預(yù)約合同外延限制下合同效力之選擇

余方康

摘要：理論界對于預(yù)約合同的法律效力一直存在爭議，實(shí)務(wù)界對此也沒有形成統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。在理論分析和實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，可以對預(yù)約制度做適當(dāng)?shù)耐晟疲簩︻A(yù)約合同的外延應(yīng)做適當(dāng)?shù)南拗?，預(yù)約協(xié)議中不僅要求具備本約成立的必備條款，還要求包括在簽訂預(yù)約時(shí)當(dāng)事人客觀上可確定的其他重要的本約條款；預(yù)約合同的效力應(yīng)采納“應(yīng)當(dāng)締約說”，在適用規(guī)則上應(yīng)先賦予當(dāng)事人善意磋商義務(wù)，在磋商不成進(jìn)入司法程序時(shí)，法院應(yīng)當(dāng)利用合同解釋規(guī)則達(dá)成最終的本約。

關(guān)鍵詞：預(yù)約合同 外延限制 合同效力

中圖分類號：D923 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1009-5349（2018）16-0030-02

一、問題的提出

由于現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)交往的過程朝向復(fù)雜化和漫長化發(fā)展，當(dāng)事人之間的締約并不能一蹴而就，“由古典契約法理論所構(gòu)建起的‘要約—承諾這種帶有‘浪漫色彩的簡單締約方式已不能完全滿足市場主體對締約方式多樣化的需要”。[1]因此，預(yù)約作為一種特殊的締約形態(tài)的地位便越來越重要。

關(guān)于預(yù)約的概念、性質(zhì)和構(gòu)成要件，民法理論界的觀點(diǎn)基本一致，但是對于預(yù)約的效力一直存在爭議，主要聚焦于兩種學(xué)說：一是“必須磋商說”，該說主張“當(dāng)事人之間一旦締結(jié)預(yù)約，雙方在某個(gè)時(shí)候?qū)喗Y(jié)本約進(jìn)行了磋商就履行了預(yù)約的義務(wù)，是否最終締結(jié)本約則非其所問?！盵2]二是“應(yīng)當(dāng)締約說”，該說認(rèn)為“預(yù)約債務(wù)人負(fù)有訂立本約的義務(wù)， 權(quán)利人得訴請履行， 法院命債務(wù)人為訂立本約的意思表示， 債務(wù)人不為意思表示者，視同自判決確定時(shí)已為意思表示?！盵3]

在實(shí)體法層面，我國《合同法》對于預(yù)約合同未置明文。2012年最高人民法院《關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第2條首次對預(yù)約合同進(jìn)行了一般性的規(guī)定。關(guān)于預(yù)約合同的效力，“買賣合同解釋”的態(tài)度是采取“應(yīng)當(dāng)締約說”，其指出：預(yù)約訂立后，雙方當(dāng)事人須按照誠實(shí)信用原則進(jìn)行磋商，除不可歸責(zé)于雙方的事由外，應(yīng)當(dāng)締結(jié)本約，否則將承擔(dān)違約責(zé)任。然而，“買賣合同解釋”出臺(tái)后，司法實(shí)踐中關(guān)于預(yù)約合同效力的選擇依舊沒有形成統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，甚至背離司法解釋的規(guī)定。

二、預(yù)約合同典型案例的分析

下文，將分析在“買賣合同解釋”頒布后審結(jié)的“典型案例”，這些案例主要有最高人民法院審理的案件以及刊登在《最高人民法院公報(bào)》《人民法院報(bào)》等刊物上的案例，共計(jì)16例。

（一）對“典型”案例的類型化

首先，根據(jù)案件中預(yù)約協(xié)議的內(nèi)容等，將案件分為四種類型：類型A：協(xié)議約定本約必要條款和其他本約的重要條款（接近本約內(nèi)容） +當(dāng)事人將來簽訂本約的合意。類型B：協(xié)議約定本約必要條款+當(dāng)事人將來簽訂本約的合意。類型C：協(xié)議約定本約必要條款或同時(shí)約定其他本約的重要條款+尚需對相關(guān)事項(xiàng)繼續(xù)磋商的合意。類型D：協(xié)議未約定本約必要條款，僅有進(jìn)行磋商的合意。

其次，再將這些案例劃分為兩組陣營：其一為采取“應(yīng)當(dāng)締約說”觀點(diǎn)的陣營，其二為采取“必須磋商說”的陣營。劃分好類型和陣營后，再將本文收集采用的案例對號入座，并加以對比和分析。

（二）對“典型”案例的分析

在樣本案例中，采取“必須磋商說”的案例與采取“應(yīng)當(dāng)締約說”的案例在數(shù)量上差距明顯，分別為13例和3例。在一定程度上可以看出，“買賣合同解釋”頒布后，我國法院對于預(yù)約合同效力的觀點(diǎn)，更多傾向于采取“必須磋商說”，而“買賣合同解釋”的態(tài)度是采取“應(yīng)當(dāng)締約說”。

這是因?yàn)樗痉ń忉岅U釋的“應(yīng)當(dāng)締約說”的適用規(guī)則使得很多案件掉進(jìn)與“必須磋商說”重合的地帶。例如在吳建平案中，吳建平與深港公司雙方當(dāng)事人一致認(rèn)可是因?yàn)榛▓@問題沒能達(dá)成一致意見，造成正式的商品房買賣合同未能在約定的時(shí)間訂立。本案法院觀點(diǎn)采取“必須磋商說”，認(rèn)為未能訂立商品房買賣合同的原因是雙方當(dāng)事人就花園問題磋商不成，并非哪一方當(dāng)事人對認(rèn)購協(xié)議無故反悔，雙方均已履行了認(rèn)購書約定的義務(wù)，對未能簽訂商品房買賣合同均無過錯(cuò)。如若換成司法解釋闡述的“應(yīng)當(dāng)締約說”，可以這么理解：雙方當(dāng)事人在簽訂預(yù)約合同之后，基于誠實(shí)信用原則進(jìn)行磋商，但是雙方關(guān)于花園問題未能協(xié)商一致，致使本約未能按時(shí)簽訂，因誠信協(xié)商未果是不可歸責(zé)于雙方當(dāng)事人的事由，所以雙方均不存在違約行為。這樣一來，對于上述類型的案件，“應(yīng)當(dāng)締約說”下的預(yù)約效力僅僅是基于誠實(shí)信用原則的磋商的義務(wù)，而不必然要求達(dá)成本約或者追求一方的違約責(zé)任，也就相當(dāng)于“必須磋商說”。

就各學(xué)說陣營內(nèi)部來說：采取“應(yīng)當(dāng)締約說”的案例為2例A類型案例和1例D類型案例。針對于A類型的案例，因?yàn)槠漕A(yù)約內(nèi)容接近于本約，使得雙方當(dāng)事人對此產(chǎn)生高度的合理期待和信賴，所以法院采用“應(yīng)當(dāng)締約說”進(jìn)行審理具有一定的合理性。不過，至于D類型的案例，雙方當(dāng)事人關(guān)于本約的必要條款都不存在約定，僅有協(xié)商的意圖，法院竟也依照“應(yīng)當(dāng)締約說”的路徑進(jìn)行審理，實(shí)在是令人費(fèi)解。采取“必須磋商說”案例中，A、B、C、D四種類型的案例都存在，數(shù)量分別為1例、10例、1例、1例。關(guān)于A類型案例，雖然預(yù)約內(nèi)容接近本約，但法院重在尊重當(dāng)事人的意思自治，故采用“必須磋商說”的觀點(diǎn)。至于C類型和D類型的案例，因當(dāng)事人之間本身就存在進(jìn)一步磋商的意圖，故法院在尊重當(dāng)事人意思的基礎(chǔ)上僅賦予當(dāng)事人善意磋商的義務(wù)。而B類型案件的所占比例最大，法院考慮的是當(dāng)事人僅僅在預(yù)約中約定了本約的必要條款，其他影響雙方的權(quán)利義務(wù)的重要條款尚需當(dāng)事人進(jìn)行協(xié)商，如果采取“應(yīng)當(dāng)締約說”會(huì)剝奪雙方當(dāng)事人的意思自治。而且，本約中很多主觀未決事項(xiàng)法院難以探求當(dāng)事人的真意，無法形成一份完整的本約。

綜合上述的分析，可以看出：法院在選擇觀點(diǎn)時(shí)大體上是依據(jù)當(dāng)事人簽訂的預(yù)約中關(guān)于本約條款的完整度來進(jìn)行度量的，同時(shí)尊重當(dāng)事人的合意。

三、對預(yù)約合同外延和效力的適當(dāng)修正

（一）預(yù)約合同外延的適當(dāng)限制

預(yù)約制度的復(fù)雜性在于其介于合同磋商和締結(jié)本約之間的尷尬階段，對預(yù)約領(lǐng)域的確定是至關(guān)重要的，也是確定預(yù)約合同效力和違約救濟(jì)的前提。

預(yù)約合同通常應(yīng)具備合意性、約束性、確定性和期限性。[4]在判斷一份協(xié)議構(gòu)成預(yù)約合同時(shí)，必須同時(shí)滿足上述四個(gè)特征。不過，在筆者看來，在認(rèn)定預(yù)約合同時(shí)應(yīng)當(dāng)更加嚴(yán)格，主要體現(xiàn)在本約內(nèi)容的確定性上。目前我國預(yù)約合同的確定性是指預(yù)約中應(yīng)當(dāng)約定本約的必備條款，即本約的當(dāng)事人、標(biāo)的和數(shù)量。但目前這種規(guī)定存在的問題就很明顯：因?yàn)轭A(yù)約合同對本約的約定僅僅是當(dāng)事人、標(biāo)的和數(shù)量這些必備條款，相對于一個(gè)完整的本約還欠缺其他重要條款，所以一旦當(dāng)事人就該預(yù)約合同產(chǎn)生糾紛的話，法官就很難選擇適用的觀點(diǎn)。若選擇理論界所認(rèn)同的“應(yīng)當(dāng)締約說”，由于很多條款沒有約定，在無法探究當(dāng)事人的真意的情況下而形成一份本約，則會(huì)過度地侵犯當(dāng)事人的意思自治。若選擇“必須磋商說”，僅僅賦予當(dāng)事人進(jìn)行誠信協(xié)商的義務(wù)，則也會(huì)產(chǎn)生一些問題。比如，“誠信協(xié)商”的尺度難以把握，容易引起道德風(fēng)險(xiǎn)；僅僅賦予當(dāng)事人協(xié)商的義務(wù)會(huì)使得預(yù)約制度形同虛設(shè)，難以實(shí)現(xiàn)預(yù)約合同達(dá)成訂立本約的目的等。

因此，筆者建議對于預(yù)約制度的外延作出適當(dāng)?shù)南拗疲匆箢A(yù)約合同中不僅僅只約定本約成立的必備條款，還要約定在簽訂預(yù)約時(shí)可確定的其他重要條款。也就是說，該預(yù)約合同與本約相差的僅僅是因?yàn)槟承┛陀^原因還不能確定的或主觀上保留磋商意圖的內(nèi)容。比如在郭志堅(jiān)案中，原、被告簽訂的《意向書》，僅僅只是因?yàn)榭陀^上安置房還未落成而無法確定具體車位地點(diǎn)，這與本約相差的只是車位地點(diǎn)的確認(rèn)而已，已經(jīng)十分接近本約。這樣規(guī)定的好處是：嚴(yán)格的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)之下的預(yù)約合同，對本約內(nèi)容約定十分完整，當(dāng)事人對本約的締結(jié)具有很高的預(yù)見性和期待，在這種情況下，預(yù)約合同效力就會(huì)更為明確和固定——達(dá)成本約。而當(dāng)前實(shí)踐中，因?yàn)閷τ陬A(yù)約合同認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)較為寬松，從而會(huì)出現(xiàn)不同類型的預(yù)約合同，進(jìn)而導(dǎo)致法院在選擇觀點(diǎn)時(shí)的猶豫和不同。

（二）預(yù)約合同效力應(yīng)回歸“應(yīng)當(dāng)締約說”

因?yàn)閷︻A(yù)約合同的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)提高很多，預(yù)約合同的內(nèi)容已經(jīng)十分接近本約，所以當(dāng)事人對于本約的訂立就會(huì)產(chǎn)生極高的信賴和期待。如果在這種情況下采用“必須磋商說”，僅僅賦予當(dāng)事人磋商的義務(wù)，則是對當(dāng)事人經(jīng)濟(jì)成本的巨大浪費(fèi)，也是對經(jīng)濟(jì)交往中信賴成本的過度消耗。同時(shí)，也違背預(yù)約制度使當(dāng)事人締結(jié)本約的最終目的。因此，在這種情況下采納“應(yīng)當(dāng)締約說”更為合適。

“應(yīng)當(dāng)締約說”是指結(jié)果意義上必須締結(jié)本約，但是當(dāng)事人也負(fù)有進(jìn)行誠信磋商的義務(wù)。一般來說，當(dāng)事人善良磋商的義務(wù)僅針對未決的事項(xiàng)，基于合同自由原則，當(dāng)事人也可以對已經(jīng)確定的事項(xiàng)再次進(jìn)行磋商。但是，進(jìn)入司法程序的預(yù)約合同案件，都是因?yàn)楫?dāng)事人之間存在較大的分歧且無法磋商一致而產(chǎn)生糾紛。此時(shí)，除法定或約定的事由外，當(dāng)事人的誠信磋商義務(wù)僅僅針對預(yù)約合同內(nèi)容中的未決事項(xiàng)，其他事項(xiàng)則必須依照預(yù)約的約定納入本約之中。如若雙方就某未決事項(xiàng)依舊無法達(dá)成合意，法院則可依照合同解釋規(guī)則，對未決條款進(jìn)行合理解釋，同時(shí)兼顧公平原則和有利于雙方當(dāng)事人的原則，達(dá)成最終的本約。

當(dāng)然，這種強(qiáng)制性地締結(jié)本約存在侵犯當(dāng)事人的意思自治的嫌疑。要注意的是：在嚴(yán)格認(rèn)定的預(yù)約合同之中，關(guān)于本約的內(nèi)容已經(jīng)十分完整，且雙方存在一定期限內(nèi)簽訂本約的合意。假如，僅因某項(xiàng)或某些未決事項(xiàng)而推翻之前所達(dá)成的預(yù)約合同，表面上是保護(hù)了某一方當(dāng)事人的意思自治，但其破壞的是之前基于意思自治所達(dá)成的雙方合意以及當(dāng)事人間的相互信賴和期待。從某種意義來說，預(yù)約合同的訂立重在當(dāng)事人間的信用，是信用交易的結(jié)果，如果對于預(yù)約合同沒有事實(shí)上的約束力，則可能會(huì)引發(fā)道德風(fēng)險(xiǎn)，破壞整個(gè)社會(huì)的誠信。顯然，二者孰輕孰重一目了然。故而，在外延適當(dāng)限制下的預(yù)約合同，應(yīng)采取結(jié)果意義上的“應(yīng)當(dāng)締約說”，最終必須達(dá)成本約。

四、結(jié)語

借助于制定民法典的契機(jī)，可以將預(yù)約合同納入合同法的內(nèi)容之中，要求在預(yù)約協(xié)議中不僅要求具備本約成立的必備條款，還要求包括在簽訂預(yù)約時(shí)當(dāng)事人主客觀上可確定的其他重要的本約條款。預(yù)約合同的效力應(yīng)采納“應(yīng)當(dāng)締約說”，在賦予當(dāng)事人善意磋商義務(wù)的前提下，必要時(shí)應(yīng)當(dāng)利用合同解釋規(guī)則達(dá)成最終的本約。

參考文獻(xiàn)：

[1]李開國，張銑.論預(yù)約的效力及其違約責(zé)任[J].河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)，2011（4）：109.

[2]韓強(qiáng).論預(yù)約的效力與形態(tài)[J].華東政法學(xué)院學(xué)報(bào)，2003（1）.

[3]王澤鑒.債法原理[M].北京：北京大學(xué)出版社，2013.

[4]最高人民法院民事審判第二庭.最高人民法院關(guān)于買賣合同司法解釋理解與適用[M].北京：人民法院出版社，2016：51.

[5]王利明.預(yù)約合同若干問題研究——我國司法解釋相關(guān)問題評述[J].法商研究，2014（1）：56-57.

責(zé)任編輯：孫瑤