房地產(chǎn)企業(yè)破產(chǎn)重整實(shí)務(wù)問題研究（八）

徐淑華+++黃耀+++王邦彥

摘要：“以房抵債”，即出借人為了保證債權(quán)的實(shí)現(xiàn)，在簽訂民間借貸合同的同時或者之后，又與借款人簽訂商品房買賣合同，約定一旦借款人到期未能償還本金和利息，出借人即可要求履行商品房買賣合同，轉(zhuǎn)移商品房的所有權(quán)，到不動產(chǎn)管理部門辦理網(wǎng)簽手續(xù)（或預(yù)告登記），司法實(shí)務(wù)中，俗稱“網(wǎng)簽戶”。房地產(chǎn)破產(chǎn)實(shí)務(wù)中，“以房抵債”問題相當(dāng)突出，成為房企破產(chǎn)需要解決的難題。對于“網(wǎng)簽戶”以及“以房抵債”法律效力，我國法律無明確規(guī)定。最高人民法院為解決司法實(shí)務(wù)中的混亂狀態(tài)，也作出相應(yīng)的司法解釋，但因為“以房抵債”非常復(fù)雜，司法解釋仍未能根本解決“以房抵債”問題。本文中著重闡述“以房抵債”問題在司法實(shí)踐中遇到的爭議與困難，結(jié)合案例，對“以房抵債”在房企破產(chǎn)實(shí)務(wù)中的特殊性進(jìn)行闡述，對“以房抵債”的解決路徑作深入地探討。

關(guān)鍵詞：破產(chǎn)重整；以房抵債；解決路徑

中圖分類號：F293 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：B

文章編號：1001-9138-（2018）01-0058-63 收稿日期：2017-11-06

1“以房抵債”問題在司法實(shí)踐中的裁判路徑

在司法實(shí)踐中，對于“以房抵債”的法律效力問題，我國法院主要采取了以下兩種裁判路徑。

裁判路徑之一：肯定商品房買賣合同的法律效力。持“肯定說”觀點(diǎn)的以最高人民法院審判的“朱俊芳與山西嘉和泰房地產(chǎn)開發(fā)有限公司商品房買賣合同糾紛”（以下簡稱為“朱俊芳和嘉和泰公司案”）為代表。

根據(jù)最高人民法院做出的最終判決，其認(rèn)為從案涉《商品房買賣合同》和《借款協(xié)議》所約定的內(nèi)容來看，《商品房買賣合同》與《借款協(xié)議》屬并立又有聯(lián)系的兩個合同。其一是案涉《商品房買賣合同》與《借款協(xié)議》涉及的款項為同一筆款項；其二是《借款協(xié)議》約定以簽訂《商品房買賣合同》的方式為《借款協(xié)議》所借款項提供擔(dān)保，同時《借款協(xié)議》為案涉《商品房買賣合同》的履行附設(shè)了解除條件，即借款到期，嘉和泰公司還清借款，案涉《商品房買賣合同》不再履行；借款到期，嘉和泰公司不能償還借款，則履行案涉《商品房買賣合同》?！督杩顓f(xié)議》當(dāng)中關(guān)于“如到期不能償還，或已無力償還，嘉和泰公司將用以上抵押物來抵頂借款，雙方互不再支付對方任何款項”的約定，并非法律上禁止的流質(zhì)（押）條款。因此，案涉《商品房買賣合同》和《借款協(xié)議》均為依法成立并生效的合同。

裁判路徑之二：否定商品房買賣合同的法律效力。持“否定說”觀點(diǎn)的以最高人民法院審判的“廣西嘉美房地產(chǎn)開發(fā)有限責(zé)任公司與楊偉鵬商品房買賣合同糾紛案”為代表（以下簡稱“嘉美公司與楊偉鵬案”）為例。

根據(jù)最高人民法院做出的最終判決，其認(rèn)為嘉美公司從楊偉鵬處取得340萬元的真實(shí)意思是融資還債，其與楊偉鵬簽訂《商品房買賣合同》的目的，是為了擔(dān)保債務(wù)的履行。鑒于雙方未辦理抵押登記，其約定也不符合《擔(dān)保法》規(guī)定的擔(dān)保方式，故雙方簽訂《商品房買賣合同》并辦理商品房備案登記的行為應(yīng)認(rèn)定為非典型的擔(dān)保方式。既然屬于擔(dān)保，就應(yīng)遵循物權(quán)法有關(guān)禁止流質(zhì)（押）的規(guī)定，也就是說在債權(quán)人實(shí)現(xiàn)擔(dān)保債權(quán)時，對設(shè)定的擔(dān)保財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)以拍賣或者變賣的方式受償。在嘉美公司拒不還債或者無力還債的情況下，楊偉鵬才能以適當(dāng)?shù)姆绞骄汀渡唐贩抠I賣合同》項下的商鋪主張權(quán)利，以擔(dān)保其債權(quán)的實(shí)現(xiàn)。楊偉鵬請求直接取得案涉商鋪所有權(quán)的主張違反關(guān)于禁止流質(zhì)（押）的規(guī)定。

為了解決不同法院對“以房抵債”問題的裁判路徑差異問題，最高人民法院于2015年8月6日頒布了《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》（以下簡稱為“《民間借貸案件規(guī)定》”），對“以房抵債”問題的裁判路徑提供了指引。

在《民間借貸案件規(guī)定》第24條（《民間借貸案件規(guī)定》第24四條第1款規(guī)定：當(dāng)事人以簽訂買賣合同作為民間借貸合同的擔(dān)保，借款到期后借款人不能還款，出借人請求履行買賣合同的，人民法院應(yīng)當(dāng)按照民間借貸法律關(guān)系審理，并向當(dāng)事人釋明變更訴訟請求。當(dāng)事人拒絕變更的，人民法院裁定駁回起訴。第24條第2款規(guī)定：按照民間借貸法律關(guān)系審理作出的判決生效后，借款人不履行生效判決確定的金錢債務(wù)，出借人可以申請拍賣買賣合同標(biāo)的物，以償還債務(wù)。就拍賣所得的價款與應(yīng)償還借款本息之間的差額，借款人或者出借人有權(quán)主張返還或補(bǔ)償。以下簡稱為“24條”）當(dāng)中，最高人民法院采用了一種不同于以上兩種裁判路徑的“第三條道路”，即通過模糊或者說回避商品房買賣合同的法律效力問題，從而實(shí)現(xiàn)裁判路徑的統(tǒng)一。根據(jù)“24條”的規(guī)定，當(dāng)借款到期后借款人不能還款，出借人請求履行商品房買賣合同的，人民法院應(yīng)當(dāng)按照民間借貸關(guān)系進(jìn)行審理，同時還規(guī)定出借人可以申請拍賣買賣合同標(biāo)的物，以償還債務(wù)，就拍賣所得的價款與應(yīng)償還借款本息之間的差額，借款人或者出借人有權(quán)主張返還或補(bǔ)償。

2“以房抵債”問題在實(shí)務(wù)中遇到的困境

最高人民法院以“司法解釋”形式確定的裁判思路，通過“中庸且巧妙地”的方式，回避商品房買賣合同法律效力。但事實(shí)上“第三條道路”并未實(shí)質(zhì)解決“以房抵債”問題中的困境。在實(shí)務(wù)中，按照“24條”進(jìn)行操作，仍遇到許多困境與障礙。

第一，如果借款人（房地產(chǎn)企業(yè)）未能按時還本付息，并且借款人（房地產(chǎn)企業(yè)）也按照商品房買賣合同的約定，已協(xié)助出借人辦理了商品房產(chǎn)權(quán)登記手續(xù)，且已將商品房實(shí)際交付至出借人（此時由于商品房買賣合同已履行完畢而不再適用“24條”）。那么，在商品房所有權(quán)已經(jīng)轉(zhuǎn)移至出借人的前提下，假設(shè)商品房買賣合同中無其他法律上的瑕疵，我們是否能夠從邏輯上反推商品房買賣合同就是一個合法有效的合同，而如果商品房所有權(quán)的轉(zhuǎn)移也均是按照法律規(guī)定辦理的，能否認(rèn)為商品房所有權(quán)的轉(zhuǎn)移是合法有效的？如果以上兩個問題的答案均為肯定，意味著其實(shí)質(zhì)上已通過合法的形式規(guī)避了“24條”，其產(chǎn)生的法律效果與“24條”的法律規(guī)定相違背。

第二，如果借款人（房地產(chǎn)企業(yè)）已協(xié)助出借人辦理了商品房預(yù)告登記手續(xù)，此時出借人訴至法院，請求借款人（房地產(chǎn)企業(yè)）繼續(xù)履行商品房買賣合同，而根據(jù)“24條”，法院應(yīng)當(dāng)按照為民間借貸法律關(guān)系進(jìn)行審理，且此時出借人無法取得商品房的所有權(quán)。但由于借款人（房地產(chǎn)企業(yè)）在辦理借款時，已經(jīng)協(xié)助出借人辦理了商品房網(wǎng)簽或者預(yù)告登記手續(xù)，如果此時借款人（房地產(chǎn)企業(yè)）要求撤銷商品房預(yù)告登記，撤銷商品房網(wǎng)簽或預(yù)告登記就會成為難以解決的障礙。根據(jù)不動城管理部門的規(guī)定只有在出借人放棄預(yù)告登記權(quán)利，或者法院出具的生效的裁判文書確定預(yù)告登記權(quán)利失效的，或者基于商品房買賣合同形成的債權(quán)已經(jīng)消滅的，商品房預(yù)告登記手續(xù)才能予以撤銷。所以在實(shí)務(wù)中，涉及撤銷商品房網(wǎng)簽或預(yù)告登記出現(xiàn)一些具體障礙，使得問題很難解決，比如在房價上漲的前提下，出借人不會放棄網(wǎng)簽或預(yù)告登記權(quán)利；比如根據(jù)“24條”，法院并不會對商品房買賣合同的法律效力進(jìn)行認(rèn)定，因而并不存在生效的裁判文書確定網(wǎng)簽或預(yù)告登記權(quán)利失效；比如商品房買賣合同如果沒有無效、可撤銷或者解除的事由，那么基于商品房買賣合同形成的債權(quán)亦未消滅。endprint

第三，如果借款人（房地產(chǎn)企業(yè)）已協(xié)助出借人辦理了網(wǎng)簽備案手續(xù)，此時出借人訴至法院，請求借款人（房地產(chǎn)企業(yè)）繼續(xù)履行商品房買賣合同，而根據(jù)“24條”，法院應(yīng)當(dāng)按照為民間借貸法律關(guān)系進(jìn)行審理，且此時出借人無法取得商品房的所有權(quán)。但由于借款人（房地產(chǎn)企業(yè)）已協(xié)助出借人辦理了商品房買賣合同的網(wǎng)簽備案手續(xù)，如果說借款人（房地產(chǎn)企業(yè)）想要撤銷商品房的商品房買賣合同網(wǎng)簽備案手續(xù)，實(shí)務(wù)中只有兩種途徑，第一種途徑需要出借人與借款人（房地產(chǎn)企業(yè)）協(xié)商辦理商品房買賣合同解除手續(xù)，并共同申請辦理網(wǎng)簽備案的撤銷手續(xù)；第二種途徑則需要要有法院生效的裁判文書確定商品房買賣合同已經(jīng)解除、無效或者撤銷。因此在實(shí)務(wù)中，撤銷商品房買賣合同的網(wǎng)簽備案的障礙也非常清楚：首先，在房價上漲的前提下，出借人通常不會配合借款人解除商品房買賣合同的網(wǎng)簽備案手續(xù)；其次，根據(jù)“24條”，法院并未對商品房買賣合同的法律效力進(jìn)行認(rèn)定，因而也并不會存生效的裁判文書確定商品房買賣合同已經(jīng)解除、無效或者撤銷。

在上述問題還未解決的情況下，最高人民法院在2017年8月4日，又頒發(fā)法發(fā)〔2017〕22號《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)金融審判工作的若干意見》的通知，其中第3條明確：依法認(rèn)定新類型擔(dān)保的法律效力，拓寬中小微企業(yè)的融資擔(dān)保方式。

對最高院的最新精神，筆者認(rèn)為：首先，擔(dān)保方式的創(chuàng)新是融資手段創(chuàng)新的重要支撐和融資安全的保障，擔(dān)保合同類型也因此體現(xiàn)出諸多創(chuàng)新性。合同作為當(dāng)事人意思自治的產(chǎn)物，只要不屬于《合同法》明文規(guī)定的無效情形，法院應(yīng)盡量認(rèn)定其對當(dāng)事人產(chǎn)生約束力，以此實(shí)現(xiàn)促進(jìn)合同交易、保護(hù)合法債權(quán)的立法初衷。其次，擔(dān)保物權(quán)作為物權(quán)的一種，則與上述合同意思自治原則不同，應(yīng)嚴(yán)格落實(shí)“物權(quán)法定”原則。如果所創(chuàng)新的擔(dān)保物權(quán)不符合《物權(quán)法》規(guī)定，該擔(dān)保物權(quán)應(yīng)認(rèn)定不成立，權(quán)利人不能因此獲得優(yōu)先受償權(quán)。在實(shí)踐中若使用創(chuàng)新性的擔(dān)保合同，必須注意約定清楚違約責(zé)任，尤其是約定清楚在對應(yīng)的擔(dān)保物權(quán)不能得到法院的認(rèn)可，無法實(shí)現(xiàn)擔(dān)保合同目的的情況下，如何保障權(quán)利人的利益。具體內(nèi)容應(yīng)根據(jù)不同的交易條件及當(dāng)事人信譽(yù)、資產(chǎn)狀況而設(shè)定，不能一概而論。

3“以房抵債”問題在破產(chǎn)實(shí)務(wù)中的特殊性

上述對最高院的審判思路的分析表明，雖然最高院通過司法解釋或若干意見的方式統(tǒng)一“以房抵債”問題的裁判路徑，并未從實(shí)質(zhì)上解決“以房抵債”中存在的困境。而在房地產(chǎn)企業(yè)破產(chǎn)實(shí)務(wù)中，當(dāng)“以房抵債”問題與《破產(chǎn)法》進(jìn)行碰撞時，其問題就會變得更加復(fù)雜和特殊，并將會面臨更多的困難。

3.1關(guān)于與民間借貸有關(guān)聯(lián)的《商品房買賣合同》在破產(chǎn)案件中的效力與性質(zhì)問題

由于出借人與借款人（房地產(chǎn)企業(yè)）即簽訂了民間借貸合同，又簽訂了商品房買賣合同，約定一旦借款人（房地產(chǎn)企業(yè)）到期未能償還本金和利息，出借人即可要求履行商品房買賣合同，或者要求借款人（房地產(chǎn)企業(yè)）轉(zhuǎn)移商品房的所有權(quán)，同時有辦理商品房買賣合同網(wǎng)簽或者預(yù)告登記。對于破產(chǎn)管理人而言，其無法適用“24條”規(guī)定的裁判路徑進(jìn)行認(rèn)定，原因在于：根據(jù)“24條”的規(guī)定，其未對商品房買賣合同的法律效力做出判斷。而在房地產(chǎn)破產(chǎn)實(shí)務(wù)中，管理人在審核債權(quán)時，必須要對商品房買賣合同的法律效力進(jìn)行判斷，才能確定其法律性質(zhì)，進(jìn)而確認(rèn)出借人（即債權(quán)人）的受償順位上是否享有優(yōu)先權(quán)，該問題直接涉及到全部債權(quán)受償率等其他相關(guān)問題。因此在房地產(chǎn)企業(yè)破產(chǎn)實(shí)務(wù)中，對于商品房買賣合同的效力與性質(zhì)認(rèn)定，理論和實(shí)踐中存在以下四種截然不同的觀點(diǎn)。

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為：商品房買賣合同并非買賣的真實(shí)意思表示，不是有效民事法律行為，商品房買賣合同不具備商品房買賣的合法有效性，即無需考慮商品房買賣合同的效力與性質(zhì)問題。

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為：商品房買賣合同中關(guān)于借款人一旦到期未能償還本金和利息，出借人即可要求履行商品房買賣合同，或者要求借款人轉(zhuǎn)移商品房的所有權(quán)的約定，與法律規(guī)定的禁止“留質(zhì)（押）”的規(guī)定具有一致性，商品房買賣合同因涉“留質(zhì)（押）條款”而無效。

第三種觀點(diǎn)認(rèn)為：商品房買賣合同如果不存在其他的無效、可撤銷的事由，即為合法有效的。商品房買賣合同作為民間借貸合同的擔(dān)保，不屬于我國法律規(guī)定的擔(dān)保方式，出借人作為借款人（房地產(chǎn)企業(yè)）的債權(quán)人，其債權(quán)性質(zhì)屬于普通債權(quán)。

第四種觀點(diǎn)認(rèn)為：商品房買賣合同如果不存在其他的無效、可撤銷的事由，即為合法有效的。商品房買賣合同作為民間借貸合同的擔(dān)保，實(shí)質(zhì)上是屬于一種“非典型擔(dān)保行為”，出借人作為借款人（房地產(chǎn)企業(yè)）的債權(quán)人，其債權(quán)性質(zhì)屬于優(yōu)先債權(quán)。

上述四種觀點(diǎn)，就個案的審查和認(rèn)定相對來說是簡單的，但在房地產(chǎn)破產(chǎn)實(shí)務(wù)中，涉及民間借貸與《商品房買賣合同》效力問題所涉及到的往往會涉及到幾十戶甚至上百戶網(wǎng)簽類的債權(quán)人，其復(fù)雜程度遠(yuǎn)不像處理一個個案的網(wǎng)簽戶那么簡單。

（1）同樣是網(wǎng)簽戶，又會涉及到幾種情況交叉的情形：比如網(wǎng)簽戶與一房二賣情形同時存在；又比如現(xiàn)有網(wǎng)簽的情況存在，又有出現(xiàn)部分網(wǎng)簽戶確實(shí)以調(diào)高價格重新簽訂《商品房買賣合同》，重新辦理網(wǎng)簽或預(yù)告登記，但有些網(wǎng)簽戶并未辦理；又比如部分網(wǎng)簽戶確實(shí)以調(diào)高價格重新簽訂《商品房買賣合同》，但未重新辦理網(wǎng)簽或預(yù)告登記；又比如部分網(wǎng)簽戶確實(shí)以調(diào)高價格重新簽訂協(xié)議，但并非《商品房買賣合同》，也未重新辦理網(wǎng)簽或預(yù)告登記。因此破產(chǎn)案件中的網(wǎng)簽戶問題的認(rèn)定，絕不是簡單的問題，它直接涉及到債權(quán)性質(zhì)是否屬于優(yōu)先權(quán)問題，直接涉及到債權(quán)人分配破產(chǎn)財產(chǎn)時的受償率問題，直接涉及到債權(quán)人該批債權(quán)人是否支持破產(chǎn)重整方案的問題，直接涉及到債權(quán)人是否會上訪等涉穩(wěn)問題。

（2）“以房抵債”與“建設(shè)工程優(yōu)先權(quán)”之間的關(guān)系問題。“以房抵債”與“建設(shè)工程優(yōu)先權(quán)”之間的關(guān)系。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》（以下簡稱為《建設(shè)工程優(yōu)先權(quán)批復(fù)》）和《最高院關(guān)于人民法院辦理執(zhí)行異議和復(fù)議案件若干問題的規(guī)定》（以下簡稱為《執(zhí)行異議和復(fù)議若干問題》），消費(fèi)者交付購買商品房的全部或者大部分款項（《執(zhí)行異議和復(fù)議若干問題》中規(guī)定大部分款項為超過合同約定總價款的50%），承包人就該商品房享有的工程優(yōu)先受償權(quán)不得對抗買受人。當(dāng)房地產(chǎn)破產(chǎn)實(shí)務(wù)中出現(xiàn)“以房抵債”時，能否認(rèn)為出借人即為《建設(shè)工程優(yōu)先權(quán)批復(fù)》規(guī)定中的“消費(fèi)者”？能否認(rèn)為出借人給予借款人（房地產(chǎn)企業(yè)）的借款，即為購買商品房的相應(yīng)款項？如果以上兩個答案均為肯定，那么在符合《建設(shè)工程優(yōu)先權(quán)批復(fù)》與《執(zhí)行異議和復(fù)議若干問題》規(guī)定的條件時，出借人能否主張其享有優(yōu)先于工程優(yōu)先受償權(quán)的權(quán)利呢？而在此種情況下，商品房的預(yù)告登記手續(xù)辦理與否，對建筑施工承包方主張享有優(yōu)先于工程優(yōu)先受償權(quán)的權(quán)利是否會產(chǎn)生影響？

（3）破產(chǎn)管理人行使的合同解除權(quán)問題。根據(jù)《破產(chǎn)法》的規(guī)定，法院受理破產(chǎn)申請后，管理人對破產(chǎn)申請受理前成立而債務(wù)人和對方當(dāng)事人均未履行完畢的合同有權(quán)決定解除或者繼續(xù)履行。在破產(chǎn)實(shí)務(wù)當(dāng)中，經(jīng)常出現(xiàn)以下此種情形：

在民間借貸合同當(dāng)中，出借人與借款人（房地產(chǎn)企業(yè)）約定的借款總金額為A（本息合計），在簽訂民間借貸合同的同時或者之后，出借人與借款人（房地產(chǎn)企業(yè)）又簽訂了商品房買賣合同，約定一旦借款人（房地產(chǎn)企業(yè)）到期未能償還A，出借人即可要求履行商品房買賣合同，或者要求借款人（房地產(chǎn)企業(yè)）轉(zhuǎn)移商品房的所有權(quán)。但在商品房買賣合同中另有約定，A僅作為預(yù)付款或者定金，除了A之外，還需要出借人補(bǔ)充繳納金額為B的購房款。而在破產(chǎn)申請受理前，出借人尚未支付應(yīng)支付的金額為B的購房款，借款人（房地產(chǎn)企業(yè)）亦未履行商品房買賣合同，并且也未辦理商品房預(yù)告登記手續(xù)。換句話說，商品房買賣合同屬于債務(wù)人和對方當(dāng)事人均未履行完畢的合同。根據(jù)《破產(chǎn)法》，管理人對破產(chǎn)申請受理前成立而債務(wù)人和對方當(dāng)事人均未履行完畢的合同有權(quán)決定解除或者繼續(xù)履行。如果管理人選擇解除合同，我國《破產(chǎn)法》對于出借人已經(jīng)支付的A的性質(zhì)沒有規(guī)定，而在理論與實(shí)務(wù)中對于A的性質(zhì)也存在著較大爭議，有認(rèn)為是普通債權(quán)，也有認(rèn)為是共益?zhèn)鶆?wù)。

綜上所述，破產(chǎn)案件中“以房抵債”的效力與性質(zhì)問題，確實(shí)屬于破產(chǎn)案件辦理的難點(diǎn)，極大的考驗著破產(chǎn)管理人和承辦案件的法院的解決問題的能力。本文限于篇幅的原因，僅提出了近年來司法實(shí)踐中“以房抵債”的現(xiàn)象、最高院的審判思路，以及房地產(chǎn)企業(yè)破產(chǎn)實(shí)務(wù)中對“以房抵債”問題的解決難點(diǎn)。筆者在下篇文章中將著重提出解決路徑和大家共同商討。endprint