吸毒行為入刑之理性分析

王海橋 宋敏敏

摘 要：吸毒行為損害行為人自身利益，并不侵害需要刑法予以特別保護的法益，單純的吸毒行為不能為非法持有毒品罪犯罪構成所涵攝，其行為方式與侵害法益結合也無法在立法層面確立獨立的犯罪行為類型?，F(xiàn)行《禁毒法》和《治安管理處罰法》對吸毒行為的規(guī)制具有合理性和可行性，當前我國關于毒品犯罪的刑法規(guī)范體系已經(jīng)符合寬嚴相濟刑事政策的應有之義，將吸毒行為入刑并給予刑罰規(guī)制并無必要且不具有相當性，間接危害觀點和供需關系理論也無法為吸毒行為入刑提供合理論證。域外法治關于吸毒行為的法律規(guī)制由嚴格不斷趨于寬松，同樣為吸毒行為不入刑提供了有利佐證。

關鍵詞：吸毒行為 非犯罪化 行為類型 寬嚴相濟

毒品具有危害已經(jīng)為國民所周知，但并不具體感知。我國現(xiàn)已確立吸、種、制、販“四禁”并舉的禁毒體系，對于種毒、制毒和販毒的行為，刑法明確界定了其行為內涵和行為類型，并規(guī)定了相應的刑罰加以規(guī)制。針對單一吸毒行為，目前我國主要通過《禁毒法》和《治安管理處罰法》等行政法規(guī)予以規(guī)制，未納入刑法體系。主流理論也僅將其認定為單純的違法行為，排除在犯罪圈之外。近期以來，毒品愈呈泛濫之勢，加之諸多社會公眾人物吸毒事件的頻發(fā)，吸毒行為入刑的呼聲高漲，筆者認為，對此應當理性對待，謹慎思考，目前我國吸毒行為入刑尚不具備必要性和迫切性。

一、吸毒行為入刑的基本論點

吸毒行為入刑是指將吸毒行為經(jīng)由刑法確認為犯罪，并科以刑罰處罰的一種觀點，也可將其稱為“吸毒行為犯罪化”。我國對于“吸毒行為入刑論”與否的爭論緣起于對“毒品合法化”問題的不同回答，并形成了肯定論者和否定論者兩大陣營，伴隨著禁毒政策的更新、禁毒法律規(guī)范體系的制定、運行和實施而不斷有新的理論和論據(jù)出現(xiàn)。概括而言，肯定“吸毒行為入刑論”的觀點主要包括以下五個方面。

（一）吸毒行為的社會危害性嚴重

肯定論者認為，吸毒行為具有嚴重的社會危害性，這種危害性包含對超個人法益的侵害。具體表現(xiàn)為兩個層面：一是毒品本身的毒害性對吸食者本人身體和心理健康的直接損害。二是吸毒行為的衍生性危害，包括吸食者為獲取毒資而給家庭、社會帶來的極大經(jīng)濟壓力和破壞力，為禁止濫用毒品國家投入的巨大財政支出，伴隨吸毒者勞動能力的減弱或喪失而喪失的原本應生成的財富等。[1]另有一種觀點認為吸毒行為即是非法持有毒品的行為。行為人既然吸毒，前提就必須持有毒品，而“非法持有毒品中的持有既是一種行為，也表現(xiàn)為一種現(xiàn)實的狀態(tài)?！比舸?，即便毒品已經(jīng)被消耗掉，但“曾經(jīng)持有”亦屬于持有范疇。[2]肯定論者一般將吸毒行為的本質理解為是對國家關于毒品的管理制度的侵害，進而認為吸毒行為與走私、販賣、運輸、制造、持有毒品的行為具有相當性，都侵害了毒品犯罪的保護法益，應該予以犯罪化。

（二）刑罰手段能有效預防和遏制吸毒現(xiàn)象

肯定論者認為吸毒者盡管認識到了吸毒的嚴重后果，但仍置這種嚴重后果于不顧，因此禁毒立法應重在預防，刑罰的預防功能正好適應這一要求。同時，在肯定論者中流行一種見解，認為 “毒品泛濫”是“買和吸”的進入消費市場的結果，并將毒品犯罪和吸毒行為理解為一種供需關系，將吸毒行為定為犯罪有利于縮小毒品的需求市場，從根源上切斷毒品的供應鏈。此理論認為吸毒行為是產(chǎn)生其他毒品犯罪的動力，在整個毒品犯罪中處核心地位，毒品銷售市場和吸毒者成了打擊毒品犯罪的重點和突破點，因此應該在刑事立法中將吸毒行為與其他毒品犯罪行為同等對待。[3]這種觀點遵循經(jīng)濟學中供需關系的邏輯，認為將吸毒行為犯罪化，可以從根源上阻斷毒品的需求市場，從而也就消除了毒品的供給市場，自然根治了生產(chǎn)、制造、運輸、販賣等一系列毒品犯罪。

（三）吸毒行為入刑有利于禁毒政策和法制的協(xié)調統(tǒng)一

肯定論者認為，“全面禁毒、從嚴懲處”是我國的基本禁毒政策，《禁毒法》也確立了禁種、禁制、禁販、禁吸的“四禁”基本原則。目前種、制、販均已經(jīng)納入刑法規(guī)制，刑法分則已規(guī)定了14個毒品犯罪罪名，涵蓋了毒品的制造、流通領域內的諸多行為。但是禁吸仍然沒有進入“犯罪圈”，吸食、注射行為并未作為犯罪處理，這實質沒有做到“四禁”并重。[4]在“全面禁毒、從嚴懲處”的禁毒政策統(tǒng)御下，禁毒法制應該是統(tǒng)一的，“四禁”也應該是同等看待的。將種、制、販毒等行為作為犯罪，而對吸毒行為僅僅視為違法行為的模式，是將整個禁毒法制體系割裂開來，無法實現(xiàn)法制內部的協(xié)調統(tǒng)一，容易造成禁毒實踐的混亂。

（四）吸毒行為入刑具有域外法治經(jīng)驗支持

肯定論者認為，吸毒入刑存在域外法治經(jīng)驗作為立法參考。其一，國際公約明確規(guī)定將吸毒納入刑法范疇?！堵?lián)合國禁止非法販運麻醉藥品和精神藥物公約》明確強調各締約國應采取可能必要的措施，將“故意占有、購買麻醉藥品或精神藥物以供個人消費”的行為入罪，故把吸毒行為規(guī)定為犯罪，有助于國際社會的反毒品合作，促進國內的全面禁毒。[5]其二，域外確實存在將吸毒行為作為“犯罪”的范例。德國將吸毒者酌情判處兩年以上有期徒刑；芬蘭處以罰金和監(jiān)禁6個月以下，按非法使用毒品罪論處等。[6]該部分論者認為，我國既然加入了上述國際公約又沒有對該條款作出保留，那么我國就有義務履行通過立法將吸毒規(guī)定為犯罪的國際義務，并且從國際禁毒法治實踐來看，吸毒行為犯罪化已經(jīng)是必然趨勢，因此，我國亦有必要加入這一法治潮流。

二、反對吸毒行為入刑的基本主張

“吸毒行為犯罪化”是主張“毒品合法化”的對立觀點，其堅決反對引進“毒品合法化”理論來解決我國毒品問題，繼而形成了“吸毒行為入刑論”。自該問題提出，就引起了學界廣泛的討論，其中不乏反對者，筆者將反對者觀點梳理如下：

（一）吸毒行為入刑不符合刑法保護法益的本質要求

關于吸毒行為具有嚴重社會危害性的論斷，否定論者認為：從吸毒行為自身來看，其本質上是一種違反倫理道德的自傷行為，本身并沒有對刑法所保護的法益造成侵害或威脅，理應且只應將否定評價限于倫理道德的范疇；[7]從吸毒行為對外的影響來看，吸毒行為對其他犯罪的影響僅僅是一種間接作用，不能主觀地臆斷其他犯罪是吸毒行為引起的“實際危害或者現(xiàn)實威脅”，所謂吸毒行為對毒品管理秩序的侵害也不具有向具體法益的還原性，因而無法確證行為的法益侵害性。內外兩方面都說明吸毒行為沒有對刑法所保護的法益造成侵害，不符合刑法保護法益的本質要求，通過刑法規(guī)制吸毒行為就不具有正當性。

（二）吸毒行為入刑不能實現(xiàn)遏制毒品犯罪的目標

否定論者立足于醫(yī)學、經(jīng)濟學視角，有力駁斥了肯定論者試圖借助刑罰手段來徹底杜絕吸毒現(xiàn)象，繼而根治毒品犯罪的幻想。其一，對于吸毒者而言，毒品成癮使吸毒成為其生命的一部分，成為其“生活”的需要，[8]這就意味著戒除毒癮不單純是法律問題，而是醫(yī)學問題、社會問題。單純的通過阻斷吸毒者與毒品接觸的方式來控制吸毒，實際效果并不明顯，還容易造成更為嚴重的傷害結果。其二，由于我國龐大的吸毒人口基數(shù)和刑罰發(fā)動的高成本，以刑罰手段來治理吸毒問題是一筆賠本買賣，無法形成投入和效果的平衡，反而會徒增司法成本，且還會將司法機關的公信力置于危險境地。

（三）吸毒行為入刑不適應刑法謙抑的世界潮流

針對肯定論者提出的吸毒行為入刑存在域外法治經(jīng)驗作為立法參考的論斷，否定論者認為，目前全球規(guī)定非法消費毒品罪的國家僅有美國、法國、韓國、新加坡、馬來西亞等少數(shù)國家，其中一些國家對于單純的毒品消費行為一般都不規(guī)定為犯罪，因此并不存在所謂的吸毒行為入罪潮流。非犯罪化才是世界法治的潮流，吸毒行為的非犯罪化也恰恰體現(xiàn)了刑法的重要價值蘊含即刑法的謙抑性，因此是值得肯定的。[9]事實是，歐洲和美國，由于麻醉藥品在社會中非常泛濫，已經(jīng)達到了不可能進行刑事規(guī)制的地步，因此正在醞釀將自己使用麻醉藥品的行為非犯罪化。

三、吸毒行為入刑的理性分析

某一行為是否值得通過刑法加以規(guī)制是一個復雜的問題，涉及到犯罪本質、刑法機能、立法技術以及刑事政策等諸多方面的因素，因此在討論是否要將一行為做犯罪化處理時，要始終堅持審慎和理性?？v觀關于吸毒行為入刑的爭論，肯定者的觀點不能符合審慎思考和理性判斷的標準，否定者中也尚未有學者在刑法學意義上對此做系統(tǒng)的、全面的回答，本文在對相關論點梳理的基礎上，認為我國目前吸毒行為不應入刑的原因包括以下方面：

（一）單純吸毒行為無法確立具體犯罪行為類型

刑事法治之首要在于堅持罪刑法定。按照罪刑法定原則的要求，罪刑應當相對明確，因此對吸毒行為進行犯罪化，必須有確定的犯罪行為類型。在行為方式層面需要具有手段的危險性，即符合刑法中危害行為的內涵；在行為本質層面要具有法益侵害性，即對需要刑法加以特殊保護的法益造成侵害或危險。就刑法本質和刑事立法技術而言，吸毒行為屬于典型的“自損行為”，在犯罪學范疇應當被理解為“無被害人犯罪”，單純吸毒行為方式與侵害法益無法確立具體犯罪行為類型。

吸毒行為對吸毒者自身的損害自然不需刑法的介入，吸毒行為對其他犯罪發(fā)生、損害結果出現(xiàn)僅僅起到間接作用，而這種間接的因果關系事實也是不能用刑法來評價的。臺灣地區(qū)學者蔡鴻文采用系統(tǒng)抽樣法驗證了吸毒誘發(fā)犯罪的可能性，他對914名毒品罪犯進行問卷調查，結果顯示，吸毒者在吸毒以前具有犯罪前科的比例高達62.7%，甚至有31.6%的人自己認為前科行為引發(fā)吸毒。[10]由此可見，吸毒與衍生犯罪不具有必然性，以此來證明吸毒行為具有嚴重危害性不能成立。

刑法的懲罰本身是在直接確認法規(guī)范的有效，而這種有效的根本目的在于保護某些社會價值判斷上的重要法益，被害人正是這些重要法益的主體。就吸毒行為而言，被動吸毒行為已經(jīng)為現(xiàn)行刑法所規(guī)制，主動吸毒行為本質屬于一種自我損害，當這種損害侵害自身法益時，屬于無被害人犯罪情形，刑法介入予以保護的必要性難以被證明，給予刑事處罰的正當性也相應缺乏。當這種自招損害主要損害國家治理時，至少在現(xiàn)階段為了實現(xiàn)禁毒的目標而將吸毒行為入罪，本質上無法確證是為了保護吸毒者自身的法益，而從法益理論的內涵出發(fā)，抽象的社會法益與個人法益間理應具有派生性及還原性關系，這已是法治原則、社會國原則、人性尊嚴刑法及刑法理性化的必然要求。故而，吸毒行為的法益侵害性無法確證，其在法益侵害角度也不具備入罪條件。

（二）行政法手段較之刑罰更利于有效規(guī)制吸毒行為

刑法具有法益保護機能，但法益保護機能不會僅僅通過刑法得以實現(xiàn)，而必須通過全部法律制度的手段才能發(fā)揮作用。在全部手段中，刑法通常作為法益保護的一種輔助性手段，只有在其他處罰無效的情形下，刑法才會被考慮加以使用。

根據(jù)現(xiàn)有的各種研究，我們可以發(fā)現(xiàn)，從吸毒的動因來看，不良風氣、信仰缺失等是直接動因，人格缺陷是間接動因，不良人格是內在動因。[11]實踐證明，懲罰性的法律實施消耗了大量本應用于毒品教育和治療工程的專項資金，反而還會因為將吸毒人員視為罪犯而阻止了其回歸社會的道路，加劇了毒品犯罪問題。這幾個方面表明，控制吸毒更多的需要介入醫(yī)療的、社會的力量來幫助治療、抑制毒品的生理反應和接觸環(huán)境，刑法的剛性和刑罰的嚴厲性難以實現(xiàn)對吸毒行為的根本控制，反而將導致目前我國本已捉襟見肘的司法資源更為緊張，[12]簡單地將吸毒行為犯罪化，既不符合刑法謙抑性原則的要求，也不利于吸毒者的教育改造和回歸社會。當前，我國對于吸毒行為仍應當以行政處罰為主導，把行政處罰手段置于比刑罰手段更優(yōu)先的地位，堅持行政處罰手段在預防與懲治吸毒違法行為中的核心作用，同時采取支持性策略進行阻止和治療。

（三）吸毒行為入刑有違寬嚴相濟的刑事政策

就毒品犯罪的刑事政策而言，我國當前關于涉毒行為的處置體系已經(jīng)符合寬嚴相濟的應有之義。長期以來，我國對毒品犯罪采取從嚴打擊的刑事政策，關于毒品犯罪的罪刑規(guī)定集中體現(xiàn)為現(xiàn)行刑法第347條至第357條，除了單純的吸毒行為之外，各類涉毒行為均已納入刑法體系之中。對于單純吸毒的行為人而言，其吸食成因多樣化，不應強調重刑主義，不能一味追求刑罰的工具效應，而應摒棄注重預防和治療手段，以教育、感化和挽救為主。當前禁毒法和治安管理處罰法關于吸食毒品行為的處罰措施，在結構上是一個“社區(qū)戒毒（3年）→社區(qū)康復為（≤3年）→強制隔離戒毒（2年）”遞進式的模式，在內容上體現(xiàn)“檢驗-治療-監(jiān)督”為一體的戒毒模式，還包括必要的職業(yè)技能培訓、就業(yè)指導和就業(yè)援助，以及針對性的生理、心理治療和身體康復訓練等措施，是比較科學合理的處置體系，總體而言仍然符合寬嚴相濟刑事政策之要求。

（四）供需關系理論無法提供合理論證

供需關系理論認為吸毒毒品犯罪的源頭，是治毒就要治吸，吸毒行為是否為危害源頭仍有待說明，簡單地將吸毒行為入刑能否起到遏制毒品泛濫的社會效果也有待考證。表面上看，沒有吸就沒有種、制、販毒，關鍵是，吸毒者最早在哪里接觸到毒品？也就意味著，必須首先有毒品存在，吸毒者才能獲得毒品并且吸食，在毒品領域不再是“沒有買賣就沒有殺害”的供需邏輯，而是“先有毒品才能吸毒”的客觀狀況。實際上，存在毒品生產(chǎn)者和持有者為了獲取暴利而有預謀地將正常人轉變?yōu)槲菊叩膭?chuàng)造需求的犯罪思路，而我國刑法規(guī)定強迫、引誘、教唆、欺騙他人吸毒罪，正是體現(xiàn)了懲罰吸毒背后之惡的理念。因此主張將吸毒行為直接入刑以在源頭上阻斷購買的思路過于簡單化。將經(jīng)濟學中的供需理論用于毒品治理，其實是將毒品作為一種常見交易商品而非嚴厲管控的違禁品對待，因此，更多需要反思的是，那些毒品是怎樣在市場上流通泛濫的，僅僅是因為有人需要吸食購買嗎？

（五）域外法治新形勢和我國具體情況的要求

毒品犯罪被列為世界三大公害之首，各國對走私、販賣、運輸、制造毒品的行為均予以嚴厲打擊，但就全球范圍來看，對吸毒行為入刑的只有少數(shù)國家，并且這種中外區(qū)別主要是由于各國違法行為制裁體系結構的不同造成的。[13]因此并不能籠統(tǒng)地說吸食毒品行為入刑是國際趨勢，反而是近年來，國際社會對吸毒行為的法律規(guī)制甚至表現(xiàn)出一種由嚴格到寬松的變化趨勢。以德國為例，其對吸毒行為日益寬容，把吸毒者當作病人的理念和對吸毒者“危害最少化原則”日益滲透到刑事立法和司法實踐當中，在特定的地點吸毒可能被免予追究刑事責任，在2000年通過的《麻醉品法》修正案，就公開允許成立麻醉品室。我國當前正處于社會經(jīng)濟快速轉型時期，社會結構緊張和經(jīng)濟失衡導致諸多問題的出現(xiàn)難以避免，對于毒品治理，要根據(jù)我國當前經(jīng)濟社會的發(fā)展和治安形勢的變化，充分考慮普通民眾的安全感以及懲治毒品犯罪的實際需要，注重從嚴打擊嚴重危害國家安全、社會治安和人民群眾利益的毒品類犯罪，對于吸毒這種性質尚不嚴重、情節(jié)較輕和社會危害性相對較小的違法行為，不應進行刑事處罰，將其納入立體的毒品防治體系之中，更有利于實現(xiàn)社會和諧穩(wěn)定。

注釋：

[1]參見劉利玲：《吸毒入罪可行性研究》，載《銅仁學院學報》，2014年第1期。

[2]李永升、胡勝：《現(xiàn)行刑法體系下吸毒行為入罪路徑探究》，載《湖南警察學院學報》，2016年第6期。

[3]劉艷華：《吸毒罪初探》，載《法商研究——中南政法學院學報》，1996年第1期。

[4]參見閔振華，王為民：《關于增設吸毒罪的建議》，載《法治論叢》，2004年第3期。

[5]褚宸舸：《懲罰吸毒的根據(jù)——〈禁毒法〉（草案）引發(fā)的思考》，載《西南政法大學學報》，2007年第3期。

[6]參見劉忠理：《吸毒入刑是解決吸毒泛濫的治本之策》，載《凈月學刊》，2007年第3期。

[7]詳見梅錦：《吸毒行為不應入罪化——以刑法的本質探討為視角》，載《重慶交通大學學報（社科版）》，2010年第5期。

[8]李林：《吸毒該不該定為犯罪》，載《人民論壇》，2006年第7期。

[9]劉福謙：《吸毒行為犯罪化的主張不可取》，載《人民檢察》，2005年第5（上）期。

[10]靳瀾濤：《“吸毒入刑論”的詰問與辯駁——兼論我國吸毒管制的理念轉換與立法完善》，載《南陽師范學院學報（社會科學版）》，2017年第7期。

[11]參見張應立，何尋：《基于實證的吸毒問題研究——以寧波市為例》，載《山東警察學院學報》，2017年第1期。

[12]于志剛：《析毒品犯罪懲治與預防中的三個分歧》，載《人民檢察》，2010年第19期。

[13]參見劉仁文，劉瑞平：《網(wǎng)絡吸毒——8·31特大網(wǎng)絡吸販毒案》，載《中國檢察官》，2011年第12期。