國防專利補償制度多元化構(gòu)建必要性研究

摘 要 國防專利關(guān)乎國防利益和國家安全，是一種特殊的知識產(chǎn)權(quán)。而國防專利制度除去傳統(tǒng)意義上的知識產(chǎn)權(quán)法以外，還涉及到行政法、軍事法、國防法等多種法律規(guī)范。并且，國家公權(quán)力的行使貫穿國防專利從保密到解密，從研發(fā)到實施的全過程，歷經(jīng)立法、執(zhí)法、司法三個階段，是一個多元化結(jié)合的制度整體。一般而言，公權(quán)力若對私權(quán)利產(chǎn)生限制，需要給予相對人公平合理的補償，本文從國防專利補償制度模式入手，總結(jié)制度特征，進而探討國防專利補償制度多元化構(gòu)建的必要性。

關(guān)鍵詞 國防專利 補償 多元化 制度構(gòu)建 必要性

作者簡介：李亞倫，中國科學院大學公共政策與管理學院法學碩士研究生，研究方向：科技法學。

中圖分類號：D923.4 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.10.259

一、國防專利補償制度模式

我國的國防專利制度法律依據(jù)主要來源于《專利法》與《國防專利條例》，在構(gòu)建之初主要借鑒了前蘇聯(lián)的模式，與如今的俄羅斯模式相類似，形成了“審查授權(quán)不公布”的國防專利制度體系。同時，我國的軍民融合戰(zhàn)略發(fā)展，在一定程度上借鑒了美國的發(fā)展模式，隨著國防制度的改革以及“軍民融合”戰(zhàn)略的推進，逐步形成了現(xiàn)行獨具特色的國防專利補償制度。

（一）國防專利補償制度的歷史沿革

建國以來，我國最早的補償制度是在1950年政務(wù)院發(fā)布的《城市郊區(qū)土地改革條例》 中明確的“公平合理補償”。1953年11月正式頒布了《國家關(guān)于建設(shè)征用土地辦法》 ，對補償?shù)某绦蚝鸵?guī)范做了具體的規(guī)定。十一屆三中全會后，通過系列的法律法規(guī)，將補償制度從對不動產(chǎn)的補償延伸到動產(chǎn)、權(quán)利征收征用的補償；從對直接損失的補償擴展到間接損失的補償；從金錢補償擴展到以金錢為主、其他方式并用的補償 。至2004年《憲法修正案》 的出臺，行政補償制度具備了最高法律依據(jù)。具體到國防專利領(lǐng)域，《國防專利條例》 中也明確了包含職務(wù)發(fā)明人在內(nèi)的權(quán)利人享有的獲得補償權(quán)。

在域外法的視野上，發(fā)達國家構(gòu)建了相對完善的保密專利或保密發(fā)明制度體系。早在1859年，英國議會通過《軍火發(fā)明專利法案》，規(guī)定需要保密的軍需品發(fā)明專利申請不得公開專利說明書的任何信息，在授權(quán)后還定期進行保密性審查，及時解密，標志著英國率先建立了保密專利制度 。第二次世界大戰(zhàn)后，許多國家相繼開展保密發(fā)明或保密專利立法，并且在具備憲法依據(jù)的前提下，將補償制度融入其中。法國在1941年結(jié)合《人權(quán)宣言》中的補償制度、美國在1971年結(jié)合《憲法第五修正案》的公正補償原則、德國在1930年結(jié)合《魏瑪憲法》的公用征收補償精神后，分別建立或恢復了保密專利或者保密發(fā)明補償制度。

域外國家保密發(fā)明或保密專利補償制度的構(gòu)建是從憲法開始，最終具體到部門法中落實這樣一個“從上到下”的過程。而我國的補償制度發(fā)源于位階較低的條例或是辦法，最終由憲法進行明確。在這種“從下到上”的制度沿革過程中，產(chǎn)生了我國獨具特色的國防專利補償制度模式。

（二）國防專利補償制度模式

國防專利局作為我國國防專利審查和授權(quán)機構(gòu)，原隸屬于國防科工委，1998年后由總裝備部管轄，現(xiàn)主管部門為軍委裝備發(fā)展部。國防專利審查授權(quán)方式有兩種：第一種，各軍工單位和科研院所直接向國防專利局提交的專利申請，此類申請必須由國防專利局指定的具備國防專利代理資格的專門機構(gòu)代理。專利申請保密審查有三個步驟：國防專利局受理處先進行保密性初審，認為需要保密的，才予以受理。在此之后國防專利局審查部進一步審查，作出是否保密的決定，對決定保密的專利申請適時進入專利審查程序。如果在進一步審查中對保密性存疑，則提交主管部門審定。第二種，由普通專利申請轉(zhuǎn)為國防專利申請。在我國實行專利制度之初，國防專利局派員赴國家知識產(chǎn)權(quán)局審查其受理的發(fā)明專利申請，周期為每周一次，發(fā)現(xiàn)滿足條件需要保密的，在國知局轉(zhuǎn)交申請復制文件后對保密性進行審查，程序與第一種方式相同。（見圖1）需要明確的是保密性審查過程中，國防專利局同樣也需要審查專利性，并最終做出保密決定同時授予專利權(quán)。

按照我國1984年《專利法》的規(guī)定，申請專利的發(fā)明創(chuàng)造涉及國家安全或者重大利益需要保密的，按照國家有關(guān)規(guī)定辦理，這是一種委任性法律規(guī)范，經(jīng)委任而產(chǎn)生的法律為1990年《國防專利條例》和1988年《保守國家秘密法》。具體規(guī)定體現(xiàn)在2004年《國防專利條例》第27條中，明確了國防專利頒發(fā)后對國防專利權(quán)人的補償具體數(shù)額由國防專利機構(gòu)確定。若該發(fā)明為職務(wù)發(fā)明，國防專利權(quán)人還必須將所得補償費至少50%與發(fā)明人進行分割。我國的軍工科研活動仍主要遵循計劃經(jīng)濟體制運行，絕大部分的國防專利是使用國家直接投入的國防科研經(jīng)費或者其他國防經(jīng)費開展科研活動所產(chǎn)生的 。根據(jù)《國防專利條例》第25條的規(guī)定，實施使用此類國防專利，符合產(chǎn)生該國防專利的經(jīng)費使用目的的，可以只支付必要的國防專利實施費，且可以通過約定排除。從目前實踐情況來看，此種實施費可以被認為是實施單位給予國防專利持有人的一種具有填平研發(fā)成本性質(zhì)的補償 。

另外，1996 年施行的國防專利局國防第三號通告《國防專利補償辦法》對補償?shù)木唧w問題進行了規(guī)定。首先在第3條明確了對一項國防專利只進行一次補償，若屬于職務(wù)發(fā)明則專利權(quán)人應(yīng)將不少于20%的補償費與發(fā)明人分割。其次，第6條到第9條中規(guī)定了對國防專利的補償工作由國防專利補償評定組進行。國防專利局成立補償專家評審組，對授權(quán)的國防專利每年進行一次補償評審，提出補償費等級評審意見，確定補償?shù)燃壓蛿?shù)額，報國防專利局局長審批后發(fā)放。最后，在補償?shù)慕Y(jié)果上，劃分為一次性補償、分等級補償以及平均性補償三種類型，其中分等級補償從0-30000元劃分為七個等級。（見圖2）

二、國防專利補償制度特征

我國國防專利特征可以從兩個維度進行探討，第一個維度是與國內(nèi)其他補償制度相比而呈現(xiàn)出的特殊性。這是由于國防專利補償制度與普通的補償制度之間在原因行為上存在差別，前者是因為國防行為而產(chǎn)生，后者是因傳統(tǒng)的行政行為而產(chǎn)生。第二個維度是與國外保密發(fā)明或保密專利制度相比呈現(xiàn)出的特殊性。由于各國的政治體制與發(fā)展歷史背景不同，在補償制度的立法目的上存在著許多差別，我國現(xiàn)行的國防專利制度也還存在計劃經(jīng)濟的影子。整體上看，國防專利補償制度特征體現(xiàn)在三個方面，一是權(quán)利歸屬的特殊性，二是補償程序的特殊性，三是補償金額的特殊性。

（一）國防專利權(quán)利歸屬

權(quán)利的歸屬問題關(guān)系到國防專利補償?shù)姆梢罁?jù)。歸屬看似與補償是兩個問題，但事實上明確的歸屬是補償制度的前提。我國《憲法》規(guī)定，國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對公民的私有財產(chǎn)實行征收或者征用并給予補償。通常而言，只有在私有財產(chǎn)被公權(quán)力征收或征用時才涉及到補償。換言之，只有承認國防專利的私有屬性，才能在憲法上找到依據(jù)。對于這個問題，在域外法的視野中，20世紀80年代之前，大部分國家將政府資助形成的知識產(chǎn)權(quán)收歸國有。結(jié)果造成大量技術(shù)資源浪費，科技研發(fā)人員的積極性被挫傷 。為此，美國聯(lián)邦政府對《專利法》進行兩次大修改，并頒布了《拜杜法案》、《史蒂文森——懷德勒技術(shù)轉(zhuǎn)移法》和《聯(lián)邦技術(shù)轉(zhuǎn)移法》等法規(guī)。同時，在此過程中也產(chǎn)生了倡導所有權(quán)盡可能歸非政府所有的制度改革呼喚 。之后，就保密專利權(quán)在歸屬方面始終堅持“放權(quán)政策”的實施，并允許承包商保留國防研發(fā)項目中產(chǎn)生的專利權(quán)。長期實踐經(jīng)驗表明，這種方式有效的帶動美國高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)化的發(fā)展 。具體到國防領(lǐng)域，通常研究開發(fā)方將保留專利權(quán)，如果涉及一些特殊情況，如研究開發(fā)方不在美國境內(nèi)，或者在規(guī)定期限內(nèi)沒有上報發(fā)明等原因，國防部可以擁有專利權(quán) 。相關(guān)研究表明，目前解密的國防專利中，高等院校和國立科研機構(gòu)作為權(quán)利人所占的份額比較小，僅為15%和5%，其他權(quán)利人為具有軍工制造背景的大型央企。一方面說明民營機構(gòu)從事國防保密技術(shù)研究并申請國防專利的不多 ，另一方面說明絕大部分的國防專利處于一種“準國有”的權(quán)屬狀態(tài)。在域內(nèi)法視野中，《物權(quán)法》規(guī)定，私人對其合法的房屋享有所有權(quán)。所以在政府對土地上的房屋進行拆遷時，應(yīng)當依據(jù)2011年《國有土地上房屋征收與補償條例》規(guī)定給予權(quán)利人以補償。當前我國的軍工科研活動仍主要遵循計劃經(jīng)濟體制運行，絕大部分的國防專利是使用國家直接投入的國防科研經(jīng)費或者其他國防經(jīng)費開展科研活動所產(chǎn)生的 。根據(jù)《國防法》第三十七條規(guī)定，國家為武裝力量建設(shè)、國防科研生產(chǎn)和其他國防建設(shè)直接投入的資金形成的用于國防目的的武器裝備和設(shè)備設(shè)施、物資器材、技術(shù)成果等屬于國防資產(chǎn)，歸國家所有。所以正如前文所述，在權(quán)屬上，我國的國防專利具有“準國有”的特征。

（二）國防專利補償程序

國防專利的補償程序關(guān)系到實現(xiàn)權(quán)利人利益保障的可能性與效率。在域外法視野中，以美國為例，在康斯坦訴美國政府案 中，原告康斯坦請求法院判決美國政府支付因其發(fā)明被保密令約束而帶來的損害補償。法官在針對司法與行政救濟程序的選擇時對《專利法》第183條作出了解釋：發(fā)明人可以通過行政索賠或者到索賠法院尋求救濟。但是在進行司法救濟時，需要發(fā)明人提供“真實具體的損害證據(jù)”以證明因為保密令而遭受的實際損害，否則就如衛(wèi)西斯訴美國政府案 和海耶斯訴美國政府案 一樣，補償請求最終被駁回。在域內(nèi)法視野中，同樣以房屋征收補償為參照，根據(jù)《國有土地上房屋征收與補償條例》第二十六條規(guī)定，被征收人對補償決定不服的，可以依法申請行政復議，也可以依法提起行政訴訟。如前文所述，《國防專利補償辦法》中也對國防專利補償程序進行了明確，國防專利局成立補償專家評審組，提出意見，確定金額后最終由國防專利局首長批準后發(fā)放。由此可見，我國國防專利補償在程序上具有“內(nèi)部性”的特征。

（三）國防專利補償金額

國防專利的補償結(jié)果關(guān)系到公平正義的實現(xiàn)與補償制度的可行性。在域外法視野中，美國《專利法》第183條對補償金額進行了具體的規(guī)定，保密發(fā)明的補償金額總共有三種：一是具有終局性的發(fā)明人與國防部門和解協(xié)商后的完全補償（full settlement），二是確認金額75%以下的首長決定補償，對此種補償不服可以向法院起訴請求差異數(shù)額補足，三是法院確定的公正補償。在域內(nèi)法視野中，《國有土地上房屋征收與補償條例》二十一條明確了被征收人可以選擇貨幣或者房屋產(chǎn)權(quán)調(diào)換兩種補償方式。而在補償金額的規(guī)定上，各市、地、縣均有相關(guān)政策出臺，細化計算方式。 《國防專利補償辦法》第十至十六條規(guī)定了補償?shù)臉藴?，劃分了三種補償金額，分別是一次性補償、分等級補償以及平均性補償。我國目前國防專利補償費的發(fā)放方式是根據(jù)國防專利授權(quán)日期的先后順序，每年選定一批已授權(quán)國防專利分為兩次進行評定和發(fā)放。專利局組織專家根據(jù)該項國防專利發(fā)明的價值、產(chǎn)生國防專利的經(jīng)費來源以及推廣應(yīng)用的可能性等因素進行初、預(yù)評及最終評定以確定補償費的等級。由此可見，我國國防專利在補償金額上具有“穩(wěn)定性”的特征。

三、國防專利補償制度多元化構(gòu)建必要性

我國國防專利制度始于1990年，基于當時的國情與國防安全的需要，在一定程度上借鑒了前蘇聯(lián)的模式。2004年修改之后的《國防專利條例》進一步完善了包括補償制度在內(nèi)的規(guī)定，整體上具有相當?shù)暮侠硇?。隨著時代的進步，和平時期的國防安全建設(shè)的側(cè)重點正在發(fā)生轉(zhuǎn)移。隨著軍民融合戰(zhàn)略的推進，發(fā)展“軍轉(zhuǎn)民”產(chǎn)業(yè)模式也被放在了重要位置。國防專利作為軍民融合中不可或缺的一環(huán)，本身就是一個多元的制度體系，橫向上在不同的部門法之間有多個交叉，包括國防法、專利法、行政法等；縱向上在不同的法律運行階段也都有涉及，包括立法的完善，執(zhí)法的嚴格、司法的公正等方面。而補償制度是行政主體行使合法的行政行為時帶來不可避免的損害應(yīng)承擔的責任，國防專利補償因為具有了軍事性-體現(xiàn)軍事規(guī)律本質(zhì)要求的同時保障國防職能的實現(xiàn) ，同樣體現(xiàn)了制度多元的一面。所以在現(xiàn)有政治體制下，基于目前國防專利補償制度特征，進行適當?shù)耐黄茦?gòu)建一個多元化的補償制度顯得尤為必要。宏觀層面上，這是建設(shè)中國特色社會主義法治國家的重要舉措。微觀層面上，這是完善國防專利制度體系的必然要求。

（一）厘清權(quán)利歸屬有利于支撐補償制度憲法依據(jù)

厘清國防專利權(quán)利歸屬是科學立法的體現(xiàn)，有利于支撐起國防專利補償制度的憲法依據(jù)。明確私權(quán)屬性是補償制度運行的前提條件，我國在加入WTO之后，簽署TRIPS協(xié)議承認了知識產(chǎn)權(quán)的私權(quán)屬性。在立法層面上，應(yīng)當通過法律的形式確定國防專利權(quán)的歸屬。雖然目前的國防專利權(quán)人只有較少部分是民營機構(gòu)，但隨著軍民融合戰(zhàn)略的深入推進，很有可能涌現(xiàn)出一批從事研發(fā)國防科技的民營企業(yè)或高校。如果不改變目前國防專利“準國有”的特征，一方面會使得憲法中對私有財產(chǎn)征收征用的補償規(guī)定無法在國防專利制度內(nèi)運行，另一方面將會打擊民營機構(gòu)研發(fā)國防科學技術(shù)的積極性。

（二）規(guī)范補償程序有利于保障發(fā)明人合法利益

規(guī)范國防專利補償程序是嚴格執(zhí)法的體現(xiàn)，有利于保障發(fā)明人的合法利益得以實現(xiàn)。國防行為具有行政的性質(zhì)。那么，國防專利補償制度也應(yīng)當理解為行政補償。行政法中的正當程序原則是指行政權(quán)力的運行應(yīng)當符合最低限度程序公正的標準，行政公開是正當程序原則的首要要求，指行政主體應(yīng)當依法將行使行政權(quán)力的過程以及與此相關(guān)的資料和信息向行政相對人和社會公眾公開，以使其知悉并有效參與和監(jiān)督行政權(quán)力的運行 。目前的國防專利補償制度呈現(xiàn)出的“內(nèi)部性”特征，在一定程度上已經(jīng)無法滿足行政公開的要求。強調(diào)補償程序的公開，一方面可以為提高程序的參與性與對等性打下基礎(chǔ)，另一方面也能夠規(guī)范補償金額的認定標準，適當?shù)赝黄啤胺€(wěn)定性”從而使補償金額更有彈性。

（三）明確司法救濟途徑有利于實現(xiàn)公平正義

明確國防專利司法救濟途徑是公正司法的體現(xiàn)，有利于實現(xiàn)公平和正義。行政行為的正當性已經(jīng)構(gòu)成行政程序不可或缺的價值基礎(chǔ)，除行政機關(guān)可判斷程序正當性外，法院也可對此作出判斷，這種審查具有必要性和可得性 。另外，在保密發(fā)明或保密專利制度起步較早的國家，如法國、美國以及德國等，都為保密行為作出的相對人提供了針對保密令提出異議或者針對補償請求提出訴訟的司法救濟程序。這就要求在制度構(gòu)建時不僅要在國防專利補償中搭建起一個司法救濟的途徑，還要明確一個司法審查的參考依據(jù)。一方面可以居中裁判防止利益間的失衡，另一方面也能通過司法審判督促國防專利補償制度的完善，形成良性循環(huán)。

注釋：

1950年《城市郊區(qū)土地改革條例》第13、14條。

1953年《國家關(guān)于建設(shè)征用土地辦法》第8條。

金偉峰、姜裕富.行政征收征用補償制度研究.浙江大學出版社.2007.39-40.

《中華人民共和國憲法》第13條第三款：“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對公民的私有財產(chǎn)實行征收或者征用并給予補償?！?/p>

《國防專利條例》第27條。

李學勇.國防科研呼喚知識產(chǎn)權(quán)保護.解放軍報.2006-06-15（11）.

宋紅團.軍民融合戰(zhàn)略下國防專利制度的完善.南京航空航天大學學報（社會科學版）.2017， 19（3）.63-66.

易楊、楊為國.國防專利實施中的“二次付費”問題探析.軍事經(jīng)濟研究.2005（2）.71-74.

劉江明.國防專利制度法律問題研究.哈爾濱工程大學. 2010.

Robert M. Sherwood， Intellectual Property and Economic Development， West Press， 1990， 50.

Kundert， Thomas L. Innovation Secrecy Guide： Foreign Filling Licenses， Secrecy Orders and Export of Technical Data in Patent Applications， Journal of the Patent & Trademark Office Society， 2006， 88（8）.667-698.

Robert A. Burgelman， Strategic Management of Technology and Innovation， Times Mirror Higher Education Group， 1998. 8.

劉昊、張志強. 建立軍民融合一體化專利管理體制的思考——基于首批解密國防專利的分析.情報雜志.2017， 36（10）.110- 116.

Constant v. United States， 223 Ct.Cl. 148， 617 F.2d 239， 244 （1980）.

Weiss v. United States， 146 F. Supp. 2d 113，115（D. Mass， 2001）， affd 37 F. Appx 518（Fed. Cir. 2002）.

Hayes v. United States， 335F. Appx 45 （Fed. Cir. 2009）.

曾志平.國防行政法要義.人民出版社.2013.88-89.

呂新建.行政法視域下的正當程序原則探析.河北法學.2011， 29（11）.165-171.

江必新.行政程序正當性的司法審查.中國社會科學.2012（7）.123-140.