定的作用。域外相關(guān)司法實(shí)踐及立法經(jīng)驗(yàn)表明，雙重代表訴訟是母子公司結(jié)構(gòu)下保護(hù)母公司及其股東合法權(quán)益的有效制度。在面臨母子公司結(jié)構(gòu)常態(tài)化的現(xiàn)狀時(shí)，我國公司法在子公司遭受其董事等侵害而母公司未追究其責(zé)任時(shí)就束手無策。雙重代表訴訟的引入則能為母公司的股東提供有效權(quán)利救濟(jì)渠道。

（一）雙重代表訴訟制度的功能

雙重代表訴訟是通過訴訟方式對(duì)子公司所受損害給予救濟(jì)，從而有效構(gòu)建起對(duì)子公司和母公司利益保護(hù)的防火墻。當(dāng)現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)社會(huì)公司運(yùn)營日益集團(tuán)化、母子公司化時(shí)，集團(tuán)公司中某一公司利益的得失不僅僅關(guān)系到該公司股東利益，也會(huì)波及到公司集團(tuán)中持有該公司股權(quán)的控股公司的股東利益。在母子公司結(jié)構(gòu)中，子公司是具有獨(dú)立法人人格的主體，一旦子公司董事侵害了子公司利益，而子公司又拒絕或者怠于追究其民事賠償責(zé)任的，如果不能允許持有母公司股份的股東針對(duì)該子公司董事等侵害公司利益行為提起雙重代表訴訟，則母公司的出資權(quán)益必然會(huì)因子公司利益損失而遭到損害，而持有母公司股份的股東也將因母公司權(quán)益損害而遭受間接損失。也正基于完善母子公司架構(gòu)下公司治理結(jié)構(gòu)和考慮從子公司董事等濫用權(quán)力中保護(hù)母公司及母公司中小股東利益的需要，最高人民法院的《公司法司法解釋四意見稿》才附條件地希望承認(rèn)雙重代表訴訟的合法性。

正是由于雙重代表訴訟制度能夠通過訴訟方式發(fā)揮對(duì)子公司董事等的威懾作用，從而有效抑制該董事等對(duì)子公司不當(dāng)內(nèi)部控制的行為。承認(rèn)雙重代表訴訟的美國及日本，對(duì)于子公司所受到的來自該子公司董事等不當(dāng)行為侵害，都可以由持有母公司股份的股東提起雙重代表訴訟，實(shí)現(xiàn)對(duì)該子公司董事等對(duì)子公司民事賠償責(zé)任的追究，從而確保對(duì)子公司與母公司權(quán)益的救濟(jì)。對(duì)于利用母子公司架構(gòu)來侵害子公司利益的內(nèi)部控制人來說，無形中產(chǎn)生一種威懾力，以確保在母子公司架構(gòu)下公司的內(nèi)部控制人能夠勤勉謹(jǐn)慎地履行職責(zé)。

（二）域外雙重代表訴訟制度的發(fā)展

最早確立雙重代表訴訟的美國通過判例承認(rèn)、發(fā)展了雙重代表訴訟制度。在1879年的“Ryan v.Leavenworth”案中，堪薩斯州最高法院的法官認(rèn)為，在母公司與子公司均由被告所控制，導(dǎo)致客觀不能對(duì)被告提起訴訟的，持有母公司股份的股東——原告就有權(quán)提起雙重代表訴訟③。美國法院在早期的雙重代表訴訟案件中解釋雙重代表訴訟制度的合理性和正當(dāng)性時(shí)主要利用了公司人格否認(rèn)理論。而在1917年Holmes v.Camp案之后，美國法院開始從多種理論視角來解釋雙重代表訴訟的正當(dāng)性，同時(shí)也完善了雙重代表訴訟的起訴要件和程序要件。對(duì)于雙重代表訴訟的理論根據(jù)，美國法院發(fā)展出如下理論解釋：一是刺破法人面紗理論；二是代理人理論；三是受托人理論；四是共通控制理論；五是母公司股東最終受害理論；六是特定履行理論④。雙重代表訴訟得到美國諸多州法院的承認(rèn)，更為直接的原因正是基于母子公司架構(gòu)下保護(hù)母公司股東權(quán)利的客觀需要[2]。

以成文法的形式最早確立雙重代表訴訟的國家——日本，在2014年6月修改《公司法》時(shí)正式引入了雙重代表訴訟制度。日本一些學(xué)者認(rèn)為，由于母、子公司間與生俱來的特殊聯(lián)系，一旦母公司不積極適用股東代表訴訟來追究該子公司董事等的責(zé)任，就需要允許持有母公司股份的股東利用雙重代表訴訟制度去追究該董事對(duì)子公司應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任[3]；且雙重代表訴訟制度亦可以起到健全、完善母子公司治理機(jī)制的作用[4]。可見，日本引入雙重代表訴訟的目的乃是基于保護(hù)母公司利益，最終實(shí)現(xiàn)保護(hù)持有母公司股份的股東的權(quán)益。

日本《公司法》第847條規(guī)定，子公司的董事、高管等怠于履行職責(zé)，對(duì)子公司造成損害，持有母公司股份的股東可請(qǐng)求該子公司對(duì)該董事、高管等提起訴訟，如子公司在自請(qǐng)求之日起60日內(nèi)未提起追責(zé)之訴，則母公司的股東有權(quán)為了子公司利益而直接針對(duì)該董事、高管等提起追究損害賠償責(zé)任的訴訟⑤。但是，如果存在下述兩種情況，該母公司的股東不能提起雙重代表訴訟：第一、起訴股東具有為自己或他人謀取不當(dāng)利益或者持有侵害子公司或母公司的不當(dāng)目的；第二、子公司董事等實(shí)施的行為并沒有對(duì)母公司的利益造成實(shí)際損害⑥。日本《公司法》對(duì)能夠提起雙重代表訴訟的股東要求了固定的持股期間和一定的持股比例。固定的持股期間為6個(gè)月，即“最終全資母公司”的股東需要在起訴前6個(gè)月連續(xù)持有公司股票；一定的持股比例為1%，即持有“最終全資母公司”1%以上表決權(quán)的股東才擁有提起雙重代表訴訟的原告資格⑦。按照日本《公司法》規(guī)定，下列兩類公司為“最終全資母公司”，一是直接持有子公司全部股份的全資母公司；二是由全資子公司持有孫公司全部股份而間接全部持有孫公司股份的母公司⑧。

（三）現(xiàn)行公司法缺乏對(duì)母子公司模式的規(guī)范

我國現(xiàn)行《公司法》第151條規(guī)定的股東代表訴訟，并不能為母公司的股東提供合法監(jiān)督子公司董事等的有效途徑。一方面母子公司化的公司形態(tài)已經(jīng)發(fā)展成為我國經(jīng)濟(jì)生活中的普遍現(xiàn)象，另一方面，現(xiàn)行法律制度對(duì)集團(tuán)公司進(jìn)行規(guī)范的制度供給還存在嚴(yán)重不足，特別是作為私人執(zhí)行的雙重代表訴訟制度并沒有得到承認(rèn)。這就為現(xiàn)實(shí)中控制股東利用母子公司結(jié)構(gòu)損害子公司權(quán)益提供了機(jī)會(huì)和可能。

在母子公司模式的規(guī)范上，我國現(xiàn)行公司法缺少具備雙重代表訴訟制度同樣功能的相關(guān)制度?，F(xiàn)行公司法賦予股東多樣的權(quán)利，如提案權(quán)、質(zhì)詢權(quán)、表決權(quán)、查閱權(quán)等，同時(shí)，股東可以通過股東代表訴訟提起權(quán)發(fā)揮其監(jiān)督權(quán)利。此外，能發(fā)揮股東對(duì)公司經(jīng)營行為監(jiān)督的另一種有效方式，是通過在股東大會(huì)上就選舉或更換董事行使表決權(quán)來實(shí)現(xiàn)的。而母子公司架構(gòu)下，母公司對(duì)其子公司雖可享有上述表決權(quán)權(quán)利，但對(duì)于持有該母公司股份的股東而言，卻不能夠在子公司的股東大會(huì)上行使表決權(quán)，無法直接更換子公司的董事，亦無法行使對(duì)子公司賬簿的查閱權(quán)。而且，母公司的股東也無法利用股東代表訴訟提起權(quán)對(duì)侵害子公司利益的主體施加監(jiān)督?？傊诂F(xiàn)行公司法框架下，母公司的股東無法有效監(jiān)督子公司的董事等。

另一方面，在我國現(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)生活中，公司的內(nèi)部控制人憑借母子公司架構(gòu)安排阻卻股東代表訴訟適用的情況并不少見，例如，2008年上海市第二中級(jí)人民法院審理的一起涉及雙重代表訴訟的公司糾紛案件⑨。在這起案件中，原告汪文宏和第一被告吳金輝系設(shè)立在香港的媚若詩公司的股東，各持有公司50%的股份。媚若詩公司在上海設(shè)立了獨(dú)資的蔲薇爾公司（本案第三人），被告吳金輝擔(dān)任蔲薇爾公司董事長。原告汪文宏認(rèn)為，2007年4月被告吳金輝在未取得媚若詩公司、蔻薇爾公司及原告同意的情形下，擅自將蔻薇爾公司名下的3633平方米廠房，以353萬元的極其低廉的價(jià)格出賣給嘉慈公司（本案第二被告），且該款使用情況不明。原告汪文宏于同12月向媚若詩公司發(fā)函，要求蔻薇爾公司起訴吳金輝。在未得到媚若詩公司回應(yīng)后，原告汪文宏于2008年1月又向蔻薇爾公司發(fā)函，要求蔻薇爾公司起訴吳金輝，亦未獲得答復(fù)。原告因此提起訴訟，要求被告吳金輝向第三人蔻薇爾公司賠償150萬元，被告嘉慈公司承擔(dān)連帶責(zé)任。這是一件典型的雙重代表訴訟性質(zhì)的公司糾紛案件。上海市第二中級(jí)人民法院在審理后以原告不具有提起股東代表訴訟的主體資格、無權(quán)行使股東代表訴訟提起權(quán)為由，駁回了原告的起訴。

可見，由于我國現(xiàn)行公司法建立在傳統(tǒng)單層公司理論基礎(chǔ)之上，司法裁判機(jī)關(guān)無法解決在母子公司架構(gòu)下母公司股東對(duì)侵害子公司利益的該子公司董事等提起損害賠償訴訟的問題。這就使持有母公司股份的股東不得不面臨利益遭受間接侵害的風(fēng)險(xiǎn)。基于判例發(fā)展出來的雙重代表訴訟制度能夠?yàn)槟缸庸炯軜?gòu)下的母公司股東利益保護(hù)提供制度供給，避免上述風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)生。因此，在母子公司經(jīng)營模式普及化的當(dāng)代，雙重代表訴訟是調(diào)整母子公司架構(gòu)下各方利益的有效制度工具，也成為有效規(guī)范母子公司運(yùn)營、完善母子公司治理機(jī)制的現(xiàn)實(shí)需要。

二、我國雙重代表訴訟的母子公司范圍

受傳統(tǒng)公司法理論影響的我國亟需構(gòu)建適應(yīng)公司集團(tuán)化發(fā)展的相關(guān)規(guī)范，以克服單層公司制度下對(duì)母公司的股東權(quán)利給予保護(hù)的制度供給真空。雙重代表訴訟制度恰是應(yīng)對(duì)公司集團(tuán)化發(fā)展背景下母子公司治理結(jié)構(gòu)松弛、母公司特別是其股東利益保護(hù)不利的有效機(jī)制之一。從有效發(fā)揮雙重代表訴訟制度保護(hù)功能和防御濫訴的視角出發(fā)，我們應(yīng)對(duì)適用雙重代表訴訟的母子公司范圍給予必要規(guī)范與限定。

母子公司的架構(gòu)是基于公司之間的控股關(guān)系而在具有獨(dú)立法人資格的兩個(gè)或兩個(gè)以上的公司之間所形成的聯(lián)合與控制的公司結(jié)構(gòu)[5]。按照學(xué)理的解釋，“母公司又稱控制公司，對(duì)其投資的公司具有控制力的公司”[6]?？刂乒?、母公司并非我國《公司法》上的法律概念，我國《公司法》中的相關(guān)用語為“控制股東”。根據(jù)該法第216條第2項(xiàng)規(guī)定，控制股東為“其出資額占有限責(zé)任公司資本總額50%以上或者其持有的股份有限公司股本總額50%以上的股東；出資額或者持有股份的比例雖然不足50%，但以其出資額或者持有的股份所享有的表決權(quán)已足以對(duì)股東會(huì)、股東大會(huì)的決議產(chǎn)生重大影響的股東?！卑凑赵摋l款規(guī)定，母公司可以解釋為具有控制股東地位的公司，而被控制公司——母公司所控制的公司，即為子公司。

承認(rèn)雙重代表訴訟制度是不是意味著任何具有控制股東地位的母公司都能夠適用該制度呢？在承認(rèn)雙重代表訴訟的域外國家中，對(duì)于適用雙重代表訴訟的母子公司架構(gòu)的要求并不一致。在最早確立雙重代表訴訟制度的美國，法院往往并不要求母公司必須是持有子公司全部股份的全資母公司，通常只需要原告股東所在的母公司持有子公司半數(shù)以上股份即可⑩。而日本《公司法》第847條之3則明確規(guī)定要求能夠提起雙重代表訴訟的原告為最終全資母公司的股東，這里的最終全資母公司包括：直接持有子公司全部股份的母公司；由全資子公司持有孫公司全部股份而間接全部持有孫公司股份的母公司[7]。

《公司法司法解釋四意見稿》曾將適用雙重代表訴訟的母公司限定為全資母公司。筆者贊同這一適用范圍的規(guī)范，其理由如下：一是對(duì)持有母公司全部股份的股東缺乏利益救濟(jì)途徑，當(dāng)全資子公司利益被該子公司董事等侵害時(shí)，子公司及母公司均不追究其責(zé)任之訴時(shí)，如果不承認(rèn)雙重代表訴訟，子公司所遭受的利益損失將會(huì)造成母公司的股東的投資權(quán)益的間接損失；二是規(guī)范全資母子公司的治理結(jié)構(gòu)、預(yù)防全資子公司內(nèi)部控制的需要，在全資母子公司架構(gòu)下，母公司作為子公司的唯一股東，缺少其他股東的監(jiān)督制約，更容易引發(fā)母公司隨意支配子公司的內(nèi)部控制問題，將監(jiān)督子公司董事等的權(quán)利適度賦予給母公司的中小股東，有利于督促母子公司構(gòu)建健全、合規(guī)的母子公司治理結(jié)構(gòu)。

有學(xué)者指出應(yīng)當(dāng)將適用雙重代表訴訟的母公司限定為“對(duì)子公司形成充分控股”的母公司。[8]這意味著在非全資母公司情形下，如母公司持有子公司60%的股權(quán)，也允許適用雙重代表訴訟。筆者反對(duì)將適用雙重代表訴訟的母公司范圍進(jìn)行擴(kuò)大。其原因在于：一是在非全資子公司中，除了控股的母公司外，還存在有其他股東，這些其他股東的存在能夠起到對(duì)子公司監(jiān)督的作用，能夠通過股東代表訴訟提起權(quán)對(duì)子公司董事等形成一定威懾，防范其侵害子公司利益，而在全資母子公司架構(gòu)下，不存在能夠監(jiān)督母公司規(guī)范行使股東權(quán)的第三人；二是如果出現(xiàn)非全資子公司董事等侵害子公司利益的情形，該子公司的其他股東完全能夠依據(jù)股東代表訴訟制度尋求救濟(jì)，避開現(xiàn)行法律中規(guī)定的救濟(jì)路徑新設(shè)雙重代表訴訟制度既與立法原則不符，也將徒增公司的代理成本。

在將適用雙重代表訴訟的母公司限定為全資母公司時(shí)，應(yīng)當(dāng)合理地確定全資母公司的內(nèi)涵和外延。鑒于雙重代表訴訟制度能夠有效規(guī)范母子公司治理結(jié)構(gòu)，并為母公司及其股東利益保護(hù)提供暢通救濟(jì)渠道，同時(shí)考慮到集團(tuán)公司普及現(xiàn)狀，對(duì)全資母公司的外延應(yīng)做進(jìn)一步擴(kuò)張性解釋，即全資母公司應(yīng)包括兩種類型：一是直接持有子公司全部股份的直接型全資母公司；其次是通過本公司持有和全資控股公司間接持有方式而持有某公司全部股份的間接型全資母公司。

三、提起雙重代表訴訟的原告資格

雙重代表訴訟中的原告資格問題既關(guān)系到受保護(hù)對(duì)象范圍的寬窄，也會(huì)影響到子公司開展交易活動(dòng)的活力。立法如果對(duì)雙重代表訴訟的原告資格條件規(guī)定的過嚴(yán)，就可能阻礙母公司的股東提起雙重代表訴訟的積極性，進(jìn)而影響確立該制度的目的與功能；如果對(duì)雙重代表訴訟的原告資格規(guī)制過寬，又可能導(dǎo)致現(xiàn)實(shí)中對(duì)子公司董事等提起的雙重代表訴訟過于泛濫，進(jìn)而影響子公司的正常經(jīng)營及子公司董事開展風(fēng)險(xiǎn)經(jīng)營的動(dòng)力。充分發(fā)揮雙重代表訴訟制度的作用與防止其被濫用的平衡點(diǎn)就在于適度、合理規(guī)范能夠提起雙重代表訴訟的原告外延。

筆者認(rèn)為，由于雙重代表訴訟在制度功能及價(jià)值目的上與股東代表訴訟制度存在區(qū)別，能夠提起雙重代表訴訟的原告的外延應(yīng)當(dāng)按照其自身特征和實(shí)踐需要加以確定，不宜完全沿用股東代表訴訟制度的相關(guān)規(guī)則。另一方面，從雙重股東代表訴訟與股東代表訴訟之間的內(nèi)在聯(lián)系看，之所以需要母公司的股東針對(duì)侵害子公司利益的董事等提起雙重代表訴訟，正是基于其無法利用股東代表訴訟保障母公司及自身利益，故雙重代表訴訟中原告外延的界定亦無法割裂開與現(xiàn)行股東代表訴訟相關(guān)規(guī)則的聯(lián)系?？紤]到雙重代表訴訟與股東代表訴訟均為派生性質(zhì)的訴訟，且均是由股東這一民事主體提出，故對(duì)能夠提起雙重代表訴訟的股東資格的規(guī)定，可參照股東代表訴訟原告資格制度，從持股比例和持股時(shí)間兩個(gè)方面作出規(guī)范。

（一）母公司股東持有母公司股份的比例限制

從確立股東代表訴訟的域外經(jīng)驗(yàn)看，對(duì)于能提起股東代表訴訟的股東是否需要持有公司一定比例股份的要求并不相同。如美國、日本和新加坡等國家對(duì)于能夠提起股東代表訴訟的原告股東最低持股比例并沒有強(qiáng)制性規(guī)定，而韓國、我國臺(tái)灣地區(qū)等則要求必須持有公司一定比例的股份才有資格提起股東代表訴訟。我國《公司法》第151條對(duì)能夠提起股東代表訴訟的股東資格區(qū)分有限責(zé)任公司與股份有限公司分別采取了不同持股比例規(guī)則，即對(duì)提起股東代表訴訟的有限責(zé)任公司股東不要求其持有公司一定比例的股權(quán)；而對(duì)提起股東代表訴訟的股份有限公司股東則要求必須持有（包括合計(jì)持有）公司1%以上股份。對(duì)股份有限公司股東設(shè)定這一最低持股比例的起訴資格的主要目的是為了防止股東濫用股東代表訴訟，侵害公司正常經(jīng)營活動(dòng)[9]。而事實(shí)上，這種最低持股比例的起訴限制不僅無法有效阻止毫無根據(jù)的股東代表訴訟，反而會(huì)阻礙少數(shù)股東利用股東代表訴訟維護(hù)公司及自身利益的能動(dòng)性[10]。因此，筆者曾建議，不宜對(duì)股東代表訴訟中起訴原告的持股比例設(shè)定限制[11]。

雙重代表訴訟是否仍需要對(duì)提起訴訟的原告持有母公司股份比例進(jìn)行限制呢？筆者認(rèn)為，既然1%的最低持股比例無法有效發(fā)揮預(yù)防濫訴的作用，且不利于公司及其股東利益的保護(hù)，應(yīng)當(dāng)允許母公司所有股東均有提起雙重代表訴訟的資格?？紤]到我國《公司法》已強(qiáng)制能夠提起股東代表訴訟的股份有限責(zé)任公司股東須持股1%以上，在這一持股比例要求未被修改的情況下，雙重代表訴訟對(duì)原告股東持股比例的規(guī)范仍應(yīng)與現(xiàn)行法保持一致。鑒于我國現(xiàn)行《公司法》區(qū)分公司不同組織形式對(duì)原告股東最低持股比例進(jìn)行了區(qū)別規(guī)定，我國公司法在設(shè)計(jì)提起雙重代表訴訟的母公司股東持股比例時(shí)，宜與現(xiàn)行股東代表訴訟制度保持一致，即區(qū)分母公司的不同組織形式對(duì)提起雙重代表訴訟的原告持股最低限額進(jìn)行規(guī)定。具體而言，在100%持股的母子公司（包括間接100%持股）關(guān)系架構(gòu)中，母公司為有限責(zé)任公司時(shí)，對(duì)有資格提起雙重代表訴訟的母公司的股東的最低比例亦不加限制；當(dāng)母公司為股份有限公司時(shí)，可要求能夠提起雙重代表訴訟的母公司的股東須持有母公司1%以上的股份。

（二）母公司股東的持股期限

我國現(xiàn)行《公司法》對(duì)提起股東代表訴訟的原告持股連續(xù)180天的規(guī)定旨在確保原告為投資股東，而非假借訴訟敲詐被告的投機(jī)股東。180天的連續(xù)持股期限一方面表明股東與公司之間具有緊密的聯(lián)系，另一方面也體現(xiàn)出兩者間的緊密利益關(guān)聯(lián)。

在雙重代表訴訟下，提起訴訟的原告作為母公司的股東，與母公司的緊密利益關(guān)聯(lián)要顯著強(qiáng)于其與子公司的利益關(guān)聯(lián)。為了防止股東濫用訴權(quán)，同時(shí)確保母公司與其股東間的密切利益關(guān)聯(lián)，在設(shè)置持股期限條件時(shí)，宜須要求全資母公司的股東提起雙重代表訴訟時(shí)應(yīng)連續(xù)180日持有母公司股份。這里還存在兩種例外的情形，一種情形是母公司成立不足180日的，此種情形下可要求母公司股東從母公司成立時(shí)起其連續(xù)持有母公司股份；第二種情形是因公司并購重組使某公司成為另一公司的全資子公司，基于股份交換，該某公司的股東甲就成為另一公司股東，當(dāng)股東甲針對(duì)該某公司的董事等欲提起雙重代表訴訟時(shí)，則在計(jì)算股東甲持有母公司股份的期間時(shí)應(yīng)當(dāng)將其持有該某公司股份的期間計(jì)算在內(nèi)。

四、雙重代表訴訟提起的前置程序要件

正如股東代表訴訟中前置程序是基于督促真正權(quán)利主體積極作為一樣，雙重代表訴訟制度同樣面臨督促權(quán)利主體的問題。這種權(quán)利督促可以通過竭盡公司內(nèi)部救濟(jì)和外部救濟(jì)的途徑來實(shí)現(xiàn)。同時(shí)，我國的雙重股東代表訴訟制度有必要構(gòu)建特殊情況下救濟(jì)程序的排除適用規(guī)則以及無法提起雙重代表訴訟的例外規(guī)則。

（一）內(nèi)部與外部救濟(jì)程序的安排

我國現(xiàn)行股東代表訴訟制度要求，股東在起訴前須用盡公司內(nèi)部救濟(jì)，即股東提起股東代表訴訟前要先向公司提出請(qǐng)求，請(qǐng)求公司追究董事等的責(zé)任。只有在公司拒不起訴或怠于起訴的情況下，股東方能夠行使股東代表訴訟提起權(quán)，以自己的名義提起訴訟。立法之所以設(shè)置“竭盡公司內(nèi)部救濟(jì)規(guī)則”，原因就在于：真正受到損害的權(quán)利主體是公司，應(yīng)由公司去追究實(shí)施不當(dāng)行為的董事等的民事責(zé)任，讓股東向公司提出請(qǐng)求就是讓真正權(quán)利主體——公司自主判斷起訴是否最符合公司利益、是否要提起訴訟[12]，以避免股東個(gè)體對(duì)公司行為的過多干預(yù)[13]。

而雙重代表訴訟制度下，母公司的股東不是權(quán)利的直接受害人，真正遭受損害的受害人是子公司。如果子公司怠于或拒絕起訴自己的董事等，且母公司怠于或拒絕對(duì)子公司董事等提起股東代表訴訟，其結(jié)果會(huì)使得母公司的股東遭受間接的投資權(quán)益損失?？紤]到子公司才是權(quán)益遭受損失的直接受害人，故母公司的股東在以自己名義對(duì)子公司的董事等提起雙重代表訴訟之前，仍應(yīng)竭盡公司內(nèi)部救濟(jì)，即應(yīng)向子公司提出追究子公司董事等責(zé)任的請(qǐng)求，用盡子公司內(nèi)部救濟(jì)渠道。

母公司的股東提起雙重代表訴訟之前，是否還必須向母公司提出請(qǐng)求，請(qǐng)求其通過股東代表訴訟去追究子公司董事等責(zé)任呢？對(duì)此，域外承認(rèn)雙重代表訴訟制度的國家做法并不一致。例如，美國法院的判決多要求母公司股東要向子公司和母公司均提出請(qǐng)求?；而日本《公司法》并沒有強(qiáng)制要求母公司的股東在提起雙重代表訴訟前向母公司提出起訴請(qǐng)求。事實(shí)上，當(dāng)子公司利益遭受損害時(shí)，子公司是作為具有獨(dú)立法人資格的能夠行使訴權(quán)的民事主體，只有在其不行使權(quán)利或者拒絕行使權(quán)利的前提下，母公司作為子公司股東才可以依據(jù)公司法規(guī)定行使派生訴訟提起權(quán)；雙重代表訴訟被適用的前提不僅僅存在子公司拒絕或怠于起訴的事實(shí)，而且也存在母公司拒絕或怠于提起股東代表訴訟的事實(shí)。

因此，筆者認(rèn)為，母公司的股東能夠以自己的名義提起雙重代表訴訟的前提條件是子公司拒絕或怠于通過訴訟維護(hù)自己權(quán)利，且母公司亦明示或以其行動(dòng)明確表示不提起股東代表訴訟。這就表明，母公司的股東在行使雙重代表訴訟提起權(quán)時(shí)，須窮盡子公司內(nèi)部救濟(jì)的同時(shí)，還要竭盡子公司外部救濟(jì)——請(qǐng)求母公司提起股東代表訴訟。

（二）特殊情況下救濟(jì)程序的阻卻

域外很多國家例外允許股東不經(jīng)“竭盡公司內(nèi)部救濟(jì)”程序而直接提起股東代表訴訟，例外的情形主要為情況緊急、履行“竭盡公司內(nèi)部救濟(jì)”程序后將導(dǎo)致子公司利益遭受無可挽回的損失。我國《公司法》第151條第2款同樣規(guī)定了不經(jīng)前置程序直接提起股東代表訴訟的情形，即情況緊急、不即刻起訴將帶給公司難以彌補(bǔ)的利益損害時(shí)，股東有權(quán)直接向人民法院提起股東代表訴訟。

在雙重代表訴訟制度下，為了避免子公司利益遭受無可挽回的損失，立法亦應(yīng)當(dāng)允許在特殊情況下排除對(duì)前置程序的遵守。在具體設(shè)計(jì)雙重代表訴訟制度時(shí)，我們可以規(guī)定：在情況緊急、不即刻提起雙重代表訴訟將給子公司帶來無法彌補(bǔ)的利益損失的條件下，母公司的股東為了母子公司利益可以以自己的名義徑行提起雙重代表訴訟。

（三）無法提起雙重代表訴訟的例外規(guī)則

股東代表訴訟目的是直接救濟(jì)利益遭受損害的公司。原告股東并不能從訴訟中直接獲得利益，盡管在勝訴后原告股東能夠從公司損失的彌補(bǔ)中以股權(quán)利益得到間接補(bǔ)償，但股東代表訴訟的最終目的是維護(hù)公司和全體股東的利益，股東提起派生訴訟是行使共益權(quán)的表現(xiàn)[14]。提起雙重代表訴訟的母公司的股東雖然是基于自己利益的考慮，但勝訴的結(jié)果并不能使自己獲得直接利益，而是使子公司所受損失得以彌補(bǔ)。對(duì)于母公司股東的雙重代表訴訟提起權(quán)而言，其同樣屬于共益權(quán)的范疇。為追求個(gè)人不當(dāng)目的、損害母子公司利益的原告股東顯然不符合雙重代表訴訟共益權(quán)性質(zhì)的要求。因此，考慮到此種共益權(quán)特性以及防止雙重代表訴訟濫用的需要，有必要把謀求股東個(gè)人不當(dāng)利益、損害母子公司利益的濫訴行為和惡意訴訟從雙重股東代表訴訟適用范圍內(nèi)予以排除。

五、結(jié)論：構(gòu)建有效的雙重代表訴訟制度

近年來，我國公司經(jīng)營活動(dòng)中的母子公司化程度日益提高。適應(yīng)傳統(tǒng)單層公司模式而建立的我國現(xiàn)行公司法已經(jīng)無法對(duì)母子公司組織形態(tài)提供有效的規(guī)范，給司法實(shí)踐帶來了諸多問題。為解決母子公司架構(gòu)下母公司股東權(quán)益的保護(hù)和規(guī)范母子公司關(guān)系，我國迫切需要引入雙重代表訴訟制度。

在具體設(shè)計(jì)雙重代表訴訟制度時(shí)，我們即要充分發(fā)揮雙重代表訴訟的制度功能，也要防止該制度被不當(dāng)濫用。而雙重代表訴訟制度原告資格條件的寬嚴(yán)以及前置秩序的繁簡，事關(guān)雙重代表訴訟制度的威懾和救濟(jì)功能能否有效發(fā)揮，也關(guān)系到不當(dāng)雙重代表訴訟能否避免。為此，對(duì)雙重代表訴訟的原告資格以及前置程序給予相應(yīng)規(guī)范是引入雙重代表訴訟時(shí)應(yīng)對(duì)濫訴的有效防范對(duì)策。

在設(shè)計(jì)雙重代表訴訟的原告資格規(guī)則時(shí)，我們應(yīng)當(dāng)將能夠提起雙重代表訴訟的適格原告應(yīng)限定于全資母公司（包括直接的和間接的全資母公司）的股東。雙重代表訴訟原告股東的持股比例和持股期限可以根據(jù)我國現(xiàn)行股東代表訴訟制度中原告股東持股比例和持股期限的相關(guān)規(guī)則作出同樣的制度安排。

此外，雙重代表訴訟制度應(yīng)當(dāng)構(gòu)建起有效的前置程序，以防止雙重代表訴訟被濫用、避免母公司的股東對(duì)子公司經(jīng)營活動(dòng)過多干預(yù)。具體而言，應(yīng)當(dāng)要求母公司的股東在提起雙重代表訴訟前，窮盡子公司內(nèi)、外部救濟(jì)，向子公司及母公司均提出追責(zé)請(qǐng)求。

注 釋：

①在公司運(yùn)營管理中，可能對(duì)公司利益造成損害的有公司董事、高級(jí)管理人員或者監(jiān)事。本文為表述方便，除有特別說明之外，統(tǒng)一使用“董事等”指代“董事、高級(jí)管理人員及監(jiān)事”。

②王淼，許明月.美國特拉華州二重代表訴訟的實(shí)踐及其對(duì)我國的啟示[J] .法學(xué)評(píng)論，2014，（1）：116.

③ Ryan v.Leavenworth，Atchison&Northwestern Railroad Co.,21Kan.365,1879 WL731（1879）.

④ Brown v.Tenney,155.App.3d605,606-607（1st dist.1987）.

⑤日本《公司法》第847條之3第1款、第4款。

⑥日本《公司法》第847條之3第1款。

⑦日本《公司法》第847條之3第1款。

⑧日本《公司法》第847條之3第2款。

⑨上海市第二中級(jí)人民法院（2008）滬二中民五（商）初字第21號(hào)民事判決書。

⑩Carlin v.Brownfield,1985 Ohio App.LEXIS 8141,（Ohio Ct.App.1985）案中，母公司擁有子公司股份的 98%；CraftsmanFinance&Mortgage Co.,Inc.,v.Brown,64 F.Supp.168,176（S.D.N.Y.1945）案中，母公司擁有子公司股份的50%。

?紐約州中間上訴法院在1917年的Holmes v.Camp案、美國第二巡回區(qū)聯(lián)邦上訴法院在1944年Goldstein v.Groesbeck案中均認(rèn)為，向母公司以及子公司提出的起訴請(qǐng)求均遭到拒絕的情況下，母公司的股東才能提起雙重代表訴訟。