略論“陰陽公司章程”之法律效力

王洪凱

(華僑大學 法學院,福建 泉州 362000)

公司章程是約束股東的自治規(guī)則，對調整公司內部的法律關系起著重要作用。作為自治規(guī)則，公司章程是股東意志的體現(xiàn)，公司章程的效力事關股東之間的權利的實現(xiàn)和義務的履行。在股東之間只有一份公司章程的情況下，股東之間的權力義務關系自然以此為依據(jù)。然而，在現(xiàn)實中會出現(xiàn)股東依據(jù)不同的公司章程來主張權力的情況，在這種情況下如何確定不同公司章程之間的效力尤為重要。

一、陰陽公司章程概述

(一)陰陽公司章程的概念

“陰陽公司章程”并不是一個法律上的概念，是筆者類比民事法律關系中的“陰陽合同”創(chuàng)造的一個概念。陰陽公司章程是指在公司設立的過程中，在股東為設立公司而制定的多份公司章程中，在公司登記機關登記時提交備案的公司章程稱之為“陽”公司章程，其余的公司章程稱之為“陰”公司章程，二者合稱為陰陽公司章程。

(二)陰陽公司章程出現(xiàn)的原因

公司章程是公司設立的必備文件，在公司后期的經(jīng)營過程中，公司章程亦是規(guī)范公司、股東、董事、監(jiān)事、經(jīng)理等管理人員的重要的行為準則。公司股東在制定公司章程是應當謹慎小心的對待公司章程中的條款，以免為以后公司的發(fā)展和治理留下隱患。然而，那只是一種理想的狀態(tài)，在制定公司章程的實踐中，由于這一原則有意的或者不經(jīng)意的被忽略以致出現(xiàn)一些有問題的公司章程，如：公司章程的內容不全面，對于本應當規(guī)定的內容沒有規(guī)定，或者由于疏忽將事前的承諾沒有寫入公司章程，甚至出現(xiàn)“陰陽公司章程”現(xiàn)象。

陰陽公司章程出現(xiàn)大致可以分為以下四種情況：一是在公司設立登記的過程中，由于公司登記機關的管理水平低下，強制要求股東提供按照登記機關指定內容填寫的公司章程后才予以登記。例如，重慶市工商局曾公開回復股東的信訪事項中就提到在注冊或變更登記提交公司章程時被工商登記工作人員要求與工商局網(wǎng)站上提供的樣本完全一致，只能照著填寫。股東不得已只能按照工商局的要求提供與工商局所要求的內容完全一致的公司章程，而在實際公司管理過程中這個公司章程并不代表股東的意志，一切管理工作仍按照原本打算提交的公司章程進行。二是股東在公司設立的過程中，由于經(jīng)驗不足或者缺乏法律風險意識對公司章程的內容任意為之，最終制定了多份但內容不大一致甚至條款有沖突的公司章程，并拿其中一分去辦理登記。由于股東根據(jù)內容不同的公司章程來主張權利，最終導致分歧的出現(xiàn)。三是股東為了規(guī)避國家法律的強制性規(guī)定，制定兩份內容不同的公司章程，一份合法一份有違反國家強制規(guī)定的內容，將合法的公司章程提交給工商局以獲得公司登記，將含有違法內容的用于實際執(zhí)行。如公司法第二十四條對有限責任公司的股東數(shù)量作出了不得大于50人的強制性規(guī)定。[1]如果有60個人為設立有限責任公司，為了獲得公司登記而將用于登記的公司章程只寫部分股東以達到要求。四是公司章程已經(jīng)過股東大會決議變更，但尚未辦理變更登記，因變更登記空檔期的存在而產(chǎn)生的不一致的公司章程。

二、陰陽公司章程法律效力

不同公司章程對股東的權利義務的規(guī)定也不一樣，在股東出現(xiàn)分歧的時候以哪份公司章程為依據(jù)具有重要的意義。對于不同的公司章程，不能簡單地用無效或有效來界定，一般來講不同原因下產(chǎn)生的陰陽公司章程應當有所區(qū)別地對待，下面將從公司章程的內部效力和外部效力的角度進行分析陰陽公司章程的效力。

(一)指定內容的公司章程與股東制定的公司章程

上文已經(jīng)提到部分工商管理機關強制要求公司登記必須采用他們指定的內容。在這種情況下，為能夠正常獲得登記，一般股東不得不采用工商局要求的內容。然而，股東所采用的公司章程并非是其本身所希望的，他們依然會按照為備案的公司章程來處理公司事務，從而出現(xiàn)備案的章程和實際執(zhí)行章程不一致的情況。例如，A公司備案的公司章程中規(guī)定，公司為他人提供擔保的擔?？傤~不得超過10萬元，但是在未備案的公司章程中卻為擔保總額不得超過5萬元。如果有B公司在查閱備案的章程之后同意了A公司提供的10萬元的擔保，但在后期實現(xiàn)擔保權利時，有A公司股東向法院起訴請求法院判令擔保無效，因B公司依據(jù)的公司章程是A公司被迫采用，其實際公司章程中規(guī)定A公司最高只能提供5萬元的擔保。

要解決A公司的最高擔保數(shù)額究竟是5萬元還是10萬元就要先確定已備案公司章程和未備案公司章程究竟哪個有效。

公司法第十一條和第二十九條分別明確了設立公司必須制定公司章程和設立登記必須提供公司章程。公司章程提交登記與否是否影響公司章程的效力，學界有兩種不同的看法，一種認為將公司章程提交登記時公司章程生效的必備要件，因為公司登記機關一般要對公司章程的內容進行審查，對于內容不符合登記機關要求的會被責令修改。因而，未經(jīng)公司登記機關審查登記之前的公司章程是沒有法律效力的。另一種觀點則認為將公司章程提交公司登記機關的行為界定為備案更為恰當。[2]公司章程備案與否不影響其自身的效力，對于多份內容不同的公司章程，它們均有效在內容上互補，如果內同相沖突的話則以最后生效的公司章程為依據(jù)。

如果根據(jù)第一種觀點，A公司和B公司的擔保糾紛應當以已登記的公司章程中的內容為準，所以A公司的最高擔保數(shù)額是10萬元。如果按照第二種觀點來看，限定A公司最高擔保數(shù)額為10萬元的公司章程是最后簽訂的應當并且第二份公司章程已經(jīng)經(jīng)過公司登記機關備案，因而A公司的最高單擔保數(shù)額仍然是10萬元。這兩種觀點從本質上看并沒有什么差別，但是他們都以一個致命的缺陷，機械的去對待公司章程有無效力的問題，唯內容為依據(jù)沒有考慮到股東的意志問題。

對于本案例中的公司章程的效力問題應當劃分為內部效力和外部效力。內部效力就是指對公司對公司、股東、董事、管理人員的約束力。外部效力就是指，公司章程對第三人的公示力和對抗力。按照這個劃分，在A公司和B公司的擔保糾紛案例中，由于在公司登記機關登記的合同，是被公司登記機關強迫所致，因而并不能夠正確反映出股東的意志，相反，公司登記機關拒絕登記的公司章程才是股東的意志的體現(xiàn)。根據(jù)公司法的精神，公司章程是公司的自治規(guī)則，應當允許股東根據(jù)公司的情況和需要制定相關的規(guī)則，但是由于公司登記機關的原因，致使股東不能夠按照自己的意志制定自治規(guī)則，從而不得不采用公司登記機關提供的公司章程。采用公司登記機關提供的公司章程并不意味著是對該公司章程達成合意，因而，該公司章程應當無內部效力。由于公司章程經(jīng)過公司登記機關登記，因而具有公示、公信效力。因此，對于第三人來講經(jīng)過登記的公司章程是具有外部效力的。在正常的商業(yè)交易中，交易的第三方?jīng)]有在查閱經(jīng)過登記的公司章程后，沒有義務也沒有必要去了解公司股東之間是否還有其他的公司章程。所以，為了保護第三方的交易安全，應當認定已登記的公司章程對第三方有效。至于，有人認為，這樣對A公司也不公平，因為制定這樣的公司章程并非其本意。作者認為，對于A公司的損失，完全是由于公司登記機關造成的，其可以與公司登記機關協(xié)調賠償問題。

(二)因缺乏經(jīng)驗而產(chǎn)生的多份公司章程

在涉及的陰陽公司章程的糾紛中，這種糾紛是比較普遍的，對于股東來說也防不勝防。公司的設立過程中，制定公司章程多半需要相關股東發(fā)起人多次的溝通協(xié)調最終制定出公司章程。[3]在這個過程中，可能會對已經(jīng)制定好的公司章程進行修改后又制定了新的章程。而在設立登記的時候卻提交了比較舊的公司章程。同樣以擔保條款為例，在第一份公司章程中，約定A公司最高擔保數(shù)額為10萬元并且股東一致同意通過。后來經(jīng)過討論，認為公司對外擔保數(shù)額過高會影響公司日常的經(jīng)營活動，于是又重新約定，A公司最高擔保數(shù)額為5萬元，也同樣經(jīng)過股東的一致同意并且通過?，F(xiàn)公司已經(jīng)擁有兩份公司章程，在辦理公司登記時，將第一份公司章程提交給了公司登記機關?，F(xiàn)B公司根據(jù)A公司登記的公司章程，接受A公司提供的10萬元的擔保。后期，有股東發(fā)現(xiàn)公司提供的擔保數(shù)額遠遠超出原有公司章程約定，以損害公司利益為由向法院提起訴訟要求，判令超出擔保數(shù)額部分無效。從意思自治的角度上講，這兩份公司章程都是公司股東自身的意志的體現(xiàn)，只不過在后來的公司章程中改變了初次公司章程中的部分一致，在正常辦理公司登記過程中，也應當是用第二份公司章程去辦理公司登記。但是，由于種種原因，最終用了最初的公司章程去辦理了公司登記。在現(xiàn)有情況下應當確定這兩份公司章程的效力，同樣要借助上文提到的觀點進行分析。

根據(jù)第一種觀點，該公司的公司章程應當以比較舊的提交給公司登記機關的公司章程為準。而根據(jù)第二種觀點來看，該公司的公司章程應當以較新的公司章程為準。從第一種觀點來看，以較舊的公司章程為準的核心理念是充分的認可公司章程登記的公示、公信效力，從保護善意第三人的角度出發(fā)的。據(jù)此B公司是可以享有對A公司10萬元的擔保。相反，我們從第二種觀點來看，它的核心理念是充分保護股東的意思自治，認為即使他們登記的公司章程和實際執(zhí)行的公司章程不一致也應當以實際執(zhí)行的公司章程為依據(jù)。但是，這種觀點會忽略對善意第三人的保護問題。這兩種觀點都過于武斷，未能避免以絕對的觀點來判斷公司章程是否有效問題。于此，現(xiàn)在有的觀點認為，應當根據(jù)公司章程的內容中的“必要必要記載事項”和“任意記載事項”的性質不同來認定相關條款的性質。[4]

絕對必要記載事項是法律規(guī)定的公司章程中不可缺少的事項，是涉及公司基本問題的重大事項。[5]根據(jù)公司性質的不同，絕對必要記載事項的內容有所不同，但是公司章程中不能缺少這些項目，否則的話公司登記機關會不予登記，最終也就無法設立公司。對于絕對比要記載事項經(jīng)過登記之后不僅具有公示效力，也具有對抗效力。最普遍的一個情況，公司變更法定代表人后，如果該公司變更之后并辦理了變更登記，作為交易的第三人如果仍然與原法定代表人簽訂和同，那么可能會產(chǎn)生該合同無效的情況，而第三人就不能輕易主張不知情而認為簽訂合同有效。而任意記載事項則不同，任意記載事項是公司內部管理與經(jīng)營的自治規(guī)則，任意記載事項在登記之后只能起到公示的效果，而不能產(chǎn)生對抗第三人的效力。這里的不能對抗的第三人是善意第三人，即自己不知道公司章程的內部規(guī)定而進行交易的人。原來認可的任意記載事項對第三人有約束力的“推定知道規(guī)則”現(xiàn)在已經(jīng)漸漸的不被認可。另外，任意記載事項不是法律強制要求的必須記載的事項，第三人存在無法得公司章程中有該事項的可能性，同時在實際的交易過程中，交易方一般會查閱公司的營業(yè)執(zhí)照很少查閱公司章程，另外，如果想查閱某公司的內部公司章程，在我們國家也不是一件容易的事情。

以絕對必要記載事項和任意記載事項劃分，公司的擔保事項是任意記載事項，任意記載事項登記后，在第三人不知情的情況下，不能對第三人產(chǎn)生對抗效力。[6]在本例中，B公司對A公司的已登記的公司章程是已知的，并不知道A公司還存在的未登記的公司章程。在B公司信賴已登記的公司章程并進行交易來看并無不妥，因而其合法權益應當受到保護。那么如果在B公司的查閱已登記公司章程后，又得知A公司還另有一份公司章程的情況下，那么其享有的A公司10萬元的擔保是否依然有效呢？作者認為，應當認定超過部分無效。因為B公司的公司章程是經(jīng)過登記的，A公司選擇相信這份公司章程是符合公司章程登記后的公示、公信效力的，但公示公信的前提是保護善意第三人，上述的情況下，B公司得知內情后仍不采取必要措施，那就不再是受保護的善意第三人了。最后，在本案例中，B公司根據(jù)A公司登記的公司章程，接受A公司提供的10萬元的擔保，其是不知A公司還存在有其他的公司章程，所以應當認定A公司的擔保行為有效。

(三)規(guī)避國家法律的強制性規(guī)定的公司章程

雖然公司章程是公司的自治規(guī)范，但是國家依然對公司章程的基本內容有著強制性規(guī)定。違反國家強制性規(guī)定的公司章程是無法通過公司登記機關登記的。因而，有些公司章程的制定者也知道其制定的章程違法，因而會做兩套公司章程，一套專門用于提交給公司登記機關用來躲避審查，而另外的一套則是在公司的實際的治理過程中使用。例如，公司法第二十四條規(guī)定，有限責任公司的股東最多不能超過50人。如果一份公司章程中寫明的公司股東多于50人并且，公司類型為有限責任公司的話，那這一份章程是無法通過公司設立登記的。對于這種情況正確的做法是要么采用代持股、采用合伙企業(yè)或者股份有限公司登形式來進行組織。這時為了能夠通過公司登記并取得營業(yè)執(zhí)照，該公司股東就指定了兩份公司章程，其中一份公司章成上的股東數(shù)量少于50人以符合公司法的要求，用以辦理工商登記。另外一份公司章程列明所有股東，用于公司的日常經(jīng)營管理活動。

該公司兩份公司章程中都規(guī)定股東會會議由股東按照一人一票的方式行使表決權。在該公司經(jīng)營期限屆滿該公司股東會會議決定修改公司章程延長公司的經(jīng)營期限。根據(jù)公司法第四十三條的規(guī)定，修改公司章程需要經(jīng)過三分之二以上表決權的股東通過。該公司提交登記的公司章程中共有股東48人，而未提交登記的公司章程上記明股東54人，在股東會會議中有 32人同意修改公司章程延長公司經(jīng)營期限。按照已登記的公司章程記載股東48人，2/3股東即32人，該公司是可以修改公司章程的，但是如果按照未登記的公司章程記載股東54人的標準來看，股東會會議的決議沒有得到超過2/3以上的股東通過所以修改公司章程的決議無效。因此，部分股東以修改公司章程決議沒有經(jīng)過2/3以上的股東通過為由向法院起訴要求判令該決議無效。

要判斷該股東會會議決定的效力問題就要先解決這兩份公司章程的效力問題。在外部效力上，對善意第三人這份登記的公司章程應當是有效的。在內部效力上，因為該公司股東當初之所以制定兩份公司章程一份是用來執(zhí)行的，另外一份僅僅是為了辦理公司登記所用。根據(jù)公司法的規(guī)定，公司章程必須要依據(jù)法律在制定，公司章程中所記載的事項要符合法律的規(guī)定，同時不能違背法律行政法規(guī)的強制性規(guī)定，更不能為了非法利益進行法律規(guī)避，這是制定公司章程的基本原則。對于為了獲得公司登記而制定的公司章程，因其本身是為了規(guī)避法律應當認定為內部無效，在公司的內部關系上應當以提交登記的公司章程為依據(jù)，所以該股東會會議的決議由于沒有超過2/3股東的同意應當認定為無效。

(四)變更登記空檔期的公司章程

在公司章程經(jīng)過登記以后，要對該登記的公司章程進行變更必須經(jīng)過股東會會議三分之二以上表決權的股東通過。修改公司章程的決議通過以后還要去公司登記機關辦理公司章程變更登記。[7]按照公司章程登記僅為一種“備案”性質的觀點，自公司章程修改決議通過之后或股東會會議約定的時間、條件成就以后，新的公司章程就已經(jīng)生效了。將變更后的公司章程做變更登記僅僅是為了起到向社會公示的效力。

在新的公司章程生效到辦理公司章程變更登記這期間，那么究竟是那個公司章程有效呢？按照備案性質說的觀點，在股東會會議通過修改公司章程的決議后，該公司章程一般就生效了，除非做了特殊的約定。在辦理變更登記之前該公司章程對內具有約束力，在公司章程做了變更登記之后，對外則具有公示公信效力。[8]按照登記批準性質說，在修改后的公司章程未經(jīng)變更登記之前無論對內還是對外均無約束力。

筆者認為備案性質說更加合理。首先，公司章程是公司的自治規(guī)則，公司章程由全體股東制定，是所有股東意志的反映，具有更多的內部約束性，因而應當肯定公司章程的內部效力。其次，根據(jù)公司法的規(guī)定，公司章程進行修改之后要重新進行變更登記，該變更登記的性質僅僅是為了向外界公司該公司的治理規(guī)則，該總登記只是起到向外界的公開的作用，變更登記與否不是公示章程變更生效的要件。最后，因為公司章程本身就具有內部效力和外部效力，這兩種效力本身就是分開，備案性質說同樣的把公司章程的對內效力和對外效力分開來看，因而也更加的客觀。

總之，在公司章程修改后為辦理變更登記的這段期間，該公司章程在公司內部對股東、董事、監(jiān)事、經(jīng)理具有約束力。但對于善意的交易方或第三人，因該公司章程并沒有辦理變更登記，他們無法的通過查閱登記的公司章程得知變更的內容，在為辦理變更登記之前不能對抗善意第三人。

三、關于陰陽公司章程的法律思考

(一)提高行政機關對公司法的認識

在出現(xiàn)陰陽公司章程的原因中，有一種原因就是由于公司登記機關的強迫或者誤導造成的。公司登記機關強迫公司登記必須采用登記機關指定內容的公司章程，這種行為本身是和公司法和公司章程的性質相違背的，同時也違背依法執(zhí)政的要求應當承擔行政責任。公司登記機關之所以采用這種態(tài)度一是有可能確實是部分工作人員的認識存在偏差，二是公司登記機關本身就存在問題，對公司法和公司章程的認識不足，怕承擔責任而采取這種方式。[9]無論是何種原因，在公司登記中出現(xiàn)這種情況時不應該的，很有必要對這部分公司登記機關及其工作人員進行必要的教育使其改變現(xiàn)有的工作作風。

(二)提高經(jīng)營者的風險意識

公司的經(jīng)營者不小心謹慎的處理公司章程的相關問題就有可能造成公司章程的內容違法，甚至制定出相沖突的公司章程。上文中就提到過公司股東在制定公司章程中由于經(jīng)驗不足或者缺乏法律風險意識對公司章程的的內容任意為之，最終制定了多份內容不大一致甚至條款有沖突的公司章程，并拿其中一分去辦理登記但對其他的公司章程并沒有明確的說明其喪失效力，這樣就比較容易起爭議。在公司經(jīng)營的早期，公司可能尚未盈利因而也不會由多少的利益沖突，在公司經(jīng)營有起色后，很容易有股東拿起原來制定的但登記的公司章程來主張權力。這種糾紛輕則影響公司的經(jīng)營，重則公司可能因此而導致公司解散的情況。為此，公司經(jīng)營者在不得不制定多份公司章程是要聲明其中個章程之間的效力問題，以免為未來的發(fā)展留下隱患。

(三)提高經(jīng)營者的守法意識

在規(guī)避法律的公司章程和因為及時進行變更登記而產(chǎn)生的陰陽公司章程的情況下，出現(xiàn)沖突的公司章程是因公司經(jīng)營者自身沒有遵守法律的規(guī)定來經(jīng)營管理公司。如為規(guī)避法律規(guī)定而制定公司章程并提交給公司登記機關逃避審查。至于因公司章程修改空檔期問題是由于未及時辦理變更登記造成的，相對于規(guī)避法律的規(guī)定，這種問題一般只要經(jīng)營者及時去辦理登記即可。而對于規(guī)避法律規(guī)定的行為，相關經(jīng)營者應當放棄這種做法，一則這種行為本身是違法的重則可能會遭受刑事處罰，二則為了規(guī)避法律規(guī)定而制定公司章程騙取公司登記的行為，即使獲取公司登記后，因為登記后的公司章程對第三人具有公示、公信力，也需要公司經(jīng)營者去遵守。最后，法律是不保護非法利益的，為規(guī)避法律而制定的公司章程，一般背后都會有非法的利益，因此即使通過專門制定的公司章程獲取了公司登記，最終仍然不能夠獲取非法利益，這是得不償失的。所以，我們要倡導經(jīng)營者樹立正確的經(jīng)營理念，要守法經(jīng)營。

四、結語

公司章程作為公司的活動的最基本的規(guī)則，在公司經(jīng)營的過程中具有重要的作用，但是 由于各種原因而產(chǎn)生的陰陽公司章程在實踐中也是常見的問題。[10]對于此類問題的處理方式上理論界并沒有深入的研究，并且先存的理論也比較分散。陰陽公司章程的出現(xiàn)有其特定的背景，與其相關的理論特別重要，其內容也比較豐富，要徹底的消滅陰陽公司章程是不切合實際的。但是，我們可以通過加強對陰陽公司章程的研究充分認識其產(chǎn)生的原因并且為之制定相應的處理規(guī)則。在出現(xiàn)相關問題時，我們可以很好的解決這個問題，也算是做好事后的補救工作，以維護股東的合法權益。補救措施不是最終的目的，最重要的是希望能夠通過研究，真正的喚起經(jīng)營者的合法經(jīng)營的理念和風險防范意識，最終消滅陰陽公司章程給公司經(jīng)營帶來的潛在風險。

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