《破產(chǎn)法》第四十三條司法實(shí)踐研究

楊云超

摘 要：我國破產(chǎn)法43條第四款規(guī)定：債務(wù)人財(cái)產(chǎn)不足以清償破產(chǎn)費(fèi)用的，管理人應(yīng)當(dāng)提請人民法院終結(jié)破產(chǎn)程序。而實(shí)踐中存在破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)還有升值空間，統(tǒng)一適用終結(jié)程序可能會(huì)阻礙破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的增加，出現(xiàn)形式公平掩蓋實(shí)質(zhì)不公平的情況。通過司法實(shí)踐案例研究，對比英國、德國此類案件司法實(shí)踐，得出結(jié)論：債務(wù)人財(cái)產(chǎn)還有升值余地時(shí)，應(yīng)堅(jiān)持實(shí)質(zhì)公平擴(kuò)大債務(wù)人財(cái)產(chǎn)，保障各方利益。

關(guān)鍵詞：破產(chǎn)法第43條；破產(chǎn)費(fèi)用；共益?zhèn)鶆?wù)；債務(wù)人財(cái)產(chǎn)

中圖分類號(hào)：DF4 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A doi：10.3969/j.issn.1009-6922.2018.06.015

文章編號(hào)：1009-6922（2018）06-70-05

2006年《企業(yè)破產(chǎn)法》（以下簡稱新《破產(chǎn)法》）第43條第四款規(guī)定：債務(wù)人財(cái)產(chǎn)不足以清償破產(chǎn)費(fèi)用的，管理人應(yīng)當(dāng)提請人民法院裁定終結(jié)破產(chǎn)程序。關(guān)于破產(chǎn)費(fèi)用和共益?zhèn)鶆?wù)的清償，在新《破產(chǎn)法》第43條中有先后順序，即優(yōu)先清償破產(chǎn)費(fèi)用，這意味著：破產(chǎn)費(fèi)用>共益?zhèn)鶆?wù)>普通債權(quán)。新《破產(chǎn)法》第43條第4款規(guī)定針對的是債務(wù)人財(cái)產(chǎn)不足以清償破產(chǎn)費(fèi)用的適用，嚴(yán)格適用該規(guī)定將會(huì)導(dǎo)致破產(chǎn)程序終結(jié)，其結(jié)果是對債務(wù)人進(jìn)行注銷登記。一旦債務(wù)人被注銷，在清償率本來就低的破產(chǎn)案件中，債權(quán)人的普通債權(quán)就完全喪失。在實(shí)踐中可能存在以下兩種情況：一是債務(wù)人財(cái)產(chǎn)僅能支付破產(chǎn)費(fèi)用，但不能清償共益?zhèn)鶆?wù)，如果繼續(xù)執(zhí)行破產(chǎn)程序并不能實(shí)質(zhì)擴(kuò)大債務(wù)人財(cái)產(chǎn)；二是債務(wù)人財(cái)產(chǎn)已經(jīng)不能支付破產(chǎn)費(fèi)用，但繼續(xù)執(zhí)行破產(chǎn)程序還能恢復(fù)、擴(kuò)大債務(wù)人財(cái)產(chǎn)。第一種情況是標(biāo)準(zhǔn)的第43條的情況，應(yīng)當(dāng)繼續(xù)進(jìn)行破產(chǎn)程序；第二種情況是如果嚴(yán)格按照新《破產(chǎn)法》第43條規(guī)定，應(yīng)當(dāng)終結(jié)破產(chǎn)程序，但是從做大“債務(wù)人財(cái)產(chǎn)”這塊“蛋糕”出發(fā)，要保障后續(xù)順位主體利益，此種情況下是否值當(dāng)終止破產(chǎn)程序值得探討。

一、破產(chǎn)費(fèi)用和共益?zhèn)鶆?wù)范圍之厘定

破產(chǎn)費(fèi)用是指在破產(chǎn)程序進(jìn)行過程中，為順利進(jìn)行破產(chǎn)程序而必須隨時(shí)支付的費(fèi)用。共益費(fèi)用是指在破產(chǎn)程序開始后，為全體債權(quán)人的共同利益而對第三人所負(fù)擔(dān)的債務(wù)。破產(chǎn)費(fèi)用和共益?zhèn)鶆?wù)在債務(wù)人財(cái)產(chǎn)中應(yīng)當(dāng)隨時(shí)清償，這意味著破產(chǎn)費(fèi)用和共益?zhèn)鶆?wù)優(yōu)先于破產(chǎn)債權(quán)得到清償，即清償順序?yàn)椋浩飘a(chǎn)費(fèi)用>共益?zhèn)鶆?wù)>普通債權(quán)。破產(chǎn)案件是發(fā)生在債務(wù)人資不抵債的前提下，在有限的債務(wù)人財(cái)產(chǎn)中隨時(shí)清償破產(chǎn)費(fèi)用和共益?zhèn)鶆?wù)，供債權(quán)人清償?shù)呢?cái)產(chǎn)相對減少。對破產(chǎn)費(fèi)用和共益?zhèn)鶆?wù)范圍的界定涉及破產(chǎn)管理人、債權(quán)人、債務(wù)人三方利益。新《破產(chǎn)法》對1986年制定的《企業(yè)破產(chǎn)法（試行）》（以下稱舊《破產(chǎn)法》）關(guān)于破產(chǎn)費(fèi)用和共益?zhèn)鶆?wù)范圍做出了修改。

（一）新、舊《破產(chǎn)法》對破產(chǎn)費(fèi)用和共益?zhèn)鶆?wù)的規(guī)定

舊《破產(chǎn)法》第34條規(guī)定：“下列破產(chǎn)費(fèi)用，應(yīng)當(dāng)從破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)中優(yōu)先撥付：1.破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)的管理、變價(jià)和分配所需要的費(fèi)用，包括聘用工作人員的費(fèi)用；2.破產(chǎn)案件的訴訟費(fèi)用；3.為債權(quán)人的共同利益而在破產(chǎn)程序中支付的其他費(fèi)用?！庇纱丝梢钥闯?，舊破產(chǎn)法將管理人為執(zhí)行破產(chǎn)事務(wù)產(chǎn)生的費(fèi)用統(tǒng)一規(guī)定為破產(chǎn)費(fèi)用，對破產(chǎn)費(fèi)用和共益?zhèn)鶆?wù)并沒有進(jìn)行區(qū)分，其在立法體例上采取美國、日本、德國等破產(chǎn)立法例，即合并制。不區(qū)分破產(chǎn)費(fèi)用和共益?zhèn)鶆?wù)為司法實(shí)踐帶來很大困惑，為此，在2006年通過的《企業(yè)破產(chǎn)法》專門對此問題作出了立法回應(yīng)，將破產(chǎn)費(fèi)用和共益?zhèn)鶆?wù)進(jìn)行區(qū)分，以此來解決司法實(shí)踐的難題。

新《破產(chǎn)法》專門在第五章規(guī)定破產(chǎn)費(fèi)用和共益?zhèn)鶆?wù)，以及二者的清償順序。新《破產(chǎn)法》第41條明確界定了破產(chǎn)費(fèi)用的范圍。第42條規(guī)定共益?zhèn)鶆?wù)的范圍。第43條規(guī)定破產(chǎn)費(fèi)用和共益?zhèn)鶆?wù)的清償。新《破產(chǎn)法》一改舊《破產(chǎn)法》的合并制為分別制，將破產(chǎn)管理人執(zhí)行破產(chǎn)事務(wù)產(chǎn)生的費(fèi)用區(qū)分為破產(chǎn)費(fèi)用和共益?zhèn)鶆?wù)，其在立法體例上采取我國臺(tái)灣地區(qū)破產(chǎn)“立法例”，即分別制。雖然立法者力求在新《破產(chǎn)法》中通過立法來解決實(shí)踐中的問題，但隨著實(shí)踐的發(fā)展，破產(chǎn)案件越來越復(fù)雜，新的問題也隨之產(chǎn)生。

（二）破產(chǎn)費(fèi)用與共益?zhèn)鶆?wù)之比較

破產(chǎn)費(fèi)用和共益?zhèn)鶆?wù)具有以下相似之處：第一，二者都是破產(chǎn)管理人在執(zhí)行破產(chǎn)過程中，為了管理破產(chǎn)事務(wù)所產(chǎn)生的費(fèi)用，其目的是為了維護(hù)破產(chǎn)管理人、債權(quán)人等主體利益。第二，按照新破產(chǎn)法第43條規(guī)定，二者在破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)中隨時(shí)清償，即破產(chǎn)費(fèi)用和共益?zhèn)鶆?wù)的清償不受普通債權(quán)的約束。債務(wù)人財(cái)產(chǎn)足以支付破產(chǎn)費(fèi)用和共益?zhèn)鶆?wù)總和是理想狀態(tài)；而在實(shí)踐中，通常會(huì)有破產(chǎn)企業(yè)的破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)小于破產(chǎn)費(fèi)用或者小于破產(chǎn)費(fèi)用與共益?zhèn)鶆?wù)二者總和的情況，此時(shí)嚴(yán)格區(qū)分二者的不同之處便具有實(shí)際操作意義。

破產(chǎn)費(fèi)用與共益?zhèn)鶆?wù)不同之處在于：第一，新《破產(chǎn)法》在用詞方面，將破產(chǎn)費(fèi)用范圍界定在“費(fèi)用”，共益?zhèn)鶆?wù)的范圍界定在“債務(wù)”。費(fèi)用是為破產(chǎn)管理人推進(jìn)破產(chǎn)的順利進(jìn)行而必須支出的成本性費(fèi)用，債務(wù)是破產(chǎn)管理人在執(zhí)行破產(chǎn)管理事務(wù)過程中，所產(chǎn)生的合同、無因管理、不當(dāng)?shù)美?、侵?quán)之債。第二，新《破產(chǎn)法》第41條以列舉的方式定義破產(chǎn)費(fèi)用，從列舉的范圍看，訴訟費(fèi)用、管理變價(jià)費(fèi)用、聘用工作人員費(fèi)用相較于共益?zhèn)鶆?wù)都是一種消極維持。新《破產(chǎn)法》第42條同樣以列舉的方式定義共益?zhèn)鶆?wù)，從列舉范圍看，合同之債、無因管理之債、不當(dāng)?shù)美畟?、侵?quán)之債都屬于為了積極擴(kuò)大債務(wù)人財(cái)產(chǎn)的支出，屬于積極維持。第三，新《破產(chǎn)法》第43條第二款規(guī)定：債務(wù)人財(cái)產(chǎn)不足以清償所有破產(chǎn)費(fèi)用和共益?zhèn)鶆?wù)的，先行清償破產(chǎn)費(fèi)用。二者適用的清償原則因此有所不同。有學(xué)者把新《破產(chǎn)法》第43條清償順序總結(jié)出三條原則，即隨時(shí)清償原則、優(yōu)先清償原則、按比例清償原則。

二、《破產(chǎn)法》第43條司法實(shí)踐之窘境

新《破產(chǎn)法》第43條第四款、《審理企業(yè)破產(chǎn)案件確定管理人報(bào)酬的規(guī)定》（以下簡稱《管理人報(bào)酬規(guī)定》）第12條第二款：債務(wù)人財(cái)產(chǎn)不足以支付管理人報(bào)酬和管理人執(zhí)行職務(wù)費(fèi)用的，管理人應(yīng)當(dāng)提請人民法院終結(jié)破產(chǎn)程序。上述兩條規(guī)定為界定破產(chǎn)案件陷入窘境之法律依據(jù)。

（一）窘境之案例檢討

通過案例檢討，可以清晰地洞察破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)小于破產(chǎn)費(fèi)用與共益?zhèn)鶆?wù)總和的窘境。某冷氣機(jī)電工程公司申請破產(chǎn)案中，該機(jī)電工程公司（以下簡稱“冷氣公司”）成立于1985年8月1日，注冊資本100萬元，以空調(diào)制冷管道安裝為主要業(yè)務(wù)。由于經(jīng)營管理和公司戰(zhàn)略問題發(fā)生嚴(yán)重虧損，到2004年12月31日，冷氣公司對外負(fù)債822527.42元，資產(chǎn)總額為252763.09元，其中包括對外債權(quán)218906.93元。因此向當(dāng)?shù)刂屑壢嗣穹ㄔ荷暾埰飘a(chǎn)。但是冷氣公司對外享有218906.93元債權(quán)，管理人通過各種渠道均未核查相關(guān)債務(wù)人聯(lián)系方式和地址，無法對其進(jìn)行催收，所以冷氣公司實(shí)際破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)僅33856.16元。管理人在管理中所產(chǎn)生的費(fèi)用為89164.5元，此時(shí)債務(wù)人財(cái)產(chǎn)小于破產(chǎn)費(fèi)用，因此法院裁定終結(jié)破產(chǎn)程序。在冷氣公司破產(chǎn)案件中法院裁定終結(jié)破產(chǎn)程序是正確的，雖然從表面看，債務(wù)人總資產(chǎn)252763.09元足以支付破產(chǎn)費(fèi)用89164.5元，但是組成其資產(chǎn)總額的218906.93元對外債權(quán)屬于不能收回。如果此時(shí)不終結(jié)破產(chǎn)程序，破產(chǎn)費(fèi)用和共益?zhèn)鶆?wù)的支出只會(huì)增加，不能補(bǔ)齊的窟窿只會(huì)越來越大。

但是，從實(shí)質(zhì)公平的角度出發(fā)，實(shí)踐中還存在著另外一種情況。某實(shí)業(yè)公司破產(chǎn)案中，該實(shí)業(yè)公司由于經(jīng)營不善，對外負(fù)債60427126.61元，賬面資產(chǎn)8772.62元，資不抵債，向人民法院申請破產(chǎn)。管理人發(fā)現(xiàn)，該實(shí)業(yè)公司破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)合計(jì)人民幣138772.62元，為管理破產(chǎn)事務(wù)產(chǎn)生139765.87元，債務(wù)人財(cái)產(chǎn)與破產(chǎn)費(fèi)用之間差額為993.25元。人民法院終結(jié)破產(chǎn)程序。在該破產(chǎn)案件中，法院嚴(yán)格遵守法律條文，在債務(wù)人財(cái)產(chǎn)不足以支付破產(chǎn)費(fèi)用時(shí)終結(jié)破產(chǎn)程序。但是，通過對比冷氣公司破產(chǎn)終結(jié)的情形，本案的不同之處在于債務(wù)人財(cái)產(chǎn)與破產(chǎn)費(fèi)用之間的差額僅為993.25元。我們可以假設(shè)，如果債務(wù)人還存在不動(dòng)產(chǎn)的情形下，或者還有可能將債務(wù)人財(cái)產(chǎn)這一塊蛋糕做大的情況下，嚴(yán)格遵守法律條文終結(jié)破產(chǎn)程序是否真正有利于維護(hù)利益主體的利益，是否真正做到了實(shí)質(zhì)公平？

深圳M公司是一家旅游企業(yè)，以經(jīng)營航母軍事主題公園為主。由于經(jīng)營不善、資不抵債，中國建設(shè)銀行深圳市分行作為其債權(quán)人，2004年10月29日向深圳中院申請M公司破產(chǎn)。2005年2月25日，深圳中院依法宣告M公司破產(chǎn)還債。2010年3月4日，深圳中院裁定終結(jié)M公司破產(chǎn)案的破產(chǎn)程序。在2005年3月1日—2006年7月20日，為了實(shí)現(xiàn)M公司破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)處置價(jià)值最大化，做大債務(wù)人財(cái)產(chǎn)這塊蛋糕，M公司繼續(xù)正常經(jīng)營，并且在此期間收入8849915.06元。對比M公司與實(shí)業(yè)公司破產(chǎn)案件，M公司在還有可能做大“蛋糕”的情況下，法院并沒有終結(jié)破產(chǎn)程序。因?yàn)閭鶆?wù)人財(cái)產(chǎn)不足以支付破產(chǎn)費(fèi)用，隨之發(fā)生的法律后果是對債務(wù)人進(jìn)行注銷登記，即該主體徹底退出市場，并且對其尚未清償完畢的債務(wù)不再承擔(dān)責(zé)任，這是公司法賦予法人的獨(dú)特優(yōu)勢，也是成熟市場應(yīng)有的退出機(jī)制。

結(jié)合實(shí)業(yè)公司和M公司破產(chǎn)我們可以提出這樣一種假設(shè)：如果債務(wù)人財(cái)產(chǎn)已經(jīng)不足以支付破產(chǎn)費(fèi)用，但是債務(wù)人的破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)還有較大升值空間，繼續(xù)進(jìn)行破產(chǎn)程序可以做大債務(wù)人財(cái)產(chǎn)這塊蛋糕，我們是否可以考慮M公司破產(chǎn)案中的思路，暫時(shí)不終結(jié)破產(chǎn)程序，尤其是對于目前升值空間較大的不動(dòng)產(chǎn)財(cái)產(chǎn)。

（二）窘境之學(xué)者觀點(diǎn)

對于以上實(shí)踐中可能存在的司法適用窘境，現(xiàn)行法律并沒有給出一個(gè)明確的規(guī)定。在學(xué)界，有學(xué)者已經(jīng)對破產(chǎn)費(fèi)用、共益?zhèn)鶆?wù)、破產(chǎn)費(fèi)用和共益?zhèn)鶆?wù)清償問題進(jìn)行研究，有學(xué)者認(rèn)為：新《破產(chǎn)法》第43條是漏寫了共益?zhèn)鶆?wù)，可能是立法者在沒有細(xì)細(xì)分析《企業(yè)破產(chǎn)法（試行）》和最高人民法院《關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件若干問題的規(guī)定》中的“破產(chǎn)費(fèi)用”概念與《企業(yè)破產(chǎn)法》中的“破產(chǎn)費(fèi)用”概念有重大區(qū)別的情形下，簡單套用了原有的條款規(guī)定所致。筆者對此觀點(diǎn)持不同態(tài)度。破產(chǎn)法的理念之一是平衡債務(wù)人與債權(quán)人、債權(quán)人與債權(quán)人、債權(quán)人與其他利益關(guān)系人之間利益。如前述案例分析的M公司破產(chǎn)案，如果統(tǒng)一的規(guī)定為適用破產(chǎn)法第43條第四款規(guī)定，管理人提請人民法院終結(jié)破產(chǎn)程序，將會(huì)損害共益?zhèn)鶆?wù)相對人、債權(quán)人的利益而喪失實(shí)質(zhì)公平。

眾多學(xué)者已經(jīng)對破產(chǎn)費(fèi)用、共益?zhèn)鶆?wù)、破產(chǎn)費(fèi)用與共益?zhèn)鶆?wù)的清償順序問題提出了可行的法律建議。但是隨著經(jīng)濟(jì)社會(huì)的發(fā)展，破產(chǎn)案件復(fù)雜性的增加，本文中所提出的問題也應(yīng)當(dāng)受到重視，為破產(chǎn)司法實(shí)踐提供更多的可行性建議。對此情形，可以參考英國、德國在“無產(chǎn)可破”案件中的操作模式，為新《破產(chǎn)法》第43條司法實(shí)踐提供新路徑。

三、英、德模式對我國破產(chǎn)法第43條司法實(shí)踐的借鑒意義

破產(chǎn)發(fā)生的原因在于破產(chǎn)債務(wù)人財(cái)產(chǎn)不足以清償債權(quán)人之債。法院在受理破產(chǎn)案件時(shí)，說明債務(wù)人財(cái)產(chǎn)已經(jīng)不足，已經(jīng)陷入不能清償?shù)木车?，甚至不但不能清償債?wù)，而且連破產(chǎn)費(fèi)用都不能清償。在學(xué)界，有學(xué)者稱之為“無產(chǎn)可破”案件。按照我國新《破產(chǎn)法》第43條規(guī)定，破產(chǎn)管理人應(yīng)當(dāng)提請人民法院終結(jié)破產(chǎn)程序。而在英國和德國卻并不是直接終結(jié)破產(chǎn)程序。

（一）德國“無產(chǎn)可破”操作模式

德國破產(chǎn)法第二十七條第一款規(guī)定：開始破產(chǎn)程序的，由破產(chǎn)法院任命一名破產(chǎn)管理人。法官在選任破產(chǎn)管理人方面擁有較大的決定權(quán)，法官可以根據(jù)案件難度、賺錢與否等綜合因素評析之后，任命適合的破產(chǎn)管理人。法官在考慮此類案件“適合”破產(chǎn)管理人時(shí)，可以采用“風(fēng)水輪流轉(zhuǎn)”的方式指定。即指定在之前破產(chǎn)案件中已經(jīng)賺錢的管理人擔(dān)任“無產(chǎn)可破”案件的管理人，待其他尚未賺錢的管理人管理幾個(gè)賺錢案件后再擔(dān)任“無產(chǎn)可破”案件管理人。采用此種平衡的方式指定管理人，不但使管理人能在公平之中創(chuàng)造自身價(jià)值，也可以使管理人肩負(fù)起社會(huì)責(zé)任。有學(xué)者總結(jié)此種模式為“交叉補(bǔ)貼”的操作模式。

我國現(xiàn)行《破產(chǎn)法》第22條第一款也規(guī)定：破產(chǎn)管理人由人民法院指定。雖然我國的破產(chǎn)管理人也是由法院指定。德國模式對法官的獨(dú)立性和職業(yè)操守要求較高，而我國目前司法現(xiàn)狀還未達(dá)到如此，不可能完全照搬德國模式，否則法官權(quán)力過大將使這一領(lǐng)域成為司法腐敗的高發(fā)區(qū)。

雖然筆者不贊同完全照搬德國模式，但是德國模式也有值得借鑒的意義。德國模式的特色在于將最大的自由決定權(quán)給法官，由法官自由決定，同時(shí)要求管理人承擔(dān)起社會(huì)責(zé)任。而我國可以通過司法解釋規(guī)定，在破產(chǎn)法院內(nèi)部形成一種規(guī)定：將法院破產(chǎn)管理人名單中的管理人每次受理案件的實(shí)際管理報(bào)酬做出詳細(xì)統(tǒng)計(jì)，一定時(shí)間內(nèi)已經(jīng)在破產(chǎn)管理中取得較高管理報(bào)酬的管理人是法院指定“無產(chǎn)可破”案件管理人的優(yōu)先考慮對象。將德國模式下的法官自由決定權(quán)規(guī)則化。當(dāng)出現(xiàn)債務(wù)人財(cái)產(chǎn)剛好或者尚不足以清償破產(chǎn)費(fèi)用，尤其是案例檢討中M公司類型破產(chǎn)案件情形，管理人仍應(yīng)當(dāng)盡最大能力追查是否還有可以增加債務(wù)人財(cái)產(chǎn)的財(cái)產(chǎn)，在對債務(wù)人財(cái)產(chǎn)進(jìn)行評估時(shí)，考慮在一定時(shí)間內(nèi)債務(wù)人財(cái)產(chǎn)是否還有較大的升值空間。若經(jīng)追查或者法院有證據(jù)證明債務(wù)人確已沒有可以追回的財(cái)產(chǎn)、債務(wù)人財(cái)產(chǎn)已經(jīng)沒有升值空間來增加債務(wù)人財(cái)產(chǎn)，適用破產(chǎn)管理人提請人民法院終結(jié)破產(chǎn)程序，此種繼續(xù)管理模式會(huì)增加破產(chǎn)費(fèi)用的支出，但是我們選取的管理人是在之前破產(chǎn)案件中已經(jīng)取得高額報(bào)酬的管理人，此時(shí)可以降低破產(chǎn)費(fèi)用的比率，從破產(chǎn)費(fèi)用中承擔(dān)繼續(xù)管理的費(fèi)用。若經(jīng)追查發(fā)現(xiàn)，債務(wù)人財(cái)產(chǎn)還有升值空間，債務(wù)人還存在可追回債權(quán)，繼續(xù)管理模式就真正實(shí)現(xiàn)了實(shí)質(zhì)公平。

（二）英國“無產(chǎn)可破”案件操作模式

英國破產(chǎn)司法實(shí)踐中遇到“無產(chǎn)可破”案件的具體做法是政府介入，即破產(chǎn)署會(huì)指定官方管理人來負(fù)責(zé)接手并處理“無產(chǎn)可破”的案件。原則上凡是私人管理人賺不到錢的案件就由官方管理人辦理。政府從所有破產(chǎn)人的不動(dòng)產(chǎn)變價(jià)款中提取17%的費(fèi)用作為破產(chǎn)和清算不動(dòng)產(chǎn)基金，用于管理“無產(chǎn)可破”案件。英國此種操作模式可謂是“取之于債務(wù)人，用之于債權(quán)人”，根本上符合破產(chǎn)法立法初衷。筆者持贊同意見。

將英國“無產(chǎn)可破”操作模式引入我國債務(wù)人財(cái)產(chǎn)不足清償破產(chǎn)費(fèi)用和共益?zhèn)鶆?wù)實(shí)踐，同樣可以從債務(wù)人財(cái)產(chǎn)中提取一定比例的資金作為“管理基金”。管理基金主要作用是為了保障管理人盡職追查債務(wù)人財(cái)產(chǎn)，當(dāng)出現(xiàn)債務(wù)人財(cái)產(chǎn)不能清償破產(chǎn)費(fèi)用或者破產(chǎn)費(fèi)用和共益?zhèn)鶆?wù)時(shí)，不當(dāng)然終結(jié)破產(chǎn)程序，由管理人繼續(xù)履行管理職責(zé)。若經(jīng)追查證明確已沒有可以追回的財(cái)產(chǎn)或者債務(wù)人財(cái)產(chǎn)沒有升值空間時(shí)，提請人民法院終結(jié)破產(chǎn)程序。出現(xiàn)債務(wù)人財(cái)產(chǎn)不能清償破產(chǎn)費(fèi)用之后的追查費(fèi)用從管理基金中支出。若經(jīng)追查擴(kuò)大了債務(wù)人財(cái)產(chǎn)，則將此基金中的費(fèi)用返還到債務(wù)人財(cái)產(chǎn)，用以支付破產(chǎn)費(fèi)用、共益?zhèn)鶆?wù)以及債權(quán)人債務(wù)。

綜上所述，筆者認(rèn)為：當(dāng)出現(xiàn)債務(wù)人財(cái)產(chǎn)小于破產(chǎn)費(fèi)用或者小于破產(chǎn)費(fèi)用和共益?zhèn)鶆?wù)總和時(shí)，不能直接適用破產(chǎn)法第43條第四款規(guī)定。在堅(jiān)持新《破產(chǎn)法》第43條規(guī)定的情況下，通過司法解釋規(guī)定對此問題明確化、具體化。具體操作模式可以借鑒英國、德國的模式，一是讓管理人肩負(fù)起社會(huì)責(zé)任；二是法院介入在破產(chǎn)之前提取一筆基金，采取“取之于債務(wù)人，用之于債權(quán)人”的模式，盡可能有效增加債務(wù)人可供用于清償?shù)呢?cái)產(chǎn)，以此來保護(hù)社會(huì)利益和債務(wù)人、債權(quán)人利益。

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責(zé)任編輯：康 璇