再談錯(cuò)誤匯款問題的定性

李杉

[摘要]錯(cuò)誤匯款問題存在盜竊、詐騙罪說，侵占罪說和不當(dāng)?shù)美f的分歧，存款占有歸屬問題、錯(cuò)誤匯款是否屬于正當(dāng)債權(quán)以及占有即所有的原則是否應(yīng)當(dāng)被遵循是分歧的核心。首先，存款占有的歸屬是依規(guī)范保護(hù)目的而存在的手段問題，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)存款人對存款的占有。其次，占有即所有原則在錯(cuò)誤匯款取款下并不能被遵循。

[關(guān)鍵詞]錯(cuò)誤匯款；存款占有；侵占罪

[中圖分類號] D920.4

[文獻(xiàn)標(biāo)識碼]A

[文章編號]1671- 5918（ 2018） 06- 0107- 03

一、案例

A公司與B公司素有業(yè)務(wù)往來，在一次匯款轉(zhuǎn)賬中，A公司誤將200萬匯入B公司，A公司年度審計(jì)也未發(fā)現(xiàn)錯(cuò)誤，直到五年后才發(fā)現(xiàn)此錯(cuò)誤匯款，此時(shí)B公司已經(jīng)破產(chǎn)。A公司往公安局報(bào)案，公安局未予以立案。

這是典型的錯(cuò)誤匯款案例，關(guān)于此案，公安局未予以立案的原因在于不能判斷B公司在收到貨款是是否知曉該款屬于錯(cuò)誤匯款，因而不予立案。應(yīng)當(dāng)講，公安機(jī)關(guān)立案應(yīng)當(dāng)首先明確犯罪事實(shí)的存在，在無法判斷錯(cuò)誤匯款的收款人是否認(rèn)識到錯(cuò)誤匯款的存在時(shí)，不立案的做法是正確的，是否成立不當(dāng)?shù)美畟鶆t要依破產(chǎn)法的規(guī)定進(jìn)行處理。但是，這并不是理論上所探討的錯(cuò)誤匯款問題，錯(cuò)誤匯款問題是指，當(dāng)錯(cuò)誤匯款的收款人明知錯(cuò)誤匯款的存在而予以沉默或者以占為己有之意圖進(jìn)行使用，法秩序顯然已遭破壞，對于行為人的違法行為應(yīng)當(dāng)如何處理以恢復(fù)原有法秩序的安定狀態(tài)？

二、錯(cuò)誤匯款問題處理爭議

錯(cuò)誤匯款后行為人占為己有應(yīng)如何處理，可以分為三種學(xué)說：

（一）盜竊、詐騙犯罪說

對于錯(cuò)誤匯款取款問題，認(rèn)為行為人應(yīng)當(dāng)成立盜竊、詐騙罪的是張明楷教授，其認(rèn)為存款的占有應(yīng)當(dāng)二元看待，即存款人占有存款債權(quán)，銀行占有存款現(xiàn)金，那么，在錯(cuò)誤匯款的情況下，行為人在ATM機(jī)取款就構(gòu)成盜竊罪，在柜臺取款就構(gòu)成信用卡詐騙罪。形成這種觀點(diǎn)的原因之一在于銀行占有存款現(xiàn)金，因而可以形成轉(zhuǎn)移占有型犯罪，但是這并不是根本的原因。根本原因在于，其認(rèn)為這種情況下，應(yīng)當(dāng)否認(rèn)存款人對存款債權(quán)的占有事實(shí)。原因很簡單，如果一個(gè)人享有法律上的權(quán)利，那么行使該權(quán)利就是擁有該權(quán)利的應(yīng)有之意，如果一方面既承認(rèn)行為人占有存款債權(quán)，一方面又否認(rèn)行為人可以行使該權(quán)利，無疑意味著給了你一盤葡萄說這是你的，但是又不讓你吃，很難讓人接受。

（二）侵占罪說

在我國，認(rèn)為錯(cuò)誤匯款問題成立侵占罪的理由不盡一致。一種理由認(rèn)為，存款人占有著其賬戶下現(xiàn)金，“存款已經(jīng)進(jìn)入儲戶的賬戶之內(nèi)——不管這種進(jìn)賬是否具有法律上的根據(jù)”，認(rèn)為即使沒有合法的原因，也不影響行為人基于依據(jù)取得的債權(quán)占有賬戶項(xiàng)下的現(xiàn)金，存款人既然占有自己賬戶內(nèi)的現(xiàn)金，因而只能成立侵占罪。當(dāng)然，存款人占有現(xiàn)金說下的侵占罪說無疑否認(rèn)現(xiàn)金占有即所有原則，存款人對現(xiàn)金“由于不具有最終的實(shí)質(zhì)性權(quán)利，故其無權(quán)對所占有的存款作為所有者進(jìn)行利用處分”。另一種理由認(rèn)為，存款的占有是二元的（銀行占有現(xiàn)金·存款人占有債權(quán)說），不正當(dāng)?shù)膫鶛?quán)也不影響行為人可以對該債權(quán)實(shí)現(xiàn)占有，但是，“一旦錯(cuò)誤匯款被要求撤銷或變更，則存款名義人欠缺終極性的權(quán)利以將存款價(jià)值保留于己手”，進(jìn)而行為人實(shí)現(xiàn)該債權(quán)只是作為侵占罪拒不返還的構(gòu)成要件該當(dāng)性的標(biāo)志。同時(shí)，持這種觀點(diǎn)的其他學(xué)者對自己的觀點(diǎn)也有所顧慮，其提到不正當(dāng)?shù)膫鶛?quán)也不影響行為人可以對該債權(quán)實(shí)現(xiàn)占有時(shí)，存款人的存款債權(quán)優(yōu)先于匯款人的不當(dāng)?shù)美颠€權(quán)，那么是否還存在值得刑法保護(hù)的法益？應(yīng)當(dāng)講，這種顧慮充分考慮到了刑民交叉問題下，權(quán)利的統(tǒng)一問題，十分值得肯定。值得提出的是，銀行占有現(xiàn)金·存款人占有債權(quán)則完全可以承認(rèn)金錢占有即所有原則而不影響侵占罪的成立。

（三）不當(dāng)?shù)美f

持不當(dāng)?shù)美f的學(xué)者基于存款人占有現(xiàn)金說，并認(rèn)為，“考慮到收款人基于其與銀行之間的合同具有取款請求權(quán)，存款權(quán)限和取款權(quán)限具有一致性這一事實(shí)，對于錯(cuò)誤匯款的情形，在我國司法實(shí)務(wù)中不作為犯罪處理更為合適。”這種觀點(diǎn)沒有明確指出在處理此種情況時(shí)是否應(yīng)當(dāng)適用民法占有即所有的原則，但是筆者認(rèn)為，此時(shí)是當(dāng)然適用該原則的，因?yàn)樾谭ㄉ锨终甲锏某闪⒑兔穹ㄉ系牟划?dāng)?shù)美嬖谝詢r(jià)值為標(biāo)準(zhǔn)的判斷問題，當(dāng)不當(dāng)?shù)美膬r(jià)值達(dá)到一定程度，就有必要以侵占罪處罰，但是在金錢占有的情況下，民法上不管不當(dāng)?shù)美膬r(jià)值有多大，都難以適用侵占罪，原因就在于金錢占有即所有的原則否認(rèn)了侵占罪占有非所有的罪體。同時(shí)，有學(xué)者從刑法的慎用角度說明，如果以不當(dāng)?shù)美梢越鉀Q錯(cuò)誤匯款的問題，就不宜以犯罪論處，但是這種觀點(diǎn)并沒有考慮民法上不當(dāng)?shù)美托谭ㄉ锨终甲锏你暯訂栴}。

（四）小結(jié)

基于前述的分析，基本可以得出核心爭議點(diǎn)有三，值得進(jìn)一步實(shí)質(zhì)探討：

一是，存款占有的歸屬對錯(cuò)誤匯款問題的處理具有重大的影響。銀行占有金錢·存款人占有債權(quán)說認(rèn)為成立盜竊、詐騙罪或侵占罪；存款人占有金錢說認(rèn)為成立侵占罪或不當(dāng)?shù)美?/p>

二是，債權(quán)的占有是否必須是正當(dāng)?shù)?，亦即是否只要有取款可能性就認(rèn)為存在債權(quán)的占有。在銀行占有現(xiàn)金·存款人占有債權(quán)說下，是否需要是正當(dāng)?shù)膫鶛?quán)，是區(qū)別盜竊、詐騙罪說和侵占罪說的標(biāo)志。

三是，民法上金錢占有即所有的底律是否應(yīng)當(dāng)被遵循。遵循此底律時(shí)，有成立不當(dāng)?shù)美目赡埽粗?，成立侵占罪?/p>

三、錯(cuò)誤匯款問題相關(guān)爭議點(diǎn)分析

（一）存款占有的歸屬

存款占有的討論多是基于刑法上的占有而展開的，理由在于“刑法上的占有在外延上排除了民法上的‘間接占有、‘占有繼承等內(nèi)容”，被刑法排除的“間接占有”等占有概念實(shí)際上與錯(cuò)誤匯款問題無涉，即使假設(shè)錯(cuò)誤匯款依不當(dāng)?shù)美幚?，亦是認(rèn)為存款人基于準(zhǔn)物權(quán)直接占有現(xiàn)金，這與在刑法框架下討論錯(cuò)誤匯款問題的存款占有歸屬并無二致。存款占有的歸屬問題，理論上存在較大的分歧，存在著存款人占有說、銀行占有說以及存款人占有債權(quán)·銀行占有現(xiàn)金說。存款人占有說的理由主要在于：存款人與現(xiàn)金的關(guān)系“和一般的債權(quán)相比，履行的可能性更高，存款名義人的支配了較強(qiáng)”，類似觀點(diǎn)的基礎(chǔ)都是存款人對存款享有絕對的控制，是一種物權(quán)性質(zhì)的支配，認(rèn)為“存款具有‘準(zhǔn)物權(quán)的性質(zhì)，儲戶是將銀行作為保險(xiǎn)柜進(jìn)行利用，再其想取款時(shí)就能取出存款來，在法律上對存款的自由處分很容易”。銀行占有說的理由主要在于：占有是事實(shí)上的討論，觀念的評價(jià)只是在事實(shí)上存在占有聯(lián)系下才能進(jìn)行的補(bǔ)充性討論。進(jìn)而，由于存款人在事實(shí)上已經(jīng)切斷了與金錢的聯(lián)系，其擁有的只是債權(quán)，所以不具有事實(shí)上的占有，就沒有討論觀念上占有的余地。存款人占有債權(quán)·銀行占有現(xiàn)金說的主要理由在于：“不管從事實(shí)上還是法律上，存款人都占有（享有）了債權(quán)”。

存款占有歸屬的理論分歧如此之大，但仿佛彼此之間的批駁均無法形成一個(gè)白洽的結(jié)局。例如，銀行占有說者如是批駁存款人占有說者：“存款人對存款的控制并不是絕對的，還沒有達(dá)到排他性支配的程度。”同樣對于存款賬戶類似于保險(xiǎn)柜的說法，有學(xué)者指出，“所謂‘賬戶空間，本質(zhì)上就是對于儲戶與銀行之間的債權(quán)債務(wù)合同的履行方式的一個(gè)形象比喻而已。基于這種合同關(guān)系，儲戶把現(xiàn)金的占有轉(zhuǎn)移給銀行，同時(shí)，對于存放在銀行處的現(xiàn)金，儲戶有權(quán)向銀行要求提現(xiàn)?！笨梢?，持此說的學(xué)者在批判存款人占有說時(shí)，是基于嚴(yán)格遵守占有原本概念而得出的批判理由（通說認(rèn)為，占有是一種事實(shí)上的管領(lǐng)、控制，必須具有可感知的現(xiàn)象上的緊密聯(lián)系），但是，做出此種批判的學(xué)者又不得不承認(rèn)大量的由觀念判斷而確立的占有狀態(tài)，這本身就陷入了一種矛盾。通說的純粹事實(shí)判斷是對占有做出的概念上的界定，但隨著大量的關(guān)于占有的深入討論（例如占有的延遲等討論），對占有觀念判斷的承認(rèn)無疑是對占有本身概念的擴(kuò)充，占有的概念本身已經(jīng)足以涵蓋由觀念判斷而得出的確認(rèn)，即使有學(xué)者恪守事實(shí)聯(lián)系的必要性，認(rèn)為事實(shí)上的聯(lián)系是判斷占有概念的前提，但其認(rèn)為的聯(lián)系事實(shí)上已經(jīng)遠(yuǎn)離了事實(shí)聯(lián)系本身的含義，而是隨意擴(kuò)張的事實(shí)聯(lián)系的范圍的結(jié)果。由此，筆者認(rèn)為，從現(xiàn)今占有本身的內(nèi)涵來看，占有已經(jīng)包含了觀念的判斷，但是對存款的占有而言，由于同樣應(yīng)當(dāng)執(zhí)行觀念的占有，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)存款人對賬戶下現(xiàn)金的占有。理由是：

其一、離開刑法保護(hù)的目的，不能解釋占有概念，占有本身為什么設(shè)立的問題。占有本身體現(xiàn)法益，在存款情況下，占有既可以體現(xiàn)存款人的法益，也可以體現(xiàn)銀行的法益，占有是手段而非目的。

其二、存款賬戶內(nèi)的現(xiàn)金數(shù)額并非都是有是在中國人民銀行發(fā)行的紙幣與之對應(yīng)的，實(shí)際上還有一部分賬戶數(shù)額是在銀行信用體系下催生出來的，這就決定了銀行在事實(shí)上承擔(dān)著同樣的貨幣供應(yīng)角色，如果認(rèn)為存款人對存款的僅僅存在債權(quán)意義上的占有，那么就意味著否認(rèn)了銀行的這種信用功能。

（二）金錢占有即所有的否定

在承認(rèn)存款人對賬戶現(xiàn)金占有的前提下，實(shí)際上已經(jīng)否認(rèn)了轉(zhuǎn)移占有型犯罪（盜竊、詐騙罪）的成立可能，判斷是否存在正當(dāng)?shù)膫鶛?quán)已不具有意義，處理的爭議體現(xiàn)在侵占罪和不當(dāng)?shù)美g，需要著重分析的問題是金錢占有即所有的底律是否應(yīng)當(dāng)被遵循。

金錢占有即所有的理論是民法上的理論，但并非沒有例外的情況，早有研究表明，如果金錢可以被特定化，則不適用占有即所有的原則。存在疑難的是，錯(cuò)誤匯款與存款人賬戶內(nèi)的金錢已經(jīng)實(shí)現(xiàn)了混同，是否還應(yīng)當(dāng)打破金錢占有即所有的底律？筆者的答案是肯定的，原因在于，其一，錯(cuò)誤匯款屬于事實(shí)行為的占有轉(zhuǎn)移而非法律行為的占有轉(zhuǎn)移，這種事實(shí)行為與金錢的流通作用實(shí)際上毫無關(guān)聯(lián)，而占有即所有原則的確立背后是金錢的流通意義。其二、混入存款人賬戶的錯(cuò)誤匯款實(shí)際上是可以區(qū)別對待的，銀行轉(zhuǎn)賬記錄可以記錄每筆存款的存人詳情，區(qū)分錯(cuò)誤匯款部分和本來賬戶內(nèi)存款部分只是理論上的白擾，實(shí)際上并不存在問題。其三、刑法習(xí)慣上并不承認(rèn)金錢轉(zhuǎn)移占有即轉(zhuǎn)移所有權(quán)，大量的財(cái)產(chǎn)性犯罪事實(shí)上是對占有即所有理論的刑法否定。其四、我國物權(quán)法不承認(rèn)遺失物的轉(zhuǎn)移占有即轉(zhuǎn)移所有，在金錢符合遺失物的情況下，否認(rèn)轉(zhuǎn)移占有即所有同樣與民法規(guī)定不相沖突。

四、結(jié)語

錯(cuò)誤匯款是刑法上爭議較大的問題，但是在實(shí)踐中卻寥寥無幾，認(rèn)定錯(cuò)誤匯款的處理的意義在于分析錯(cuò)誤匯款下存款歸屬問題，占有即所有是否被刑法承認(rèn)等問題，這些問題的厘清有助于分析一系列關(guān)于存款的財(cái)產(chǎn)類犯罪的認(rèn)定。存款占有問題并非目的，而是手段，存款占有的歸屬體現(xiàn)了刑法規(guī)范保護(hù)目的（利益的保護(hù)），在觀念占有概念勢不可擋的今日，承認(rèn)存款人的占有對占有的概念重構(gòu)具有重要的意義。

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