探析動產讓與擔保制度

劉曉惠

[摘 要]動產抵押制度雖然能滿足動產抵押人對抵押物繼續(xù)使用的需求，但對動產抵押權人而言，存在一定的危險性。雖然動產抵押經登記可以對抗第三人，但因為動產抵押登記制度的不完善，導致動產抵押登記難。此外，抵押登記還存在費用，所以對于價值較小的動產，當事人往往不會選擇登記。如果未進行動產抵押登記，則動產抵押權人的利益就很難得到保證，若是第三人為善意時，抵押權人的地位就如同于債權人一般。因為，這時動產的所有權仍然歸屬于動產抵押人，如果存在動產抵押人出賣抵押物的情形，不管第三人是善意還是惡意，均能取得抵押物所有權。如果第三人不知道該動產上存在抵押權，則第三人將取得無權利瑕疵的所有權。如果進行動產讓與擔保，在不轉移讓與物占有的前提下，發(fā)生所有權移轉。這時若是抵押人出賣抵押物，則抵押人的行為為無權處分行為，第三人必須滿足善意取得的要件，才能取得抵押物的所有權，排除了第三人惡意取得抵押物所有權的情形。對于一些價值較小的動產而言，在均選擇不進行登記的情況之下，動產讓與擔保制度相較于動產抵押制度而言，更為適宜。

[關鍵詞]動產抵押；動產讓與擔保；善意取得

[中圖分類號]D90 [文獻標志碼]A [文章編號]1000-8284（2018）02-0064-05

一、 問題的提出

有些學者認為，動產抵押制度的確立，排除了動產讓與擔保制度適用的可能性。動產讓與擔保制度是在不存在動產抵押制度的情形之下，為了滿足抵押人對動產抵押物的繼續(xù)使用需求才出現(xiàn)的。因此當確立動產抵押制度之后，動產讓與擔保制度就應該退出歷史的舞臺。其作用已經被動產抵押制度所取代，已經沒有存在的必要性。在適用范圍一致的前提下，兩者既沒有共存的必要，也不具有共存的可行性[1]58-63。動產抵押制度與讓與擔保制度在功能、設立方法、公示方法和公示效力等方面是完全相同的，動產抵押制度本身就是由讓與擔保制度演變而來的，它不過是讓與擔保的變態(tài)形式[2]。兩者是否能夠共存，存在爭議性。如若兩者不能共存，到底舍棄哪種制度，是動產抵押制度，還是廢除動產抵押制度，動產讓與擔保制度取而代之？以我國臺灣地區(qū)為例，會發(fā)現(xiàn)在“動產擔保交易法”中，在第二章規(guī)定動產抵押的情況之下，于第四章又規(guī)定了信托占有制度，囊括了動產的讓與擔保與動產抵押。這不經引發(fā)思考，動產抵押制度到底能否與動產讓與擔保制度共存，兩者是否存在內容上的重合？在規(guī)定了動產抵押制度之后，是否會架空動產讓與擔保制度？如果兩者能夠共存，是否可以運用動產讓與擔保制度一定程度上彌補動產抵押制度所存在的缺陷？下文將對此予以分析。

二、 動產擔保制度的歷史背景

為了彌補動產質權所存在的弊端，即占有轉移才能設立動產質權，且不得借用占有改定的方式設立動產質權。一旦占有發(fā)生轉移，就無法滿足出質人對質物使用權能的需求，因此就有不發(fā)生占有移轉類動產擔保制度存在的可能性。不發(fā)生占有移轉類動產擔保制度的創(chuàng)設，最大難題就在于公示方法的確定。以動產標的物之易于轉移，品類繁多，登記制度無法完善。唯經長期研討與流弊，故登記公示方法，可以成為動產擔保交易法的基軸[3]14。在所有權領域，動產一般以占有作為公示的手段，實行占有推定制度。占有動產的人推定其為權利人，除非有相反證據(jù)證明，否則推定其為所有權人。但在不發(fā)生占有移轉類動產擔保制度中，占有不再能夠作為公示的手段，因為這時針對同一個物，會出現(xiàn)兩個權利人——擔保物權人以及所有權人。如果仍實施占有推定制度，就不能顯現(xiàn)出該動產上所存在的擔保物權。因抵押人或讓與人可以繼續(xù)占有抵押物或者出讓物，這對于現(xiàn)實不占有動產的擔保物權人是極其不利的。為了保護抵押權人或者受讓人的權利，需要另外創(chuàng)設公示方法。因此，就動產抵押而言，創(chuàng)設了登記對抗的公示方法。

大陸法系國家遵依羅馬法的做法，以土地為中心，構建抵押權制度。動產只能成為質權的標的，而不得成為抵押權的標的，抵押權的標的只能是不動產。因為，抵押權不發(fā)生占有的移轉，因此能滿足抵押人對抵押物的使用需求，抵押權深符現(xiàn)代信用制度之需要，被認為是最理想的擔保方式。不動產為固定，不易發(fā)生移動，因此就算不轉移占有，對于抵押權人而言，也是較為安全的。此外，登記作為公示手段以及生效要件，設立不動產抵押，需進行抵押登記，方能發(fā)生抵押的效果，成立不動產抵押權。但因為不動產資源具有稀缺性，不是每個人都擁有不動產。對于那些沒有不動產的卻急需資金的主體而言，比較現(xiàn)實的做法就是將手頭的動產進行擔保，從而獲得資金的融通。動產質權雖然能夠滿足出質人的融資需求，但卻無法滿足出質人對出質物的使用需求，設立動產質權的成立生效要件，為出質物的轉移，且以現(xiàn)實交付為準。如果使用動產對債務進行擔保，同時又想繼續(xù)占有使用該動產，動產出質制度就不能滿足。在此現(xiàn)實需求背景之下，在實踐中出現(xiàn)動產讓與擔保的情形。動產讓與擔保屬于非典型擔保，是通過判例學說發(fā)展起來的。債務人或者第三人將讓與物的所有權轉移給債權人，讓與人與債權人設立讓與擔保合同，在合同中須就讓與擔保的事項進行說明，在合同生效后，讓與物的所有權發(fā)生移轉。通過占有改定的方式，讓與人繼續(xù)占有使用讓與物，這是動產讓與擔保制度得以發(fā)展的根本原因[4]。

三、動產抵押制度

以動產設立抵押，因動產不固定，極易發(fā)生轉移，如果不采取特殊的公示手段，則動產抵押權人的利益就很難得到保障。一般現(xiàn)實占有動產的抵押人出賣抵押物，因為買受人并不能從抵押物的外觀狀態(tài)發(fā)現(xiàn)抵押權的存在。在未進行任何抵押權公示的情形之下，該買受人往往是善意的，原則上買受人可以取得無權利瑕疵的抵押物所有權，善意取得抵押權人的抵押權。因動產所有權與抵押權歸于一人，發(fā)生法律上的抵消，買受人取得完整的所有權。

（一）動產抵押公示手段

為了保護動產抵押權人的利益，必須為其設計特殊的公示手段。動產的權利變動，原則上以占有作為公示手段。但顯然在動產抵押領域，占有抵押物的并非抵押權人，因此不能借助占有彰顯抵押權人的權利。這時候只能將目光轉向于登記制度，在不動產抵押領域，登記作為不動產抵押權的生效要件，只有經過不動產抵押登記，債權人才能取得不動產抵押權。

1.登記生效要件的討論。將登記作為動產抵押設立的條件，也存在諸多弊端。首先與通常做法相違背，在動產權利變動領域，不存在以登記作為權利變動的條件，就算是汽車、航空器、船舶這類特殊動產所有權交易，也未以登記作為生效要件。是否進行所有權變動登記，由當事人自行選擇，若是進行登記，則取得對抗效力，避免善意第三人的善意取得。在汽車等特殊動產交易領域內，無形之中賦予第三人以調查義務，該義務為純粹的“為自己利益的義務”。第三人丙在與無權處分人甲進行汽車類特殊動產交易的時候，其負有調查汽車所有權證的不真正義務，如果其未進行調查，一旦該汽車屬于無權處分人以外的其他人時，則第三人丙要承受不能“善意取得”的不利益。

2.登記對抗要件的討論。隨著交易的不斷發(fā)展，在一些特殊動產交易領域，逐漸發(fā)展出一種新類型的交易方式，有別于普通的動產交易，在特殊動產交易領域，不能僅僅依靠占有推定制度來使交易人獲得保護，交易人為了更好保護自己的權益，需要承擔調查的不真正義務，否則交易人將承擔由不真正義務所帶來的不利益。對于這些特殊動產，以其設立動產抵押。如果規(guī)定抵押登記作為其生效的條件，從表面上來看，法律充分保護了抵押權人的利益，但似乎有“家長主義”之嫌。若是抵押權人與抵押人之間極度信任或者為了避免程序的煩瑣以及登記費用的支出，雙方約定在抵押權合同生效之后，抵押權設立。但如果法律規(guī)定登記作為生效要件，屬于效力強制規(guī)定，當事人并不能基于約定從而排除效力性強制規(guī)范的適用。雖然這樣規(guī)定，解決了學者對動產抵押登記與不動產抵押登記效力的不統(tǒng)一問題，但是對比特殊動產所有權的交易，發(fā)現(xiàn)在特殊動產所有權交易領域，只采取登記對抗的手段，未規(guī)定采登記生效主義。依據(jù)當然解釋的方法，舉重以明輕，在動產抵押領域，應該也采取登記對抗主義或者采取比登記對抗更簡易的意思生效主義。

進行動產抵押采取登記對抗主義，更尊重當事人的意志。登記對抗主義既蘊含了私法自治的精神，又為抵押權人提供了足以保護自身利益的手段[5]。每個人都是自己利益的最佳判斷者，在特殊動產抵押領域，由于交易習慣的形成，抵押權人知悉自己不進行登記所將面臨的風險，抵押權人會結合自身利益的衡量，從而做出最佳的判斷。其次，對于以一些價值較小的動產設立抵押而言，講究的是快捷、便利，如果苛求當事人必須經登記動產抵押權才能發(fā)生效力，則不僅降低交易速度，此外也增加了交易成本。因此，以登記作為設立動產抵押權的要件，也不具有可行性。對于創(chuàng)設以登記為公示方法之動產抵押制度，在各國學者間，難迭有建議，然不無相當顧慮，迄至較晚，由于在動產擔保交易立法運動之要求下，各國始選擇若干種物品為標的物，逐步試行[3]7。

（二）動產抵押標的物范圍

縱觀我國的動產抵押制度，動產抵押的標的范圍十分廣泛，這樣就會產生如下問題：對于一些價值較低的動產，將其囊括在動產抵押領域，是否有必要性，在現(xiàn)實中，價值較低的動產抵押是否存在市場，如果債權人接受這樣價值較低動產的抵押，其是否又會選擇進行動產抵押登記，就算其進行了動產抵押登記，是否又能真正的保護動產抵押人的權益？首先對于一些價值較小的動產，如果債權人接受以其設立動產抵押，來擔保自己的債權。在此前提之下，來探討如何保護這樣的抵押權。對于這樣價值較小的動產抵押，是否有必要進行動產抵押登記，此外登記所產生的登記費用由誰來承擔？不管是由債權人承擔，還是由債務人承擔，均會存在如下問題：一是如果由債務人承擔登記費用，債務人可能支付不了這樣的費用，因此一旦出現(xiàn)拿自己東西進行抵押的情形，往往是出現(xiàn)資金短缺的情形，因此支付登記成本對于債務人而言，可能存在一定的困難。

此外，因動產具有極強的流動性，在設立動產抵押之后，動產依舊由抵押人占有使用，抵押人可以對其進行必要的經營，一旦動產流入到非登記地以外的地方，抵押人在登記地以外的地方同第三人進行交易，在未實現(xiàn)動產抵押登記全國統(tǒng)一公示信息的情況之下，是否要求第三人要到登記地進行相關的查詢。此外，第三人又能如何獲知動產抵押登記的相關信息，往往抵押人不會向第三人披露這樣的信息。并且在價值較小的動產交易中，課以第三人較重的調查義務，是否公平。第三人不能依據(jù)“占有推定原則”進行交易，必須承擔抵押權調查的義務，否則將自行承受動產上存在抵押權這樣的瑕疵。法律以占有和交付為動產公示方法，并非源于立法者和法學家的任意，而是有其社會經濟生活的必然原因[6]。因此，必須對動產抵押的適用范圍進行一定的限制，較為通行的做法，就是對動產抵押權的標的物范圍進行限制，不能無限制的擴張。將一些價值較小的動產囊括在其中，在現(xiàn)實中，根本不會有債權人能夠接受這樣的擔保。甚至有學者認為：動產的不特定性、流動性和一般動產物權以占有為公示方式的法技術決定了登記公示適用于動產具有難以克服的缺陷和嚴重的不合理性[7]。

四、動產讓與擔保制度

為了解決動產抵押登記制度所面臨的困境，大陸法系國家或者地區(qū)做出了相當?shù)呐?，大多通過發(fā)展所有權保留制度以及讓與擔保制度，來發(fā)揮動產在擔保上的作用。德國法主要是通過所有權保留和讓與擔保在判例法上的發(fā)展以更大限度地發(fā)揮動產擔保的作用[8]。我國的臺灣地區(qū)，也同樣如此。臺灣地區(qū)所頒布的“動產擔保交易法”，不僅規(guī)定了動產抵押，而且還規(guī)定了信托占有，即通常所謂的讓與擔保制度。此外，在司法實踐中，臺灣地區(qū)的法院在一定程度上甚至承認不動產的讓與擔保。下面主要以動產讓與擔保為例，進行闡述。廣義的讓與擔保包括買賣式擔保及讓與式擔保，而狹義的讓與擔保即讓與式擔保。又可分為附條件的讓與擔保和信托的讓與擔保。作為擔保物權之一種的是信托的讓與擔保[1]58-63。讓與擔保是指債務人或者第三人（讓與人）為了擔保債務的履行，從而將擔保標的物的所有權轉移至債權人，但標的物的占有不發(fā)生移轉。在債務人履行債務之后，債權人（受讓人）要將標的物的所有權返還給債務人或者第三人（讓與人）。通過將所有權轉移至債權人的名下，債務人或者第三人依舊占有該動產的方式，來使雙方的利益達到平衡。債權人在與債務人（或者第三人）訂立動產讓與擔保合同的時候，合同約定標的物歸債權人所有，依據(jù)簡易交付中的占有改定方式實現(xiàn)所有權的移轉，標的物仍然由讓與人占有。作為法律擬制產物的占有改定，通過一個占有媒介關系的約定，借助間接占有的形式，來替代現(xiàn)實交付[9]。

（一）動產讓與擔保的標的物范圍問題

在討論上述問題的時候，來看一下臺灣地區(qū)的做法。其并沒有對動產抵押與動產讓與的標的物進行明確的區(qū)分，其只是進行籠統(tǒng)性的規(guī)定，在總則部分規(guī)定能夠成為動產擔保交易中的標的物的范圍，在動產抵押部分，以及信托占有部分，其并沒有進行列舉式規(guī)定或者列舉式規(guī)定。其實不管是采取籠統(tǒng)性規(guī)定還是分別規(guī)定，都存在一定的弊端。如果采取分別規(guī)定的模式，又會陷入采取列舉式還是列舉式的爭端之中。如果對動產抵押采取列舉式規(guī)定，則動產抵押標的物以外的動產均為動產讓與擔保的標的物。這樣債權人在接受讓與擔保的時候，就可以對照法條所規(guī)定的，明確判斷出債務人或者第三人所提供的動產是否符合法律的規(guī)定。如果發(fā)現(xiàn)債務人或者第三人所提供的屬于動產抵押范圍內的標的物，則可以請求債務人另行提供新的動產進行讓與擔保，如果債務人不愿意提供新的動產進行讓與擔保，則債權人可以選擇結束與債務人之間的交易。如果債務人或者第三人提供的動產抵押范圍內的標的物，并沒有進行過抵押，并且向債權人出示相關的文件，以證明該動產上不存在抵押權。這時，債權人是否可以接受以該標的物設立動產讓與擔保。

通過明確動產抵押與動產讓與擔保各自標的物的范圍，從而使債權人有判斷的依據(jù)，債權人一旦發(fā)現(xiàn)該標的物屬于動產抵押范圍內的標的物，這時證明的責任落入債務人的身上。債務人要么另行提供擔保，要么證明該動產上不存在抵押權。一旦債務人能夠證明動產上不存在抵押的時候，債權人是否可以接受該種標的物的動產讓與擔保？因為，臺灣地區(qū)的“動產擔保交易法”并沒有對動產抵押與動產讓與擔保的標的物范圍進行截然的劃分，因此債權人在接受動產讓與擔保的時候，均需要債務人證明自己的動產上不存在抵押。這樣的證明責任對債務人而言，往往是比較容易的，債權人只需要提出證明要求，債務人必須進行證明，否則債權人有權終止雙方之間的交易。

（二）動產讓與擔保登記問題

如果不進行區(qū)分的話，一些價值較大的動產落入動產讓與擔保制度的范圍內，就有必要討論動產讓與擔保登記的問題，當然也不排除一些價值較小的動產，進行讓與擔保登記。除了船舶、汽車、航空器這樣特殊的動產，因為其所有權的變動雖然是以交付為手段，但是從交易習慣上而言，可以對其進行登記以取得對抗效力，可以對抗善意第三人。對于這些特殊動產以外的價值較大的動產，如果將其進行動產讓與擔保，往往也要進行登記。依據(jù)臺灣地區(qū)“動產擔保交易法實施細則”第5條的規(guī)定：動產擔保交易之登記事項如下：三、信托占有之登記。具體的登記機關，依據(jù)實施細則第2條規(guī)定，其對具體登記機關進行了明確規(guī)定，上述登記機關適用于所有動產擔保交易。債權人不僅取得了讓與物的所有權，此外還對動產讓與擔保進行登記，取得對抗效力，可以對抗善意第三人。如果未進行登記，則就算債權人取得了讓與物的所有權，也會存在債務人或者第三人無權處分讓與物的情形。

因為這時仍然由債務人或者第三人占有該標的物，因此就會出現(xiàn)債務人或者第三人無權處分讓與物的情形。如果未進行登記，則不得對抗善意相對人，善意相對人在滿足善意取得構成要件的情況之下，可原始取得該標的物所有權，債權人原先對該標的物所享有的所有權也歸于消滅。在動產抵押的情形之下，進行動產抵押登記，取得抵押權的對抗效力。雖然我國禁止抵押人在抵押權存續(xù)期間處分自己的抵押物，其合理性問題有待探討。抵押人作為所有權人，理論上而言是可以處分自己的物，且該處分行為為有權處分行為，因此不管第三人是善意還是惡意，均可以取得抵押物的所有權。如果抵押權進行了抵押登記，取得對抗第三人的效力，因此針對抵押權而言，不管相對人客觀上是善意還是惡意，均不發(fā)生抵押權善意取得的問題。

對于這些價值較大的動產，動產抵押與動產讓與擔保之間的差異性并不明顯，對于這些價值較大的動產，不管是動產抵押登記還是動產讓與擔保登記，對于這些動產而言，是極其重要的，是不能省略的步驟。在這些價值較大動產面前，當事人到底是選擇動產抵押還是動產讓與擔保，其實效果相差不大，均需要進行相關的登記。通過上述的分析，會發(fā)現(xiàn)我們原先認為的在動產讓與擔保中，只要通過標的物所有權的讓與，就可以保護債權人利益的設想是錯誤的，僅僅依靠讓與物所有權的移轉，并不能直接與讓與人仍然占有標的物的事實相抗衡，依舊要借助登記的手段，使動產讓與擔保取得對抗效力，才能最大程度上保護債權人的權益。若是未進行動產讓與登記，雖債權人（受讓人）為所有權人，讓與人的處分行為為無權處分行為，但也不妨礙相對人的善意取得，只要相對人善意且無重大過失地相信處分人有處分權時，可即時取得物上的權利[10]。

五、小結

對于一些價值較大的動產，不管是動產抵押還是讓與擔保，均會出現(xiàn)擔保物的所有權被善意第三人取得的情形。為了避免擔保物所有權發(fā)生移轉，債權人為保障自己擔保物權的實現(xiàn)，可以進行登記，以取得對抗效力。對于一些價值較小的動產，在不進行登記的情況之下，可以適用動產讓與擔保制度，在債權人取得所有權的情形之下，第三人只有在滿足善意取得的條件之下，才能取得讓與物的所有權。若是第三人為惡意，則第三人不能取得所有權。如果將價值較小的動產，也納入動產抵押的范圍之內，則在簽訂動產抵押合同之后，動產抵押權得以設立，若是進行動產抵押登記，則動產抵押權取得對抗第三人的效力，不管第三人是善意還是惡意，就算第三人事實上不知該動產上存在抵押權，該第三人雖然可以取得該動產的所有權，但不能取得動產抵押權，抵押權人的抵押權，依舊在第三人的所受讓的動產上存在。理論上而言，動產抵押只要進行登記，就能夠有效保護抵押權人的利益。但對于第三人而言，存在一定的不公平。按照交易習慣，在買賣一般動產的時候，通常情形之下，第三人并不會到動產抵押登記部門進行動產抵押登記查詢。如果在一般動產的交易中，第三人必須查詢交易動產上是否存在抵押，則不僅會降低交易速度，也會增加交易成本。因此，對于一些價值較小的動產，不應該被囊括在動產抵押制度中，應該歸由動產讓與擔保制度處理。此外，對于這些價值較小的動產讓與擔保，不應該存在登記對抗制度。如果認為同樣可以適用登記對抗制度，則上述的弊端情形同樣會在動產讓與擔保制度中出現(xiàn)。所以，對于這些價值較小的動產，在設立動產讓與擔保之后，可以排除惡意相對人取得動產的所有權。此外，其可以避免登記對抗公示制度對交易習慣以及交易安全的破壞，對于船舶、航空器、汽車這樣的特殊動產，在交易習慣上而言，在取得所有權的情形下，除了交付手段之外，還需要進行登記，以取得對抗效力。對于這些特殊動產，人們觀念上已經形成既有的交易模式，不會僅僅憑借這些特殊動產的占有，就進行交易，往往會查詢相關的登記情況。因此針對此種特殊動產，可以進行動產抵押的設立。對于特殊動產以外的其他動產，均借助動產讓與擔保制度來解決。

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