論行賄罪的執(zhí)法困境和完善建議

陳瑩

內(nèi)容摘要：十八大以來，以習(xí)近平同志為核心的黨中央高度重視黨員作風(fēng)建設(shè)，對各類貪腐案件采取高壓態(tài)勢。我國立法機關(guān)、司法機關(guān)也相繼以《刑法修正案（九）》和司法解釋的形式不斷完善貪污賄賂犯罪的規(guī)范體系。本文從我國行賄罪的立法歷史沿革出發(fā)，以寬嚴相濟的刑事政策為著力點，在分析行賄罪執(zhí)法困境的基礎(chǔ)上，探討規(guī)制行賄犯罪的更好辦法。

關(guān)鍵詞：行賄罪 立法沿革 執(zhí)法困境 寬嚴相濟

一、行賄罪的立法沿革

（一）建國前的行賄罪立法

行賄作為一種社會類型性行為，與公職制度相伴而生，共同發(fā)展。我國早在秦朝就有“通錢”一說，漢律將“行賄”稱為“行賕”，即行賄應(yīng)受到免除爵位的處罰。唐律對行賄犯罪進行了較詳細的規(guī)定，定名為“行求”，且區(qū)分首犯、從犯和枉法、不枉法。明律沿襲了唐律的相關(guān)制度，將行賄稱為“說錢過事”，并規(guī)定對被勒索而行賄的行為人不定罪。清末法學(xué)家沈家本引入西方刑法制度，將行賄行為首次定名為“行賄”。中華民國時期、南京國民政府時期及新中國成立前的革命根據(jù)地時期也規(guī)定了行賄罪，明確了行賄罪名、賄賂范圍，但范圍僅限財物，同時規(guī)定對自首、立功者給予減輕、免除處罰。

（二）建國后的行賄罪立法

新中國成立后，伴隨國家在不同時期施行的“懲辦與寬大相結(jié)合”的刑事政策、“嚴打”刑事政策、“重受賄輕行賄”的刑事政策、“寬嚴相濟”的刑事政策及“懲辦行賄與懲辦受賄并重”的刑事政策，有關(guān)行賄罪的立法也呈現(xiàn)出不同特點。1952年《懲治貪污條例》第6條第1款規(guī)定：“一切向國家工作人員行使賄賂、介紹賄賂者，應(yīng)按其情節(jié)輕重參酌本條例第三條的規(guī)定處刑；其情節(jié)特別嚴重者，并得沒收其財產(chǎn)之一部或全部；其徹底坦白并對受賄人實行檢舉者，得判處罰金，免予其他刑事處分?！痹摽钏Q的第三條是對貪污罪的具體量刑規(guī)定，相對比較簡單，但處罰較重。1979年《刑法》在第八章將行賄罪規(guī)定為：向國家工作人員行賄或介紹賄賂的，處三年以下有期徒刑或者拘役。這一方面處罰比較輕緩，另一方面顯示出立法者曾有過其犯罪客體是國家機關(guān)管理活動的認識，只是在犯罪主體上有些含混。1988年《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補充規(guī)定》將行賄罪限定為“謀取不正當(dāng)利益”，并規(guī)定手續(xù)費、回扣以行賄論，因勒索給予財物且沒有獲得不正當(dāng)利益的不是行賄罪。1997年《刑法》對此予以吸收，并增加了對單位行賄罪、介紹賄賂罪、單位行賄罪，使行賄罪的罪狀描述更加完善。2012年，最高人民法院、最高人民檢察院公布的《關(guān)于辦理行賄刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》，對行賄罪的具體情節(jié)、不正當(dāng)利益、多次行賄未經(jīng)處理等問題做了詳細說明，并再次確認實行數(shù)罪并罰。2015年，第十二屆全國人民代表大會常務(wù)委員會通過了《刑法修正案（九）》，加大了對行賄罪的處罰力度，如強化了財產(chǎn)刑的適用，縮小了對行賄人從寬處罰的幅度，增加了對有影響力的人行賄罪等。

我國行賄罪的立法總體上是“厲而不嚴”?！皡枴本唧w體現(xiàn)為刑罰嚴厲”，“不嚴”具體體現(xiàn)為“犯罪網(wǎng)不嚴密”。盡管伴隨著我國法治進程的日趨進步，特別是《刑法修正案（九）》的頒行和相關(guān)司法解釋的公布，對行賄罪的相關(guān)立法規(guī)定已經(jīng)取得了長足的進步，但總體上仍然呈現(xiàn)困境和不足。

二、行賄罪的現(xiàn)實困境

當(dāng)前，行賄罪的困境不僅存在于具體刑事政策方面，還存在于立法技術(shù)方面、司法實務(wù)方面。

（一）“寬嚴相濟”刑事政策在行賄罪中的具體體現(xiàn)

近年來，我們一直提倡“寬嚴相濟”刑事政策，對我國集中力量打擊嚴重刑事犯罪起到了不可替代的作用。黨的十八大以來，以習(xí)近平同志為核心的黨中央高舉反腐大旗，頻繁出臺有關(guān)貪污賄賂犯罪的司法解釋。筆者認為，“寬嚴相濟”刑事政策已得到理論界和實務(wù)界的一致認可，“懲辦行賄與懲辦受賄并重”的刑事政策更是符合當(dāng)下高壓反腐的基本現(xiàn)狀，怎樣在“懲辦行賄與懲辦受賄并重”中更好地貫徹寬嚴相濟應(yīng)是我們亟待研究的問題。

一方面，行賄罪與受賄罪是對合犯罪，依法查處行賄犯罪可以有效的從“前因”位置開始對受賄犯罪進行必要的遏制，有效減少受賄犯罪的發(fā)生概率。從這一層面考慮，有必要實行“懲辦行賄與懲辦受賄并重”的刑事政策。比如，放棄“謀取不正當(dāng)利益”主觀條件的限制、將行賄罪與受賄罪置于同等刑罰立法模式等。另一方面，在現(xiàn)有刑事偵查技術(shù)、手段欠缺的情況下，仍然重視從行賄人切入分化賄賂犯罪的同盟結(jié)構(gòu)，更好得安排從寬處罰制度，能更好地發(fā)揮刑罰的威懾效果。這就需要更好運用《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》，更好地運用自由裁量權(quán)，在“并重”處理犯罪的前提下更好地實現(xiàn)嚴中有寬、寬中有嚴，寬嚴相濟。

（二）行賄罪犯罪客體的進一步明確

就行賄罪的構(gòu)成要件而言，其犯罪客體的爭論由來已久。第一種觀點主張行賄罪侵犯的客體是復(fù)雜客體，即包括國家的正常社會經(jīng)濟秩序、公司財產(chǎn)所有權(quán)和社會公序良俗。第二種觀點主張行賄罪侵犯的客體是國家工作人員職務(wù)行為的不可收買性，只有職務(wù)行為的不可收買性才是受賄罪的法益。第三種觀點主張行賄罪的犯罪客體是國家工作人員職務(wù)行為的廉潔性，行賄行為一旦實施，職務(wù)行為的廉潔性就將受到侵害。第四種觀點認為行賄罪所侵害的客體是國家機關(guān)的正常管理活動，國家工作人員職務(wù)上侵害國家機關(guān)的正常管理活動屬于瀆職罪，而一般主體侵害國家機關(guān)的正常管理活動時，應(yīng)歸于妨害社會管理秩序罪一類。

筆者贊同第四種觀點。其一，國家工作人員職務(wù)行為的廉潔性只有國家工作人員才能侵犯，不能說只要有單純的行賄行為，就說明職務(wù)行為的廉潔性不同程度地受到了影響，有學(xué)者以思想會受到不同程度腐蝕和影響為理由的主張是唯心主義的表現(xiàn)。同理，國家工作人員職務(wù)行為的不可收買性也不是該罪的犯罪客體。其二，我國刑法體系中，第八章貪污賄賂罪、第九章瀆職罪，除了行賄系列犯罪外，均是由特殊主體構(gòu)成的，一般主體不能構(gòu)罪。這也恰好說明了刑法體系安排的不妥之處。其三，行賄罪是結(jié)果犯，單純的行賄行為從本質(zhì)上來講，只是為了獲取某種利益而欲向國家工作人員提供其他利益，只能是妨害了國家機關(guān)的管理活動和社會管理秩序，至于職務(wù)行為廉潔與否、或者可不可收買，最終只有相對方（國家工作人員）才能侵害。

（三）行賄罪中“謀取不正當(dāng)利益”的疑問

我國1979年《刑法》并未將“謀取不正當(dāng)利益”作為行賄罪的構(gòu)成要件，1985年“兩高”通過的《關(guān)于當(dāng)前辦理經(jīng)濟犯罪案件中具體應(yīng)用法律的若干問題的解答（試行）》也只是涉及到“非法利益”，1988年通過的《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補充規(guī)定》才正式將“謀取不正當(dāng)利益”作為行賄罪的基本要件。但對于“謀取不正當(dāng)利益”的理解，理論界和學(xué)術(shù)界一直有爭論。主要有三種觀點。一是非法利益說，包括實體違法利益和程序違法利益兩種。前者指利益本身不具有合法性、合理性，后者指利益本身不違法，只是謀取利益的程序（手段）違法。該學(xué)說大大地縮小了打擊面，不利于打擊行賄犯罪。二是受賄人違背職務(wù)說，認為利益是否正當(dāng)，主要看受賄人是否違背其職務(wù)為行為人謀取了利益，但現(xiàn)實中很多情況是受賄人通過合法手段為對方謀取了利益，況且行賄人很難知道對方通過何種方式為其謀利。該說也有不妥之處。三是手段不正當(dāng)說，該學(xué)說立足于行為人獲得利益時是否采取了行賄的手段，以此判定是否構(gòu)成本罪。本文贊成此說，因為一味的糾纏于“不正當(dāng)利益”的字面意思，容易造成社會上的合法行賄行為泛濫，危害極大，不符合當(dāng)下“從重從快打擊行賄犯罪”的刑事政策。況且，對什么是“不正當(dāng)利益”爭議不斷，會使司法機關(guān)無所適從，不利于法律實踐的統(tǒng)一。再者，不管行賄人所欲獲得的利益性質(zhì)如何，只要其使用賄賂手段向受賄者實施利益輸送，那么該行賄人就破壞了廉政建設(shè)，擾亂了社會管理秩序?；诖耍P者建議直接刪除此要件。

三、行賄罪的規(guī)制建議

扼制行賄行為的多發(fā)，構(gòu)建廉潔、清明的政治生態(tài)環(huán)境，必須依靠包括刑事政策、執(zhí)法理念、具體規(guī)制辦法在內(nèi)的綜合處理方式。

（一）“寬嚴相濟”刑事政策的進一步適用

我國刑法對行賄犯罪的規(guī)制乏力，與其說問題根源在于行賄犯罪刑事司法執(zhí)行不力進而導(dǎo)致行賄犯罪刑事政策“整體失靈”，不如說是行賄犯罪刑事政策方向偏移而形成行賄犯罪刑事司法“全面式微”。[1]在這一層面上，寬嚴相濟刑事政策必將發(fā)揮著更好的作用。盡管“懲辦行賄與懲辦受賄并重”的刑事政策是我國當(dāng)下理論界和實務(wù)界的主流觀點，但在“并重”中貫徹寬嚴相濟仍有很大的空間。首先，寬嚴相濟并不簡單意味著對行賄寬，對受賄嚴。行賄與受賄之間關(guān)系復(fù)雜，盡管表面上，受賄一方是比較強勢的立場，但多數(shù)情況下，也是行賄造就了受賄，不應(yīng)簡單地把同情的目光投向行賄者，行賄者對社會風(fēng)氣的敗壞是根源性的。其次，“并重”也不等同于“同等處罰”?！安⒅亍钡母疽饬x在于把行賄犯罪和受賄犯罪同等視為反腐敗工作的重要環(huán)節(jié)，徹底扭轉(zhuǎn)人們“受賄有罪、行賄無罪”的錯誤觀念，而不是簡單地設(shè)置同一追訴標準和量刑情節(jié)。再者，在“并重”中貫徹寬嚴相濟，更多的是從立法上嚴密法網(wǎng)和執(zhí)法上的自由裁量，一方面加大對行賄人刑罰威懾，一方面鼓勵行賄人積極與腐敗作斗爭，真正實現(xiàn)該嚴則嚴，當(dāng)寬則寬。

（二）行賄罪具體概念的進一步明晰

一是對行賄罪犯罪客體的爭論。筆者認為，行賄罪的犯罪客體是國家機關(guān)的正常管理活動，應(yīng)歸于妨害社會管理秩序罪一章。二是對“謀取不正當(dāng)利益”的理解。謀取不正當(dāng)利益寫入行賄罪以來，一直困擾著理論界和實務(wù)界，《刑法修正案（九）》并沒有予以回應(yīng)，這不能不說是一個缺憾。實踐中，太多“不確定利益的獲取”使得行賄人不容易認識到自身謀取的是不正當(dāng)利益，筆者建議直接刪除。三是對賄賂犯罪中“財物”的認定?！缎谭ㄐ拚福ň牛吠ㄟ^列舉的方式，打破了財物的界限，將其延伸擴展至財產(chǎn)性利益，包括可以折算為貨幣的物質(zhì)利益如房屋裝修、債務(wù)免除等，以及需要支付貨幣的其他利益如會員服務(wù)、旅游等。但在現(xiàn)實生活中，仍然有許多賄賂方式?jīng)]有被納入，如權(quán)力互換型賄賂、性賄賂、信息賄賂、業(yè)績賄賂等。這些非財物、非財產(chǎn)性利益也亟待立法上的進一步明確。

（三）行賄罪綜合處理措施的進一步運用

隨著經(jīng)濟快速發(fā)展，社會轉(zhuǎn)型期的到來，賄賂手段越來越多樣化，并呈現(xiàn)出更隱蔽的特點。這加重了治理腐敗的難度，依照單一的刑罰手段規(guī)制犯罪顯得有些局促，需要采取綜合處理措施予以應(yīng)對。

第一，增設(shè)資格刑。資格刑具有剝奪某種資格和能力的功能，能更好地實現(xiàn)刑罰特殊預(yù)防的目的。但我國《刑法》規(guī)定的資格刑內(nèi)容不夠科學(xué)，適用范圍過于狹窄，適用形式也比較單一。結(jié)合當(dāng)前行賄犯罪的特點，有必要設(shè)置更多的資格刑以規(guī)制犯罪。如禁止從事一定職業(yè)的資格，禁止受信托之資格，剝奪其為陪審員或證人的資格等。

第二，完善行賄犯罪檔案查詢制度。行賄犯罪檔案是指檢察機關(guān)為預(yù)防職務(wù)犯罪，促進社會信用體系建設(shè)，運用計算機對行賄犯罪信息進行分類錄入、存儲和管理而形成的檔案。行賄犯罪檔案查詢工作在預(yù)防賄賂犯罪方面發(fā)揮了積極的作用。但囿于查詢工作宣傳的欠缺、信息錄入不及時不全面、查詢結(jié)果的應(yīng)用強制性不夠等原因，該制度并未發(fā)揮出應(yīng)有的作用。建議在完善相關(guān)規(guī)章制度，擴大查詢工作知曉度，加強相關(guān)部門的配合上下功夫。

第三，提升偵查技術(shù)。行賄人和受賄人大都懂法律、通政策，犯罪手段智能化，行為手段隱蔽化，且由于“一對一犯罪”往往缺乏證人證言、證據(jù)單一，給偵查工作帶來了很大困難。在“懲辦行賄與懲辦受賄并重”具體刑事政策的指導(dǎo)下，應(yīng)糾正過度依賴行賄人的偵查方式，提高偵查人員技術(shù)水平，加強偵查裝備建設(shè)，完善我國技術(shù)偵查制度，樹立辦案人員的現(xiàn)代偵查意識，積極提升查辦行賄犯罪的刑事司法能力和水平。

注釋：

[1]高誠剛：“實證研究視角下‘行賄從輕的實效”，載于《政治與法律》2016年第5期。