逮捕條件中社會危險性的理解與適用研究

摘 要 社會危險性指犯罪嫌疑人繼續(xù)危害社會的可能性，它是一種侵害傾向，是對社會安全和刑事訴訟的現(xiàn)實威脅。社會危險性取決于罪行輕重、一貫表現(xiàn)、自身條件等因素，對社會危險性的評判要用證明推定法、定量分析法、比較權衡法、 全面排除法和綜合分析法等方法， 要以犯意表示、策劃行為、預備行為、前科劣跡、生活來源及習性等為依據(jù)，進行推定。對犯罪嫌疑人采取的強制措施要與其社會危險性的大小相適應，足以防止發(fā)生社會危險性即可。對輕罪嫌疑人要優(yōu)先考慮適用取保候?qū)?，只有取保候?qū)彶蛔阋苑乐拱l(fā)生社會危險性時，才適用逮捕措施。

關鍵詞 社會危險性 理解 適用

作者簡介：甘肅省隴南市成縣人民檢察院課題組，課題組成員：朱曉偉，隴南市成縣人民檢察院檢察長；王治強，隴南市成縣人民檢察院偵查監(jiān)督科科長；閆輻，隴南師范高等?？茖W校副教授，階州律師事務所律師。

中圖分類號：D920.4 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.10.342

社會危險性是刑事訴訟法的一個重要概念，是對犯罪嫌疑人選擇適用強制措施的重要依據(jù)。我國《刑事訴訟法》第七十九條規(guī)定了社會危險性的具體情形，但未明確其定義，也未規(guī)定其評判標準和方法，對檢察人員在審查逮捕工作中適用這一條件造成了一定困難。由此可見，研究逮捕條件中社會危險性的理解與適用具有重大理論意義和現(xiàn)實意義。本文堅持問題導向，根據(jù)立法精神，參考域外立法，著眼檢察實踐，通過對社會危險性的闡釋，揭示其本質(zhì)，以便檢察人員正確理解；通過對審查逮捕中社會危險性適用問題的探討，提出新的思路和方法，為檢察人正確適用社會危險性提供參考。

一、對逮捕條件中社會危險性的理解

（一）社會危險性的概念辨析

我國學術界目前對社會危險性的概念有兩種觀點。第一種觀點認為，“社會危險性是指犯罪嫌疑人給社會帶來新的危害的可能性?！?它包括罪行危險性和人身危險性，其中的人身危險性又包括可能再次犯罪的危險性和妨礙刑事訴訟的危險性。第二種觀點認為，“社會危險性指刑事訴訟中的犯罪嫌疑人將來妨礙訴訟和繼續(xù)危害社會的可能性” 。

相比之下，第一種觀點對社會危險性定義的內(nèi)容較為全面，充分考慮了社會危險性的各種情形，符合立法精神，第二中觀點屬于狹義觀點。我們認同第一種觀點，即社會危險性是指犯罪嫌疑人給社會帶來新的危害的可能性。它是一種侵害傾向，是對社會安全和刑事訴訟的現(xiàn)實威脅。

（二）社會危險性與社會危害性的區(qū)別

1.二者分屬不同層面。社會危害性是實體法概念，是指犯罪行為對刑法保護的社會關系的侵害，其反映了犯罪行為對社會已經(jīng)造成的實際影響，它是客觀存在的，是對已發(fā)生事實的社會評價；而社會危險性則是程序法概念，反映的不是已然事實，而是危害可能性，包括危害社會的可能和妨礙訴訟的可能。

2.二者載體不同。社會危害性的載體是罪行，罪行穩(wěn)定性決定了社會危害性的確定性，而社會危險性的載體是犯罪嫌疑人，人的可變性導致社會危險性的可變性，因此不能僅憑社會危害性評判社會危險性的大小。例如：行為人實施了殺人行為，其行為的社會危害性很大，但行為人突發(fā)偏癱，行動受限，其危害社會和妨礙訴訟的可能性減小，因而社會危險性很小。

（三）社會危險性的特征

1.侵害傾向性。社會危險性是犯罪嫌疑人不利于社會的表現(xiàn)，是一種再犯趨勢、侵害傾向，是對社會安全和刑事訴訟的現(xiàn)實威脅，其結果是重新實施違法犯罪行為，危害社會，妨礙刑事訴訟，逃避追究刑事責任。

2.現(xiàn)實可能性。社會危險性不是已經(jīng)造成的危害，只是一種可能性，但這種可能性不同于抽象可能性，而是一種現(xiàn)實可能性，是一種有充分根據(jù)和必要條件，目前就能轉(zhuǎn)化成現(xiàn)實的可能性。它有一定的客觀性和具體內(nèi)容。法律條文中用“可能”、“有現(xiàn)實危險”、“企圖”等詞語來表述此特征。

3.程度變化性。犯罪嫌疑人的社會危險性不是一成不變的，而是隨著其主觀惡性和客觀條件的變化不斷變化的。如：隨著悔罪心理有所減弱，隨著身體老弱病殘有所減弱，隨著訴訟進程有所減弱等。

4.情形法定性。刑事訴訟法對社會危險性的具體情形已有明確規(guī)定，其規(guī)定為有限規(guī)定，并非示例性規(guī)定。因此，司法解釋只能在法定情形的范圍內(nèi)作出具體規(guī)定，對其內(nèi)容不能任意擴大。若非法定情形，則不能作為認定社會危險性的依據(jù)。

5.有據(jù)可證性。社會危險性反映了一種實際存在的原因與可能發(fā)生的結果之間的因果關系，是有客觀依據(jù)的可能性，而不是毫無根據(jù)的臆想和猜測。因此，社會危險性并非不可預測的，而是有據(jù)可證的，是可以推定和預判的。

（四）社會危險性的法定情形

《刑事訴訟法》第七十九條共規(guī)定了十種社會危險性情形，可以分為兩大類。第一類是裁量逮捕的情形，即第一款規(guī)定的五種情形。此類情形存在逮捕必要性審查，若社會危險性較小，適用取保候?qū)徏纯煞乐拱l(fā)生社會危險性，則無逮捕必要。采取取保候?qū)徤胁蛔阋苑乐拱l(fā)生社會危險性的，才有逮捕必要；第二類是應當逮捕的情形，即第二款規(guī)定的三種情形和第三款規(guī)定兩種情形，此類情形不存在逮捕必要性審查，即確定有較大的社會危險性，屬于應當逮捕的情形。

裁量逮捕的情形有五種：（1）可能實施新的犯罪的。這是社會危險性的首要情形，其結果是重新實施犯罪，主要指故意犯罪，其危及對象是刑法保護的權益。由于其危害嚴重，故只要有可能即可認定；（2）有危害國家安全、公共安全或者社會秩序的現(xiàn)實危險的。這種情形的結果是危害國家安全、公共安全或者社會秩序，由于危及對象很重要，故不要求達到犯罪的程度，但可能性要求較高，為“有現(xiàn)實危險”；（3）可能毀滅、偽造證據(jù)，干擾證人作證或者串供的。這種情形的結果是妨害取證，由于證據(jù)對訴訟活動至關重要，故只要有可能即可認定；（4）可能對被害人、舉報人、控告人實施打擊報復的。這種情形的侵害對象是被害人、舉報人、控告人，后果是打擊報復，由于危及對象是重點保護的訴訟參與人，故實現(xiàn)程度僅為有可能；（5）企圖自殺或者逃跑的。這種情形的后果是案犯自殺或者逃跑，訴訟無法進行，程度是“企圖”，即“圖謀、打算”，其實現(xiàn)程度較大。

應當逮捕的情形也有五種：（1）可能判處十年有期徒刑以上刑罰的犯罪嫌疑人，因其罪行嚴重而推定其具有較大的社會危險性；（2）身份不明的的犯罪嫌疑人，因其有流竄作案的嫌疑，且不符合取保候?qū)彈l件，故推定其具有較大的社會危險性；（3）曾經(jīng)故意犯罪的犯罪嫌疑人，因其犯罪習性較深而推定其具有較大的社會危險性；（4）犯罪嫌疑人違反取保候?qū)徱?guī)定，情節(jié)嚴重的，因其嚴重妨礙訴訟而推定其具有較大的社會危險性；（5）犯罪嫌疑人違反監(jiān)視居住規(guī)定，情節(jié)嚴重的，因其嚴重妨礙訴訟而推定其具有較大的社會危險性。

（五）社會危險性的分類

社會危險性有各種情形，可依據(jù)不同標準分類。依據(jù)危險來源，社會危險性可分為罪行危險性和人身危險性。罪行危險性是基于“事”的因素，即罪行嚴重性而推定其有較大的社會危險性；人身危險性是基于“人”的因素，即犯罪嫌疑人自身條件而推定其有社會危險性。

《刑事訴訟法》第七十九條第二款關于重刑犯應當逮捕的規(guī)定，便是罪行危險性的體現(xiàn)?！笆澜缟虾芏鄧覍ψ镄形ｋU性都有明確規(guī)定，如《德國刑事訴訟法》規(guī)定，在有重要理由足以懷疑嫌疑人犯有組織或者參加恐怖集團犯罪、謀殺罪、故意殺人罪、種族滅絕罪、故意重傷罪、情節(jié)特別嚴重的縱火罪或者爆炸罪，即使不存在逃跑、毀滅證據(jù)或者妨礙作證之虞，仍然可以命令待審羈押?！?美國法律則規(guī)定，犯罪嫌疑人有特定犯罪的重大嫌疑時，可以推定其有逃跑等危險。

人身危險性包括危及公共安全和危及刑事訴訟。危及公共安全主要指“可能實施新的犯罪”，“有危害國家安全、公共安全或者社會秩序的現(xiàn)實危險的”，“曾經(jīng)故意犯罪的”； 危及刑事訴訟主要指“可能毀滅、偽造證據(jù)，干擾證人作證或者串供的”，“ 可能對被害人、舉報人、控告人實施打擊報復的”，“ 企圖自殺或者逃跑的”，“嚴重違反取保候?qū)徍捅O(jiān)視居住規(guī)定”等情形。

二、逮捕條件中社會危險性的適用

（一）社會危險性的決定因素

犯罪嫌疑人的社會危險性成因較為復雜，它是各種因素綜合作用的體現(xiàn)。既有主觀因素，又有客觀因素。既有起決定作用的因素，又有起輔助作用的因素。其中，決定因素主要有以下幾種：

1.罪行輕重。罪行嚴重程度是決定社會危險性的首要因素，通常罪行越重，社會危險性越大；反之，亦然?！缎淌略V訟法》第七十九條第二款規(guī)定的罪行危險性就是出于對這一因素的考慮。

2.一貫表現(xiàn)。主要指犯罪前后的表現(xiàn)，包括是否有違法犯罪前科，是否存在流竄作案情況，是否有吸毒、賭博等惡習，是否以犯罪收入為主要生活來源，有無悔罪表現(xiàn)等。如果一貫表現(xiàn)不好，犯罪后無悔罪表現(xiàn)，則社會危險性較大；反之，亦然?！缎淌略V訟法》第七十九條第二款規(guī)定曾經(jīng)故意犯罪的應當逮捕，就是出于對這一因素的考慮。

3.訴訟保障。即犯罪嫌疑人自身條件是否有利于訴訟順利進行，包括有無固定住所、有無正當職業(yè)、收入狀況、社會關系等。

4.訴訟進展。包括案件查證情況、同案犯歸案情況、案件所處訴訟階段等。

（二）社會危險性的評判方法

對犯罪嫌疑人社會危險性的評判是檢察人員在訴訟證明基礎上的一種預測評估活動，是一種系統(tǒng)思維活動，需要采用一系列評判方法。實踐中常用的方法有證明推定法、定量分析法、比較權衡法、 全面排除法和綜合分析法。

1.證明推定法。社會危險性不是已然事實，只是一種可能性，無法用證據(jù)直接證明，只能依據(jù)客觀事實推定。同時，社會危險性又是一種現(xiàn)實可能性，有具體的事實根據(jù)，故推定所依據(jù)的事實仍然需要用證據(jù)證明。犯罪嫌疑人的特定行為就是社會危險性的重要載體?！巴ㄟ^有證據(jù)證明的此類‘行為推定有社會危險性的‘危險，建立一個從‘行為到‘危險的證明模式?！?例如：證明某尋釁滋事案的犯罪嫌疑人有重新犯罪的危險，可以先證明其在一年內(nèi)曾因?qū)め呑淌卤恍姓幜P過，再據(jù)此推定其有重新犯罪的危險，而不能直接證明其有重新犯罪的危險。

2.定量分析法。評判社會危險性除考察各種因素的性質(zhì)外，還要考量各種因素影響力的大小，進而考量社會危險性的大小。例如：根據(jù)多次作案推定犯罪嫌疑人有重新犯罪的可能時，作案次數(shù)越多、間隔時間越短，則重新犯罪的可能越大。

3.比較權衡法。評判社會危險性既要考察不利因素，又要考察有利因素，對二者互相比較，看那種因素占優(yōu)勢，進而判定社會危險性的大小。例如：一輕微刑事案件的犯罪嫌疑人作案后畏罪潛逃，后經(jīng)人勸說自首，并積極賠償被害人損失。相比之下其有利因素占優(yōu)勢，故可判定其社會危險性較小。

4.全面排除法。只要具有《刑事訴訟法》第七十九條規(guī)定的情形之一，即具有社會危險性。因此，只有全面排除各種法定情形，才能認定為無社會危險性。對具體案件的犯罪嫌疑人要對照法定情形逐一審查，逐一排除，一旦遇不能排除的情形，即應當認定其社會危險性。

5.綜合分析法。社會危險性不是由單一因素決定的，而是由一系列因素決定的。因此，評判社會危險性要全面分析各種因素，綜合評判。既要考慮其罪行輕重，又要考慮其一貫表現(xiàn)，還要考慮其自身條件及訴訟進展。

（三）社會危險性的認定

為了便于檢察人員準確把握社會危險性，最高人民檢察院在《刑事訴訟規(guī)則》中對《刑事訴訟法》規(guī)定的各種情形作出了更加具體的規(guī)定，并從正反兩方面進行規(guī)定，以指引檢察人員正確審查判斷社會危險性。此后，又會同公安部制定了《關于逮捕社會危險性條件若干問題的規(guī)定》，對社會危險性證明作了具體規(guī)定?！兑?guī)則》和《規(guī)定》均用列舉具體情形的辦法，采用推斷的認定方法，指引檢察人員正確認定社會危險性。

認定犯罪嫌疑人有“可能實施新的犯罪”，應當具有下列情形之一：（1）案發(fā)前或者案發(fā)后正在策劃、組織或者預備實施新的犯罪的；（2）揚言實施新的犯罪的；（3）多次作案、連續(xù)作案、流竄作案的；（4）一年內(nèi)曾因故意實施同類違法行為受到行政處罰的；（5）以犯罪所得為主要生活來源的；（6）有吸毒、賭博等惡習的；（7）其他可能實施新的犯罪的情形。 這里主要以犯意表示、策劃行為、預備行為、前科劣跡、生活來源及惡習為推斷依據(jù)。如：犯罪嫌疑人劉某入室盜竊他人財物四千元，其家屬積極退賠，取得被害人諒解，但其有賭博惡習，在一年內(nèi)已經(jīng)因盜竊受過兩次行政處罰，故應當認定其可能實施新的犯罪。

認定犯罪嫌疑人有“有危害國家安全、公共安全或者社會秩序的現(xiàn)實危險”，應當具有下列情形之一：（1）案發(fā)前或者案發(fā)后正在積極策劃、組織或者預備實施此類行為的；（2）曾因此類行為受到處罰的；（3）嚴重危害社會秩序犯罪中的主犯及積極參加者；（4）其他情形。這里主要以策劃行為、預備行為、違法前科及犯罪中的作用為推斷依據(jù)。如：犯罪嫌疑人李某販賣毒品海洛因0.5克，主動投案自首，但其系吸毒人員，積極參與販毒團伙，以販養(yǎng)吸，故應當認定其有危害社會秩序的現(xiàn)實危險。

認定犯罪嫌疑人有“可能毀滅、偽造證據(jù)，干擾證人作證或者串供”，應當具有下列情形之一：（1）曾經(jīng)或者企圖實施此類行為的；（2）同案犯或關聯(lián)犯在逃，重要證據(jù)還沒有收集齊全的；（3）其他可能妨礙取證的情形。如：犯罪嫌疑人趙某在案件初查期間，與行賄人頻繁電話聯(lián)系，且其同案犯在逃，故應當認定其有串供可能。

認定犯罪嫌疑人“可能對被害人、舉報人、控告人實施打擊報復”，應當具有下列情形之一：（1）揚言或者準備、策劃此類行為的；（2）曾經(jīng)有此類行為的；（3）其他可能實施此類行為的情形。如：某貪污案犯罪嫌疑人在案件初查期間，多次給舉報人打電話表示不滿，并聲稱“走著瞧，你等著?！睋?jù)此，可認定其有可能對舉報人打擊報復。

認定犯罪嫌疑人“企圖自殺或者逃跑”，應當具有下列情形之一：（1）著手準備此類行為的；（2）有過此類行為的；（3）有實施此類行為的意思表示的；（4）曾經(jīng)以暴力、威脅手段抗拒抓捕的。如：犯罪嫌疑人張某搶奪他人財物三千元，偵查人員抓捕時極力反抗，歸案后如實認罪，積極退賠，但仍應當認定其有逃跑的可能。

認定犯罪嫌疑人嚴重違反取保候?qū)徍捅O(jiān)視居住規(guī)定，應當存在多次違反規(guī)定、違反規(guī)定造成嚴重后果或者惡劣影響等情形。如：犯罪嫌疑人王某故意傷害致人輕傷，后與被害人和解被取保候?qū)?，但在訴訟期間經(jīng)偵查人員多次傳喚不到案，并未經(jīng)執(zhí)行機關許可去外地旅游，更換電話號碼，致使訴訟不能正常進行，故應當認定其嚴重違反取保候?qū)彛休^大的社會危險性。

（四）社會危險性與逮捕必要性

犯罪嫌疑人一般都有社會危險性，只是其大小不同而已。因此，要對其采取必要的強制措施加以防范。強制措施通過暫時限制和剝奪人身自由，實現(xiàn)其預防和保障功能。即：預防繼續(xù)危害社會，保障訴訟順利進行。法律根據(jù)社會危險性的大小，規(guī)定了多種嚴厲程度不同的強制措施。我國《刑事訴訟法》設定的強制措施包括拘傳、拘留、取保候?qū)?、監(jiān)視居住、逮捕，其嚴厲程度依次遞增，逮捕是最嚴厲的強制措施。社會危險性的大小是選擇適用強制措施的重要依據(jù)，若犯罪嫌疑人的社會危險性大，則應當采取較嚴厲的強制措施，反之亦然。只要選擇與犯罪嫌疑人社會危險程度相適應的強制措施，即可防止發(fā)生社會危險性。

適用強制措施應當遵循必要性原則?！氨匾栽瓌t，是指在妥當性原則得到肯定后，保證在所有能夠達成目的的方法中，選擇對人民權利最少侵害的方法?！?“在德國，必要性原則集中體現(xiàn)在比例性原則上，即任何旨在限制公民基本權利的法律，對公民權利的干預都要被控制在盡可能小的范圍內(nèi)?！?偵查人員所“使用的手段應是達到訴訟目的的最低手段，不應造成另一種利益的更大損害” ?！缎淌略V訟法》關于強制措施的規(guī)定屬于限制公民基本權利的法律，必須遵守比例原則，即必要性原則。具體而言，司法機關對犯罪嫌疑人采取的強制措施要與其社會危險性的大小相適應，足以防止發(fā)生社會危險性即可，盡量不要對其權利造成不應有的損害。并不是對犯罪嫌疑人采取的強制措施越嚴越好，也不是對所有的犯罪嫌疑人都要羈押待審。

多年以來，檢察機關一直存在 “重打擊、輕保護”的思想，將逮捕作為一種打擊犯罪的手段，存在“構罪即捕、以捕代罰、以捕代偵”的錯誤觀念。隨著法治化程度的不斷提高，檢察人員必須樹立人權保護意識，充分認識到逮捕只是一種訴訟保障手段，其功能僅限于防止發(fā)生社會危險性，保全犯罪嫌疑人、保全證據(jù)、保全社會，而不是懲罰犯罪。要以社會危險性的大小來衡量有無逮捕必要，少用慎用逮捕措施，而不能構罪即捕，也不能不認罪即捕，更不能以捕代罰、以捕代偵。對有證據(jù)證明有犯罪事實，可能判處徒刑以上刑罰的犯罪嫌疑人，要先判斷其是否有社會危險性，再判斷社會危險性高低，最后判斷采取取保候?qū)徥欠褡阋苑乐拱l(fā)生社會危險性，從而確定是否有逮捕必要。對輕罪嫌疑人要優(yōu)先考慮適用取保候?qū)?，在取保候?qū)彶蛔阋苑乐拱l(fā)生社會危險性時，才考慮適用逮捕措施。也就是說，在不得已的情況下才適用逮捕措施。

按照《刑事訴訟法》第七十九條第二款規(guī)定，對有證據(jù)證明有犯罪事實，可能判處有期徒刑以上刑罰，曾經(jīng)故意犯罪的犯罪嫌疑人應當逮捕。我們認為，這一規(guī)定過于寬泛。應當對前罪嚴重程度、所處刑罰、間隔時間、此次所犯罪行等有所限定。此次所犯罪行應當限定為故意犯罪。如果以前罪行較輕，被判處輕刑，間隔時間較長，后罪為過失犯罪或者情節(jié)較輕，并有悔罪表現(xiàn)，則不應認定為社會危險性較大。而且這種情況下，法院完全有可能對被告人判處輕緩刑。如胡某在九年前曾因詐騙被判處拘役五個月，現(xiàn)又故意傷害致一人輕傷，并且已經(jīng)和解，但按照現(xiàn)行法律規(guī)定要對其逮捕。這明顯違反必要性原則，不符合適用逮捕措施的目的。

檢察機關以輕刑率來衡量逮捕必要性審查成效，并將其作為績效考核的指標。這一做法的目的是防止濫用逮捕措施，但也有不合理之處，如盜竊、詐騙、搶奪等多發(fā)性侵財案件，毒品案件，只能逮捕，但法院卻完全有可能判處輕緩刑。有的故意傷害、尋釁滋事、交通肇事案件的當事人在批捕環(huán)節(jié)沒有達成和解協(xié)議，不出具諒解書，將批捕作為一種促賠手段，批捕后在公訴、審判階段又達成和解協(xié)議，造成案件判處輕緩刑。

注釋：

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