公司章程修改之惑

為喬

如果上市公司將原本屬于自治范疇的權(quán)利也漠視無(wú)為的話，為了維護(hù)證券市場(chǎng)的交易安全與交易秩序，監(jiān)管機(jī)構(gòu)、交易所也就成了公司章程修改合法性、正當(dāng)性的把關(guān)者。于是就出現(xiàn)了這樣一個(gè)奇怪的現(xiàn)象：上市公司提出的公司章程議案尚未在公司股東大會(huì)表決，就因交易所的“關(guān)注”而取消。

在上市公司治理架構(gòu)中，公司章程扮演著重要角色。例如，各種各樣的公司內(nèi)部規(guī)章制度、會(huì)議文件以及公函往來(lái)中，往往在相關(guān)文書(shū)材料的前面都明確寫(xiě)到“依據(jù)法律、行政法規(guī)和本公司章程的規(guī)定……”可見(jiàn)，公司章程是被當(dāng)作上市公司相應(yīng)的內(nèi)部管理和外部交易行為的合法性、正當(dāng)性的基礎(chǔ)和依據(jù)而存在的。然而，由于市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的復(fù)雜性以及上市公司經(jīng)營(yíng)的靈活性，實(shí)踐中，公司章程往往是就一些重要事項(xiàng)加以原則性規(guī)定，不可能（也不一定有必要）事無(wú)巨細(xì)地涉及公司經(jīng)營(yíng)管理事務(wù)的方方面面。公司章程在一定程度上只能是概括性的、原則性的和基礎(chǔ)性的而不是具體性的、靈活性的和尖端性的。因此，公司章程的修改，也就成為公司經(jīng)營(yíng)過(guò)程中的常見(jiàn)現(xiàn)象。

公司章程的構(gòu)成

在英國(guó)，公司章程并不是一個(gè)單獨(dú)的法律文件，而是由兩個(gè)法律文件組成：一是公司設(shè)立時(shí)由股東制定的公司組織大綱（Memorandum of Association）規(guī)定公司名稱、住所、宗旨、公司類型、責(zé)任范圍、公司資本等內(nèi)容，用以對(duì)外公開(kāi)，并成為約束公司行為的法律依據(jù)；二是公司組織章程（Articles of Association）規(guī)定公司內(nèi)部股東與公司之間、公司內(nèi)部各個(gè)機(jī)構(gòu)之間的治理運(yùn)作架構(gòu)與權(quán)利義務(wù)關(guān)系等內(nèi)容，通常并不對(duì)外公開(kāi)，也不對(duì)外產(chǎn)生法律上的拘束力。美國(guó)的情況也大抵如此，美國(guó)很多州的公司法要求公司在設(shè)立時(shí)必須制定公司章程（Charter），其作用類似于英國(guó)的公司組織大綱；此外，公司須制定一個(gè)章程細(xì)則（By-law），只規(guī)定公司的內(nèi)部事務(wù)，類似于英國(guó)的公司組織章程，不必提交公司登記機(jī)關(guān)備案，也不必向公眾公開(kāi)。

在我國(guó)，設(shè)立股份有限公司必須依法制定公司章程。同時(shí)，公司法以列舉的方式明確規(guī)定了股份有限公司章程應(yīng)當(dāng)記載的必要內(nèi)容和條款（參見(jiàn)《公司法》第八十一條）。對(duì)比英美公司章程而言，我國(guó)公司法所規(guī)定的股份有限公司的章程其實(shí)更類似英國(guó)的公司組織大綱（Memorandum of Association）或者美國(guó)的公司章程（Charter）；而那些涉及公司內(nèi)部治理的相關(guān)規(guī)則，在我國(guó)并沒(méi)有特定的法律文件類型名稱來(lái)統(tǒng)一稱謂之。實(shí)踐中，這類規(guī)則文件常常被冠以“內(nèi)部規(guī)章制度”、“內(nèi)部治理規(guī)則”等名稱，或者直接用“公司內(nèi)部規(guī)定”來(lái)表述。

修改章程的權(quán)力

通常，公司章程的制定、修改權(quán)分別為公司股東以及公司股東會(huì)或者股東大會(huì)所享有。例如，根據(jù)我國(guó)公司法的規(guī)定，在有限責(zé)任公司的場(chǎng)合，公司章程由公司股東共同制定；修改公司章程的權(quán)力則歸屬于公司股東會(huì)。此外，一人有限責(zé)任公司章程由股東制定；國(guó)有獨(dú)資公司章程由國(guó)有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)制定，或者由董事會(huì)制訂報(bào)國(guó)有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)。

在股份有限公司的場(chǎng)合，公司章程是由公司發(fā)起人制訂，采用募集方式設(shè)立的，須經(jīng)過(guò)創(chuàng)立大會(huì)通過(guò)。無(wú)論發(fā)起設(shè)立還是募集設(shè)立，股份有限公司章程的修改均屬于公司股東大會(huì)的職權(quán)之一，這與公司法對(duì)有限責(zé)任公司的規(guī)定一致。

顯然，有限責(zé)任公司、股份有限公司以及上市公司股東會(huì)或者股東大會(huì)享有對(duì)公司章程進(jìn)行修改的權(quán)力，是股東權(quán)利的自然延伸，在公司設(shè)立階段公司章程由公司股東、發(fā)起人直接創(chuàng)制；而在公司運(yùn)行階段，公司章程的修改權(quán)則交由公司的權(quán)力機(jī)構(gòu)股東大會(huì)加以行使。持有法定比例以上的股東、董事會(huì)可以提出修改公司章程議案的提案權(quán)，但并無(wú)最終決定修改公司章程的修改權(quán)。這是兩種不同屬性之權(quán)，并在公司章程修訂過(guò)程中缺一不可。

實(shí)質(zhì)、形式修改

公司章程有實(shí)質(zhì)意義上的章程與形式意義上的公司章程之分：前者就是指由股東大會(huì)制定的規(guī)范公司組織與活動(dòng)的規(guī)則本身；而后者則僅指記載上述規(guī)則的書(shū)面法律文件。因此，對(duì)公司章程的修改也可以分為對(duì)公司章程的實(shí)質(zhì)修改和對(duì)公司章程的形式修改，而公司法意義上的公司章程修改應(yīng)該包括兩個(gè)部分。

形式意義上的對(duì)公司章程的修改，除了公司章程文字的增刪、結(jié)構(gòu)布局的調(diào)整之外，通常是在股東大會(huì)因董事會(huì)、高級(jí)經(jīng)營(yíng)管理層依據(jù)公司股東大會(huì)授權(quán)變更公司章程絕對(duì)必要記載事項(xiàng)后，為追認(rèn)此種變更的合法性，所做的公司章程的必要修改；涉及這類修改事項(xiàng)的往往是公司股東大會(huì)授權(quán)公司董事會(huì)或者高級(jí)經(jīng)營(yíng)管理層即可決定的事項(xiàng)，同時(shí)一般不涉及公司對(duì)外、對(duì)內(nèi)相關(guān)權(quán)利義務(wù)關(guān)系的實(shí)質(zhì)變更或者解除、消滅。

而對(duì)公司章程的實(shí)質(zhì)修改，似應(yīng)同時(shí)具備兩個(gè)要件：第一，從內(nèi)容上來(lái)講，應(yīng)屬于公司法第八十一條所列明的公司章程絕對(duì)必要記載事項(xiàng)。第二，從程序上來(lái)講，只有經(jīng)過(guò)股東大會(huì)事先通過(guò)公司章程修改議案，才能夠?qū)嵤┑墓緦?duì)外交易、對(duì)內(nèi)治理行為，即這類公司行為的正當(dāng)性、合法性，必須經(jīng)過(guò)修改公司章程方能獲得。在近期發(fā)生的多起上市公司修改章程被社會(huì)公眾、監(jiān)管機(jī)關(guān)以及交易所質(zhì)疑關(guān)注問(wèn)題中，大多數(shù)即是針對(duì)公司章程的實(shí)質(zhì)修改而言。例如，2016年2月，桐君閣擬通過(guò)修訂公司章程限制股東權(quán)利，被深交所要求作出說(shuō)明。2016年1月，隆平高科擬通過(guò)修改公司章程設(shè)置反收購(gòu)條款，以限制野蠻人惡意收購(gòu)公司。但目前我國(guó)公司立法、證券立法上均未明確規(guī)定惡意收購(gòu)的具體標(biāo)準(zhǔn)，因此，隆平高科修改公司章程的舉動(dòng)有可能存在限制投資者依法收購(gòu)上市公司之虞，而被深交所發(fā)出關(guān)注函關(guān)注。此外，京山輕機(jī)公司章程修訂、美達(dá)股份2014年公司章程修訂等案例中都存在類似問(wèn)題。面對(duì)深交所的質(zhì)疑，桐君閣和隆平高科此次均以選擇放棄公司章程相關(guān)條款的修訂，避免了事件的持續(xù)發(fā)酵，為事件劃上了一個(gè)“句號(hào)”，至于這個(gè)“句號(hào)”是否夠圓，或許應(yīng)另當(dāng)別論。

章程修改的原則

上市公司依法修改公司章程乃法律賦予公司股東大會(huì)的職權(quán)之一，也是維護(hù)股東和公司權(quán)益的重要保障。但公司章程的修訂必須遵守以下原則：

第一，合法原則。人們已經(jīng)就公司章程的修改不得違背和規(guī)避現(xiàn)行有效的法律、法規(guī)的規(guī)定取得了共識(shí)，但對(duì)公司章程與交易所規(guī)則沖突時(shí)的效力關(guān)系問(wèn)題有不同認(rèn)識(shí)。實(shí)際上，上市公司在交易所掛牌交易，須以接受交易所規(guī)則規(guī)制為前提，雖然交易所交易規(guī)則不是法律法規(guī)，但仍然對(duì)上市公司具有拘束力。

第二，維護(hù)股東利益原則。在桐君閣章程修訂案中，針對(duì)交易所的關(guān)注，桐君閣直言其修改公司章程的理由在于確保第一大股東地位、確保公司董事會(huì)穩(wěn)定，避免惡意股東干擾影響公司經(jīng)營(yíng)決策。這就涉及公司在保護(hù)大股東利益的時(shí)候是否也考慮到了中小股東利益、是否限制或者可能損害其他股東合法權(quán)益的問(wèn)題。在隆平高科公司章程修正案中，也存在限制股東對(duì)董事和監(jiān)事的提名資格、限制股東提議召開(kāi)臨時(shí)股東大會(huì)的權(quán)利等妨害股東行使共益權(quán)的問(wèn)題。

第三，不得損害債權(quán)人和其他善意第三人合法權(quán)益。

外部監(jiān)督為哪般

原本，公司章程是公司的自治憲章，只要符合前述公司章程修改的基本原則，即可通過(guò)股東大會(huì)加以自律監(jiān)督，而無(wú)需外部監(jiān)督。我國(guó)《公司法》第二十二條第二款就規(guī)定：股東會(huì)或者股東大會(huì)、董事會(huì)的會(huì)議召集程序、表決方式違反法律、行政法規(guī)或者公司章程，或者決議內(nèi)容違反公司章程的，股東可以自決議作出之日起六十日內(nèi)，請(qǐng)求人民法院撤銷。

然而，目前我國(guó)大多數(shù)上市公司章程，僅停留在簡(jiǎn)單照抄法律、法規(guī)以及監(jiān)管機(jī)構(gòu)規(guī)章準(zhǔn)則和交易所相關(guān)指引的程度，沒(méi)有根據(jù)上市公司自身組織治理和經(jīng)營(yíng)實(shí)際量身定做公司章程條款，難以凸顯公司章程的自治性特征。

既然無(wú)法自治，只好實(shí)施他治。如果上市公司將原本屬于自治范疇的權(quán)利也漠視無(wú)為的話，為了維護(hù)證券市場(chǎng)的交易安全與交易秩序，監(jiān)管機(jī)構(gòu)、交易所也就成了公司章程修改合法性、正當(dāng)性的把關(guān)者。于是就出現(xiàn)了這樣一個(gè)奇怪的現(xiàn)象：上市公司提出的公司章程議案尚未在公司股東大會(huì)表決，就因交易所的“關(guān)注”而取消。

就像《大話西游》里面唐僧的一句臺(tái)詞：“悟空想殺我，僅僅是一個(gè)構(gòu)思……”

而在現(xiàn)實(shí)生活中，交易所的確就殺死了一條“構(gòu)思”。