訴辯交易制度的民商法學觀察

陳 界 融

(四川大學 法學院， 四川 成都 610064)

二十多年前，筆者在司法機關工作時，曾將交通肇事案、故意傷害案、盜竊案、強奸案、毒品案、貪污案和挪用公款案等類型的案件以認罪認罰、認罪協(xié)商(訴辯交易)的方式結案，社會效果很好。十多年前，筆者曾撰文，為訴辯交易鼓與呼。2016年7月22日，中央全面深化改革領導小組第二十六次會議審議通過了《關于認罪認罰從寬制度改革試點方案》。2016年9月3日，第十二屆全國人民代表大會常務委員會第二十二次會議通過了《關于授權最高人民法院、最高人民檢察院在部分地區(qū)開展刑事案件認罪認罰從寬制度試點工作的決定》，認罪認罰從寬制度當時在北京、天津和上海等18個城市開始為期2年的試點。我國當前推行的認罪認罰從寬制度有可能導向訴辯交易制度的產生[1]?？芍^“久旱逢甘雨”，訴辯交易會在中華大地“生根發(fā)芽”“開花結果”！本文從民商法視野，理論探討該制度，求教法學同仁！

一、美國法上的訴辯交易

美國、英國和加拿大等英美法系國家，德國、法國等大陸法系國家，都有訴辯交易制度(相當于我國認罪認罰從寬制度、辯訴交易制度)，但美國發(fā)展得比較成熟、有效，因此，美國訴辯交易制度可資借鑒。美國刑事司法制度是為重要的訴辯交易制度存在著，而不是為審判制度存在著①。訴辯交易制度之所以在美國蓬勃發(fā)展，很重要的原因在于19世紀美國民事案件與刑事案件大多由同一名法官審理，而在此期間，美國工商業(yè)發(fā)展神速，民事案件日益增長，發(fā)生了“案多法官少”的現象，法官無暇同時處理民事、刑事案件，所以，大量的刑事案件通過訴辯交易制度解決。

美國訴辯交易制度起源于19世紀前期馬薩諸塞州，當時，檢察機關對涉及酒類管制犯罪案件或謀殺案件，可與被告人協(xié)商罪名與刑期，無需法院參與，這是訴辯交易的雛形，但也只能局限于個別類型罪的協(xié)商。后來，在謀殺案件中，檢察機關通過撤回起訴的一項或多項罪名，或改成以較輕罪名起訴的方式用來與被告進行協(xié)商，換取被告人自己承認有罪，從而迅速終結程序。直到19世紀后期，刑事案件才由法官介入協(xié)商，協(xié)商的模式大多為刑事協(xié)商，被告人以認罪為條件，換取法官手中國家刑罰權的更輕刑罰，在法官及檢察機關的參與和支持下，訴辯交易制度的適用范圍也逐漸由原先的酒類管制犯罪案件和謀殺案件擴張適用到所有刑事犯罪案件。當然，當時的訴辯交易沒有憲法依據，更沒有法律依據，甚至是地下制度，直到美國聯(lián)邦最高法院在Brady v. United States案中首次承認其合憲性后，訴辯交易制度才正式確立其法律地位②。

在美國，訴辯交易通常由檢察官及被告人或其辯護人在起訴前以非正式交談的方式達成訴辯交易協(xié)議，通過該協(xié)議被告人請求認罪，以換取從寬刑求，作為交換，檢察官可以在起訴數罪中以較少罪數起訴、撤回其他起訴或者為輕刑之刑求等，從而迅速終結刑事訴訟程序的一項法律制度。通常情形下，被告人在大陪審團起訴或檢察官舉行聽證程序之后，進入審判程序之前，必須就檢察官起訴的罪名向管轄法院為罪狀認否(arraignment)而做答辯。根據美國《聯(lián)邦刑事訴訟規(guī)則》(Federal Rules of Criminal Procedure Rule)第10條規(guī)定，預審法官先將檢察官起訴的事實、指控所犯罪名等告知被告，履行法官的告知義務，之后詢問被告是否對于起訴罪狀進行答辯，被告人的答辯聲明(plea)通常為有罪(guilty)、無罪(not guilty)或為不爭執(zhí)(nolo contendere)[2]。被告人收到法官的告知后，一般會通盤考慮，在認罪、不認罪和不爭執(zhí)之間作出心理選擇，一旦進入求刑協(xié)商程序，就會抓住機會與檢察官進行訴辯交易，通過與檢察官協(xié)商以換取較輕之刑、罪或罪數，被告人大多會選擇有罪聲明。被告人若依協(xié)商結果答辯有罪，該案即交付審判，法院通常根據協(xié)商結果定罪量刑，這也是被告人為有罪答辯的基礎或原動力。除以上答辯聲明外，被告人還可以根據美國《聯(lián)邦刑事訴訟規(guī)則》第11條a2的規(guī)定作出附條件聲明(conditional plea)，以保留對特定程序瑕疵作出爭執(zhí)的權利，在得到法院及國家追訴機關同意的前提下，為附條件有罪答辯或附條件不爭執(zhí)(conditional plea of guilty or nolo contendere)，伺機在其上訴時或認為其占有優(yōu)勢時，即可撤回該附條件聲明。此外，美國聯(lián)邦最高法院于1970年在North Carolina v. Alford案中，確立被告人可以在起訴罪名范圍內認罪，但也可以同時主張其為無辜，這也被稱為艾佛德認罪協(xié)議(Alford plea)③。

根據訴辯交易制度的精神，發(fā)展出不同的訴辯交易模式。指控協(xié)商(charge bargaining)模式：被告人認罪，作為認罪對價，檢察官放棄對被告人的較重指控，而改為減輕指控，這種減輕指控的指控協(xié)商模式最常見于刑法過度嚴厲或檢察官一開始即為重罪指控的案件。例如，被告人涉嫌搶劫殺人罪，被告人認罪，檢察官則指控搶劫罪。罪數協(xié)商(count bargaining)模式：檢察官指控被告人犯數罪，以減少控訴罪數為誘因，與被告人進行協(xié)商，被告人就其中一罪或數罪認罪，作為認罪對價，檢察官撤銷其他一罪或數罪的指控。例如，被告人涉嫌貪污罪、挪用公款罪、受賄罪和濫用職權罪，如被告人認罪，作為對價，檢察官可以只指控被告人犯貪污罪，而不指控其犯挪用公款罪、受賄罪和濫用職權罪。量刑協(xié)商(sentence bargaining)模式：被告人認罪，作為認罪對價，檢察官放棄對被告人較重的刑求，而作出較寬的、對被告人有利以及被告人較滿意的刑求。例如，被告人涉嫌受賄罪，具有從重情節(jié)，檢察官刑求有期徒刑10年，在協(xié)商程序中，被告人認罪，換取檢察官刑求有期徒刑5年。當然，這三種協(xié)商模式既有單獨運用，也有混合運用，美國各州狀況仍有差異。

通過訴辯交易，被告人避免承擔最高刑刑罰的風險，使過重的心理負擔得以舒緩，有時還能即刻獲得人身自由，但是，被告人不得不放棄不得強迫任何人自證其罪的憲法權利，還自愿性地選擇放棄后續(xù)刑事程序保障制度，包括公開審判權、迅速公正審判權、無罪推定、與不利證據面對面的權利、交叉詢問權和強制取證權等基本程序保障權，甚至無罪判決的可能性也因之失卻。對檢察官而言，訴辯交易可以實現大幅度削減、消化過度膨脹刑事案件的機能，使檢察官能夠確保受追訴的被告人不會逍遙法外，減輕了檢察官嚴苛的證明負擔，規(guī)避了無罪判決之類的訴求得不到陪審團或法院支持的“敗訴”境況。對法院而言，訴辯交易可以節(jié)省時間、金錢和人力等，也不至于因上訴或抗告而發(fā)回重審或改判之類的“錯案”。

二、訴辯交易的一般原理

根據布萊克法律詞典的解釋，訴辯交易(plea bargaining)是指被告人和檢察機關在刑事案件中努力達成相互的滿足，以處理案件并向法院提出、經法院認可的程序。通常由被告對于較少的罪質或起訴狀多重罪名中的一個或一部分答辯有罪，以換取比可能的、重大的指控更為輕微的判決④。不法，即直接侵害被害人私法益，其可導致社會大眾因之而恐慌，失卻安全感、正義感，給公共安全、公共秩序造成損害，亦侵害公法益。對譴責不法，既是被告人利益使然，也是公共利益所在。面對不法，被害人要么忍讓、要么防衛(wèi)、要么呼救、要么逃脫，不法狀態(tài)消除后，被害人必然會進行維權。對他人的行為不法，政府的表達方式為：消除危險狀態(tài)、檢舉不法、實現刑罰以傳達政府的態(tài)度。對他人行為不法，社會大眾概有兩種表達方式：要么，個人自掃門前雪、莫管他人瓦上霜式的刻意逃避型態(tài)度，對自身之外的任何社會事件毫無情感立場，無論政府或被害人采取何種應對，都與自己無關；要么，面對犯罪感到恐慌與不安，鄙視沒有正義感的痛苦生活，對他人的不法就是對自己的“犯罪”，積極關注社會刑事事件，面對不法，亮明態(tài)度、表達觀點、將對他人的損害看作是對自己的損害并且積極參與到刑事追究。以上表達方式，集中體現在國家、社會和個人對待正當防衛(wèi)的態(tài)度：如果國家的立法價值絕對禁止不法侵害，特別是暴力侵害，立法就通過無限正當防衛(wèi)權的方式傳達這一價值；如果國家立法價值過度強調國家對刑罰權的壟斷，就淡化正當防衛(wèi)權，社會和個人遇事不順，面對他人的不法侵害，要么逃跑、要么等待國家刑罰權對犯罪的追究；如果國家立法價值既強調國家刑罰權的壟斷，又肯定必要的正當防衛(wèi)權，就通過原則上國家壟斷刑罰權傳遞這一主張，例如，允許當事人進行必要的、有條件的正當防衛(wèi)，但不能過當防衛(wèi)。顯然，社會大眾對刑事事件的態(tài)度，決定國家立法價值，影響被害人維權效果。

任何一個理性人，既要通過自身行為設立并承認自己創(chuàng)制的規(guī)則(如合同)，也要承認并認同社會大多數成員以最大公約數形式創(chuàng)制出一個普遍性法則。包括行為人在內的每個社會成員，本身直接受益于過去其他許多人制定并遵守的普遍性法則，為確保這些禁止規(guī)范的有效性，基于公平的理由，因他人遵守普遍性法則而受益的行為人必須接受這些規(guī)則，不得違反。行為人實施不法行為，對其本身而言，因不法行為而同意接受自己國度的律法刑罰，吸取教訓并且悔過自新。換言之，行為人毫無對抗刑罰的理由，即使行為人承有刑事追究并受有罪判決，但仍然是享有權利的公民，只因其不法行為，蔑視了他以國民身份所共同制訂的、具有正當性的普遍性法則而承擔刑罰，公民的基本權利仍然存在，在追究其刑事責任時，必須尊重與保障其人權。對于被告人的正當利益，刑罰應給予足夠的重視，特別是不法行為之后，被告人對不法行為懊悔的表現形式之一就是向被害人道歉，積極主動賠償被害人的損害。刑罰應當給被告人一個悔罪的空間，通過賠禮道歉、精神慰撫、賠償損失甚至多倍賠償，以取得被害人諒解與寬恕，減少、消除或恢復不法對法益的侵害后果，刑罰酌定被告人的悔改意愿，也應當成為理性刑罰、修復性司法的目的之一。

國家之所以擁有刑罰權，原因之一是公共法益遭受侵害(鮮有不令公眾產生恐慌的犯罪)，但是，被害人是危害行為的直接受害者，在顧及社會公眾利益的時候，應當考慮作為直接受害的被害人利益，在被害人利益顧全之后，才是公共利益的考量，也才符合法益平衡原則和公平原則。無論是基于報復性刑罰目的，還是預防性刑罰目的，甚至表達性刑罰目的，都可以得出這樣一個結論：考慮被害人利益是一個理性的刑罰目的，換言之，無視被侵害人的法益，談不上對被告人認識行為社會危害性的評價，悔罪表現無從談起，對不法的有責性評價失卻法益基礎，這樣的有責性評價失去評價對象和基礎，而對行為人卻是“無害”“一身輕”的最大利好：不評價被損法益、不顧及被害人利益，賠償何談？悔罪何現？教育、預防、懲罰、宣示或表達之類的刑罰功能蕩然無存。

我們不否認刑事訴訟與民事訴訟的區(qū)別。刑事訴訟法是一部人權保障法，它的首要功能是發(fā)現真相，保護被告人的基本人權，其次進行民事賠償，恢復受損法益，最后才是懲罰、教育和宣示之類的刑罰目的。刑事訴訟是“集一國之實力，懲一人之犯行”，如果產生冤假錯案，將是對全社會的二次傷害：犯罪發(fā)生，被害人和公眾遭受第一次傷害；錯案發(fā)生，被害人和公眾遭受第二次傷害，而第二次傷害比第一次傷害威力更大。雖然國家擁有讓被告人受到處罰的足夠正當利益，即使處罰錯了，時過境遷，再對被告人進行冤獄賠償，國家仍舊毫發(fā)無損，但被告人的個體法益卻被無端強制處分，所以，發(fā)現真相、防止冤案就是刑事訴訟法的首要任務。民事訴訟是一部定紛止爭法、公平社會的權利保障法，公平公正解決糾紛，讓社會糾紛平靜下來就是民事訴訟的首要任務。無論是法益被侵害的“被害人”，還是法益被強制處分的“被告人”，都沒有刑事程序上的或刑罰實體上的處分權。刑事訴訟的本質決定了發(fā)現真相、保障被告人的人權是第一位的，保護被害人法益是第二位的，尊重可能是最好的保護。在有責性評價時，給訴辯交易留下一定空間，或許是刑罰制度的最佳選擇[3]。

認罪協(xié)商對犯罪行為矯枉過正的另一個側面可能是以罰代刑。如果只對被害人做損害填補或精神慰撫，就可以免除刑事責任，這對不法的評價的支撐顯然是不夠的。損害賠償或填補，只是法益恢復的一個側面，不是對被告人法益的剝奪或強制處分。嚴重的譴責，不能過度依靠金錢的剝奪或賠償來表達，損害賠償或精神慰撫在一定程度上能夠表達被告人對損害后果的恢復和悔罪，也能表達懲罰，但不能過度，特別是關乎公共法益的重罪，用訴辯交易而免除實體刑罰可能會引發(fā)社會恐慌。概而言之，行為的非價判斷，對被害人而言，恢復法益必為其關切，只要被告人真誠道歉、足額賠償，被告人所期望和追求的法律承認其法益被侵害，法律恢復其受損法益的功能實現，免除被告人刑罰也為其所愿。對被告人而言，享受法律所帶來的自由和安全(法益)、履行忠誠于法律的義務，是相輔相成的，因自己的行為給法益造成損害與接受賠償和處罰互為因果，損害賠償和刑罰會抵消行為人因欠缺自我控制而獲得的心理滿足、利益追求等不正當利益，當為公平正義。對國家而言，不能忽視犯罪對公共法益的損害，不能無視犯罪引發(fā)的社會恐慌與擔憂，更不能忽略犯罪對被害人法益的損害，在對不法進行有責性評價時，必須顧及被害人在對犯罪進行有責性判斷過程中的正當利益，輕罪交由當事人協(xié)商處理，甚至容許輕罪協(xié)商而免于處罰，又同意重罪協(xié)商而從輕、減輕處罰。對此，立法要給司法更大級距的表達形式和自由空間，畢竟，有責性評價是一個價值判斷，給定什么樣的刑罰，歷史的、現實的、未來的，兼而顧之，方能完整地體現法的價值。能夠體現法的價值的判決就是公平正義的判斷：行為人不能從他人遵守規(guī)范而受益、不能從侵害他人法益而獲得心理滿足，所以，在關于行為歸責的神圣價值判斷過程中，行為人必須對因自己違反規(guī)范、損害法益而受罰擔責，這就是公平。在對不法進行有責性判斷時，必須顧及被告人背后站立著的、被侵害了的被害人的正當利益，只要有責性判斷正確厘清合法與不法的界限，行為人就應當承擔此價值判斷責任，這就是正義。

如果沒有該當性判斷，違法性判斷成為無的之矢；如果沒有違法性判斷，有責性判斷成為無源之水。只有同時通過該當性、違法性判斷，才能進行有責性判斷，但通過了該當性判斷、違法性判斷的，也不一定都能通過有責性判斷而處以刑罰。有責性判斷必須根植于不法，斟酌行為目的、手段和犯意等，檢視不法是否可為刑法和社會一般觀念所容忍而作出價值判斷，其中，構成要件存疑，沒能排除合理懷疑，即使具有違法性，也因事實不清、證據不足，需作無罪判決，同理，行為具有該當性但欠缺違法性時，也需作無罪判決。行為具有不法(具備該當性、違法性)，但損害的法益輕微，行為人的人身危害性不大的，在一般社會倫理觀念上也認為沒有科以刑罰的必要，即可作出構成犯罪但免于刑事處罰的判斷。如果當事人能夠通過訴辯交易，對一些輕罪的協(xié)商，比如，法定刑3年以下有期徒刑的輕罪可以不認為是犯罪，法院應當作出刑事和解確認書，即確認被協(xié)商的不法不認為是犯罪(相當于無罪)的刑事和解協(xié)議書，且刑事和解書是終局的，當事人不得上訴。對于一些中罪的協(xié)商，比如，法定刑三年以上十五年以下的有期徒刑，被告人對被害人進行超標準高額賠償，并具有將個人巨額全部財產捐贈給慈善事業(yè)，可以視情節(jié)，作出有罪但免予刑事處罰或有罪但減輕處罰。對于一些重罪的協(xié)商，比如，十五年以上有期徒刑、無期徒刑或死刑，能夠訴辯交易的，可以從輕處罰，如果被告人對被害人進行超標準高額賠償，并將個人巨額全部財產捐贈給慈善事業(yè)或有其他重大立功表現的，可以減輕處罰。

人們也許會基于以罰代刑之類的理由反對訴辯交易，但是，如果只看到對犯罪行為的處罰結果較輕而質疑訴辯交易，無疑是用大眾意志“強奸”被害人意志、用公用價值趨向否定被害人價值選擇，更何況刑罰本身自帶非價判斷，該判斷是基于法益損害發(fā)生而產生的對行為的譴責，這種非價判斷要求正視法益損害，法益損害事后可以通過取得被害人諒解的方式修復，因“先奸后和”而否定強奸罪即是明證，所以，刑罰確定必須與法益損害成正比，訴辯交易即是這種比例關系的應有內容。

的確，刑罰的本質是一種必要的痛苦，行為人造成被害人痛苦，法律對等給予行為人痛苦，彰顯公平，這是復仇或報復的刑罰思想。刑罰輕重或刑期長短，很難與被害人的痛苦劃等號，刑罰公平何以體現？刑罰是一種痛苦，是通過權利剝奪或生命權的強制處分來實現的，無論刑罰輕重或刑期長短，都以實現被告人痛苦為目的，都有阻嚇、威嚇和人身隔離等懲罰或教育的作用與目的，所以，很有必要將刑罰觀現代化、智性化和人道化。一方面，將個人法益區(qū)分為人身法益和財產法益，首先著力保護生命、健康、自由和名譽之類的人格法益，之后再是財產法益。在私法益受損害的情形下，被害人受損法益的恢復與救濟是優(yōu)先考慮的，尊重是最好的保護，被害人同意訴辯交易，法律應當給定交易條件或價格式的尊重，其次才是公共法益。另一方面，刑罰應有整體法益考量，既體系化又具體化。重刑事化的結果不但破壞刑罰價值體系的完整，更使得社會大眾無所遵循，欲從其中求得規(guī)范信賴，無異于緣木求魚，因此重刑化的刑事立法，可謂“未蒙其利，先受其害”，實有深思檢討的必要[4]。再一方面，刑罰權是國家的“專利”，國家應當倡行基于教育、改良和服務的理念，“吝嗇”使用刑罰權，應當謝絕報復性、恐嚇性之類的同態(tài)復仇刑罰。法益損害如已發(fā)生，不可能在物理上恢復原狀，被告人不能“不仁”，社會大眾不能“不義”，行為人愿意訴辯交易，愿意“自罰”式的足額或超額損害賠償，又取得被告人一方的諒解，刑罰的目的已經實現，國家刑罰權就應當“深藏宮中”！這也是訴辯交易實現公平正義、尊重和保護人權的應有之意。

三、訴辯交易與刑罰目的

耶林(Jhering)所說的大自然有因果律(the law of causality)、人有目的律(the law of purpose)，刑法規(guī)范的目的是在保護人類生活利益的安全，即法益安全，以維護社會倫理秩序，導正人們的行為于正軌[5]。國家制訂刑法、備有刑罰，應具有一定的刑罰目的，刑罰必須合目的性。宣判與執(zhí)行刑罰，必須有一個追求與人類正當利益相關的目的。追求刑罰目的的過程，就是實現刑罰價值的過程。刑罰目的決定或制約著刑罰的其他全部問題，包括刑罰具體適用原則的制定、刑罰的根據、刑罰承受主體的范圍、刑罰的體系與種類以及刑罰的執(zhí)行等。判斷一個行為是否構成犯罪、是否科以刑罰，首先應當檢視行為是否損害法益，法益損害是認定犯罪最外圍的因素或刑罰的邊界，在此前提下，再檢視其損害法益行為樣態(tài)，是否違反社會倫理秩序、是否能為刑法所容忍，最后才能決定對其是否刑罰。

對刑罰的目的與功能的理解與判斷，取決于立法、刑事政策、法官的刑罰觀和價值觀。如果國家立法、刑事政策采報復性、恐嚇性或復仇性刑罰觀，通過刑罰的實施，可以正向施加被告人，使其有切膚之痛而悔不當初，使其在未來的行為中必須為合法行為，否則，定會得到刑罰的報應。在此，刑罰具有通過對已經實施法益侵害行為的犯人進行譴責、施加痛苦來滿足社會的報應感情、緩和社會一般人的義憤以及滿足被害人的報復感情的機能[6]。刑罰的宣告和執(zhí)行，兼有恐嚇社會人(特別是有犯罪潛質者)的恐嚇功能、矯治行為人行為的矯治功能，通過恐嚇、矯治，社會大眾具有安全感和正義感。報復性刑罰觀對事實證明標準的要求不高，只要定罪量刑的基本事實清楚，適用法律基本正確，就可以裁判。司法過度追求刑罰的實現價值，不考慮程序正義、實體公正之類的價值，使得刑事司法不會過度強調該當性、違法性的事實證明，更不會關注行為事實的證明標準，司法程序過場化、虛名化以及先定后審現象嚴重，甚至明知被告人不是行為人或行為不構成犯罪，為了向全社會傳達或彰顯“天網恢恢，疏而不漏”的報復、恐嚇和復仇價值的信息，一定情形下，這也能實現刑法保護法益的目的，但是，過度強調刑罰的報復性，當罪不該誅、罪不當刑甚至無罪者被追責的情形發(fā)生時，而社會大眾最為關心的卻是犯罪結果、擔責者到案和刑罰被適用，這時，他們的正義感、安全感才能得到實現和滿足，而不關心被告人是不是不法行為者，是不是該罪、該刑、該誅，甚至更無人再去顧及立法或刑事司法政策。我國刑法中的一些罪名，在部分國家都不認為是犯罪，加之國際刑法除罪化發(fā)展趨勢，刑罰更應當文明、人性等。

當代刑罰理論，都把預防犯罪作為刑罰的正當目的，預防似乎成為了首要且唯一普遍的懲罰目的[7]。如果國家立法、刑事政策采警示預防性刑罰觀，一方面，通過刑罰，表明法律的要求，并根據其威嚇作用對一般人的心理產生震撼，以實現抑制犯罪的一般預防機能或者是抑制犯罪的機能[6]。刑罰可以向社會傳遞該為或不該為的行為導向，通過刑事判決向守法的人傳遞刑事行為價值信息，全社會必須充分認識刑法規(guī)范秩序與效力，依據刑法規(guī)范相向而行，刑法規(guī)范秩序得到尊重和維護，刑罰目的實現。如果有人涉嫌犯罪卻沒有受刑事處罰，全社會人們的守法意愿會減弱，法律規(guī)范秩序得不到維護，刑罰目的功能無從體現(為了預防他人犯罪，必須有刑罰)。另一方面，行為是有意識的、有目的的身體動靜，刑法規(guī)范的是人們的行為，而不理會意識、思想或言論，即使在污辱、誹謗案件中，行為規(guī)范的也是編造謊言、虛構事實并散布這些編造謊言、虛構事實之類的行為，而不規(guī)范行為人思想觀點、理論分析和情感抒發(fā)之類的言論，同時，人們都是理性人，都會選擇自身利益最大化、風險責任最小化的行為，行為人對遭受刑事處罰幾率的分析、推測和預判，原則上可以影響他們的行為決策和行為范式。行為人出于沖動、欲望，而不是出于有意識的思慮和風險評估行為，都難以用刑罰來達成預防[8]。法律正是以刑罰的方式適當剝奪被告人的法益，恢復被侵害的法益，實現行為人與被害人法益再平衡，昭示全社會，犯罪是一種損人不利己的行為，切莫為之，以實現預防犯罪的功能。

如果國家立法、刑事政策采用表達性刑罰觀，通過不同層級的刑罰，向社會大眾表達不同的行為反價值性。就法理而言，如果將被告人法益的剝奪、刑罰的施加，視為國家對不法態(tài)度的表達，這種法益剝奪、刑罰施加的正當性，將由非價判斷的正當性以及由此不法而引發(fā)的國家刑罰權、對被告人權利的強制處分權行使的合憲性來支撐。對行為不法的譴責表達，在幾個大的層級，如情節(jié)輕微、一般、嚴重以及特別嚴重等之后，再難以細分了。確認行為不法，像外交辭令一樣依譴責強度作出不同的分級的可能性更是非常有限，從語言層面也很難將非價判斷依量的標準做精確化。因此，單靠語言傳遞譴責，在我們的社會文化中份量有限，過分強調語言的說教往往是不夠的，就如同對于幼童的錯誤，僅用語言譴責不能實現教育改正目的，如家長對幼童施以必要的、有限的“體罰”(監(jiān)護人有限的教育懲戒權)才能有效迫使其改正錯誤。雖然不能僅用語言表達譴責就能實現刑罰目的，但也不能完全否定語言譴責的作用，比如，勸說投案以及游行示威現場語言警示等，這些都是傳達刑罰目的的手段。

通過財物沒收、剝奪資格和罰金等方式，從物質層面、資格層面消滅被告人再犯的條件，以增加行為成本、改變行為模式的方式，也能表達對不法的譴責，這與我們日常工作生活中以表揚的方式激勵某一行為的原理相符，只不過譴責是以增加成本、剝奪收益的方式使行為負效，通過加大行為成本，實現強化譴責力度，而表揚則是以給予收益的方式，通過大幅提升行為收益、傳達逐利信息并且引導行為方式以實現立法目的。

剝奪被告人行為自由權和生命權的刑罰，是對不法譴責最嚴厲的方式，法律必須對行為人的行為作一個譴責性的反應，此反應牽涉到包括被害人在內的全社會人們的正當利益，一方面，刑法向全社會表達非價判斷的意義在于，在個案中以精確詳細的方式給出合法與不法的界限，向被害人傳達這樣一個信息，即發(fā)生的事件是不法，不是意外，國家和全社會必須對此事件以國家刑罰權的方式明確表達行為的非價判斷，這對被害人的意義遠重于日常工作生活中對事件譴責，國家若放棄作非價判斷，有兩種可能的隱喻：一是與犯罪嫌疑人相關的，即，發(fā)生的不法或不夠嚴重到在民事程序之外，還要動用國家資源，行使刑罰權；二是與被害人相關的，即，這是被害人自己的錯，或被害人的法益不值得刑法去關注，或被害人不應當有完全的刑事被害人地位[8]。也就是說，被害人自己有過錯，有時不法行為是由被害人的行為引起的，或者，行為的違法性程度不夠高，這都不是刑法規(guī)范或調整的范圍。另一方面，不法，既連接被害人的正當利益，也連接社會大眾的正當利益，這些利益又不必然就是未來犯罪預防的對象，因為犯罪預防的對象是行為，而非利益。在動用刑罰權的時候，更多考量行為對法益侵害的程度和性質，而非利益，這也是自由刑、生命刑存在的法理，否則，利益可以用諸如賠償損失、支付慰撫金之類的民事責任來確保和實現，從而否定自由刑、生命刑。刑罰正是通過預告制裁、額外改變行為誘因的方式實現刑罰目的。

訴訟目的影響訴訟制度，任何一個國家，訴訟目的并非唯一，且隨社會需求而變遷，欲探求訴訟制度必認識訴訟目的。發(fā)現真實、保障人權是刑事訴訟的重要訴訟目的，只有發(fā)現真實，才能確定行為的該當性和違法性，才能實現準確而迅速適用刑法的目的。國家權力在推行發(fā)現真實的訴訟過程中，難免有侵害個人自由及權利的危險，特別是犯罪嫌疑人的自由與權利，只有抑制國家權力的不當行使并協(xié)助發(fā)現真實，保障人權免受侵害，才符合社會正義和司法公正，才能維持社會公共福祉。國家在刑事訴訟過程中，既能發(fā)現真實，又能保障人權，這樣的刑事訴訟才符合公平正義。

“遲來的正義非正義”，在追求發(fā)現真實、保障人權的訴訟目的過程中，正確而及時的裁判是正義實現的必然要求。及時裁判有助于防止犯罪，使無辜被告人獲得澄清而不致遭受人身等法益損害，減少冤獄；及時裁判能夠使真相早日大白于天下，公眾知情權早日得到滿足，防止社會恐慌；及時裁判能夠使被害人得到經濟賠償和精神慰藉，受損法益獲得救濟。及時裁判雖然是司法正義的重要內容之一，但近現代社會經濟快速發(fā)展也帶來個人追名逐利、價值扭曲以及刑事案件越發(fā)膨脹等現象，以傳統(tǒng)刑事訴訟程序處理大量刑事案件，公安機關需增加人員。法院也存在人少案多、案件久拖不決、決而不息以及上訪不斷。訴辯交易制度在行為該當性、違法性事實獲得證明的前提下，通過賦予被告人程序保障，使被告人和社會大眾迅速獲得裁判結果，既發(fā)現真實又保障人權，實現了刑罰目的，并為社會及時奉獻司法正義，這些功能是其他訴訟制度所無法替代的。

四、訴辯交易制度的民商法學觀察

(一)訴辯交易與民商法學主體原理

人類發(fā)展史是從人到系(母系、父系)、家庭、部落、社會和國家。就人的行為而論，有事實行為、民事法上的行為、刑事法上的行為、行政法上的行為甚至國際法上的行為。先有人后有國家，先有民事行為后有刑事行為。人具有自私自利生物性的一面，表現在外的行為具有的野蠻性、侵略性和殘忍性，常常侵犯他人，也常常被他人侵犯，人為了能夠生存，一方面群居(族群、社會)，另一方面劃界(活動地理范圍)，發(fā)展到后來，常住在一定地理區(qū)域內的人們就形成了國家。人們通過國家制訂法律，其立法目的不是為國家而國家，而是為了個人的生命、身體、自由和財產的安全與確保。1789年法國《人權宣言》第2條規(guī)定，人類建立政治組織，目的在于保障個人的生命、身體、自由和財產的安全，甚至美國《獨立宣言》也主張，如果一個政府無法保障個人的生命、身體、自由和財產的安全，則不論這個政府是什么形式的政府，人民都有權力去推翻它，重新建立人民認可的適當的能夠保障個人權利的政府，所以，憲法規(guī)定國家政權組織形式，目的就是通過分權制衡來保障人權。在憲法上，政府組織是手段的、方法的、程序的，保障人權才是本質的、倫理的、目的性的[9]。

憲法肯定人的主體地位、保障人的基本權利，其根本目的在于確保人能夠行使權利、承擔義務并且有尊嚴地實現個體價值，民事立法就是將憲法公民權利具體化為民事基本權利。《中華人民共和國民法總則》第2條規(guī)定民法調整平等主體的自然人、法人和非法人組織之間的人身關系和財產關系，該法第4條規(guī)定民事主體在民事活動中的法律地位一律平等，即公民是民事法律關系的主體(非客體)，此乃立論基礎。

法律是國民意愿最大公約數的結果，集個人意志而形成的理性法不附任何條件，適用于全體社會成員，國民意愿既是決定法的形成、作用和效力發(fā)展的原動力，也是司法制度選擇的主體，更是司法制度執(zhí)行的主體。法律所譴責的是被告人的行為而不是被告人，在刑事司法過程中，被告人是刑事訴訟法律關系的主體，不是客體，不能通過個案訴訟，將被告人實實在在地物化成刑事訴訟法律關系客體。人與動物的區(qū)別之一即是人享有人性尊嚴而動物沒有“動物性尊嚴”，作為法律主體，其自治自愿的權利不容剝奪，更不可被單純視為國家作用中的一種工具手段[10]。由此觀察，被告人真情實意認罪認罰(訴辯交易)，其人性尊嚴要求立法通過訴辯交易制度，賦予被告人在訴訟程序中更多積極參與角色的機會，承認其自主決定其命運的法律主體地位，以尊重法主體的制度性，更何況人性尊嚴是任何一個社會所必須追求而不得拋棄的價值追求。

刑事訴訟法被稱為“小憲法”或“憲法執(zhí)行法”，即，憲法是公民權利憲章，刑事訴訟法是保障公民權利的程序執(zhí)行法?！吨腥A人民共和國刑事訴訟法》第2條明確規(guī)定：“中華人民共和國刑事訴訟法的任務，是保證準確、及時地查明犯罪事實，正確應用法律，懲罰犯罪分子，保障無罪的人不受刑事追究，教育公民自覺遵守法律，積極同犯罪行為作斗爭，維護社會主義法制，尊重和保障人權，保護公民的人身權利、財產權利、民主權利和其他權利，保障社會主義建設事業(yè)的順利進行?！痹摲傻谋Ｗo方式之一就是尊重公民意思自治、行為自由，法律沒有明令禁止的就是公民的自由和權利，尊重就是最好的保護。犯罪嫌疑人、被告人愿意訴辯交易，法律就應當尊重其選擇，給他一個認罪悔過、回歸社會的機會，給他一個人性尊嚴，訴辯交易既能夠體現對犯罪嫌疑人、被告人權益的充分尊重，也有利于彰顯刑事追訴的人文關懷[11]。

(二)訴辯交易與民商法學公平原理

在經濟學中，如果結果是不公平的，這就是不公平；如果規(guī)則是不公平的，這就是不公平[12]。在民商法學中，當事人之間的交易，如果產權清晰，交易規(guī)則公開、公正、公平，意思自治，交易結果就是公平的，當事人就應當遵守此合意，此即契約必須遵守原則。按照民商法對公平的定義，司法裁判很難完全實現公平、公正，例如，按照經濟學的觀點，規(guī)則(法律)不公平，這就是不公平，但在法律中，法官是法律的適用者，不是法律的解釋者，更非立法者，即使規(guī)則(法律)不公平，法官也必須遵照執(zhí)行，作出判決，在法律上，這種判決結果就是公平的，而在經濟學上，卻是不公平的。

首先，司法機關的“產權人”為國家或人民，國家或人民不可能親自作出所有決策，必須委托他人或授權他人來代表國家和人民行使司法權，這樣，很難保證司法官員所作“決策”和國家或人民的利益完全一致，只要個人不能完全承擔或獲得其行為的全部結果，就會產生激勵問題[13]，就有委托-代理問題(principal-agent problem)，國家和人民期望司法官員按照他們的利益來行使權利，司法官員要考慮的是自己的努力程度和承受的風險，而風險來自兩方面：一方面是“烏紗帽風險”，即誰給“烏紗帽”，司法官就為誰的利益工作。政策性干預市場的供給方從事設租活動(rent-creation)，這給政治家和官僚帶來的好處是他們獲得了影響權勢集團的能力，也獲得了政治支持和物質支持，無論這些支持是給予政黨的還是給予干預者個人的。政治干預通常會帶來一種充當保護人的滿足感，并能靠關心自己伙伴的保護的聲譽生活[14]。一些官僚政客常會干預司法，司法常會背離國家和人民的利益而違法裁判。另一方面是“當事人風險”，一場訴訟攸關當事人身價性命，當事人往往窮盡一切、力爭勝訴，但在司法官員之間有時會產生腐敗的“道德風險”或“逆向選擇風險”，司法官員如因受賄之類的不廉潔行為而制造出不公平、不公正的冤假錯案，當事人可能會本能地抗爭到底而大量上訪維權。

其次，“法無德不立(Leges sine moribus vanae)”，司法裁判是主觀見之于客觀的活動，如果司法官員無德或德行欠佳，難保司法公正。在學院課堂上，教授們不厭其煩地灌輸法律公平正義，普遍的、一般性的以一體適用的抽象規(guī)定法律條文，被包裝成兩袖清風、剛正不阿、鐵面無私的司法官員適用于個案，在這種法律模式訓練下，學院派的法律人在對個案結構進行分析時，所有參與訴訟活動的人，包括司法官、律師或是被告人等社會背景都被抽象出去，成為不帶任何個人特色的人，無論誰是檢察官、法官，也無論其文化、種族、年齡、性別以及其背后有無特殊個人經歷經驗、是否面臨各種經濟的和社會升遷之類的結構壓力并且不管被告是窮人或富人、有權勢者或毫無社會背景的弱者，所有訴訟參與者的特殊背景因素都不應進行追訴審判，甚至不應對具體個案的法律適用過程造成干擾和影響，審判的參與者均被法律制度假設成抽象的、理性的、不帶個人色彩的“均質人”[15]。這種真空狀態(tài)的司法畢竟是一種假設或美麗的愿景，而在現實生活中，執(zhí)法者的個別因素、偏好選擇以及自身利益的理性計算、獎懲升遷考量或是被告與律師的個人因素等，才是最終影響執(zhí)法結果的決定性因素。甚至執(zhí)法者與當事人的交易、合作與溝通，如果涉及個別的效率、利益計算的話，其往往也會成為法律活動中確定行動選擇的重要參數[16]。在所有的因素中，司法官員的德行是最為重要、最難保障的，在此情形下，司法個案即使按部就班地走完全部普通程序，也常有冤假錯案發(fā)生。

發(fā)現真實、保障人權、譴責犯行以及救濟受損法益就是刑事訴訟的主要目的。刑事訴訟程序追求發(fā)現真實、有罪必罰以及毋枉毋縱的目的，其途徑不應該局限在普通訴訟程序，甚至普通程序，嚴格的證明標準、專業(yè)的司法官員等也未必案案皆公正，畢竟，案件事實是歷史事實，是由到案證據通過法定證明規(guī)則與訴訟程序得出的法律真實，它不是案發(fā)時的客觀真實，現實生活中發(fā)生的冤假錯案即是明證。在運用既有的刑事訴訟程序追求正義目的的同時，正視刑事訴訟程序必須付出人力、時間和資源等龐大代價的現實，拋棄正義不容買賣、司法正義不應該擺在談判桌上被討價還價交易的傳統(tǒng)觀念，給無需嚴格的法庭證據調查也能實現發(fā)現真實、保障人權、譴責犯行、救濟法益并且迅速終結訴訟程序的訴辯交易制度留有一定的生存空間，讓訴辯交易制度、修復性司法成為司法實踐價值選項。司法正義不應當局限在“嚴打”“嚴懲”的口號中，而應當體現在“法網恢恢，疏而不漏”的現實里，犯罪行為能得到法律責任的擔當，就是最大的正義?！皣来颉薄皣缿汀眱H是現實不滿的發(fā)泄，而非正義的吶喊。

訴辯交易是在構成要件事實獲得證明、行為具有該當性并且在無罪推定被推翻又無阻卻違法性事由存在的情形下，由檢察機關與被告人就罪、責、刑進行協(xié)商，其有被告人主體之人格尊嚴尊重性，又有教育懲罰目的性，更有損害法益救濟性，形式上雖然具有交易性，但本質上尊重被告人的意愿，其更深層次的意義有助于提升被告人對自己犯罪行為的內在自省，通過救濟被損害法益、取得被告人諒解，實現法律規(guī)范的再承認作用，正義得到了伸張，被告人、檢察機關和受害人都滿意，此乃公平公正的應有之意。

(三)訴辯交易與民商法學效率原理

民商法學效率的內容包括：①能夠保障人身權和財產權，能夠公平執(zhí)行當事人意思自治結果的法律；②提供人們能夠有效利用資源和潛質，為創(chuàng)新改良提供不間斷的刺激力量的競爭市場；③限縮的政府管制；④存在一個能夠讓資本流向創(chuàng)造財富主體的資本市場；⑤國家提供一個能夠控制通貨膨脹、有效配置資源所不可或缺的穩(wěn)定的貨幣市場；⑥藏富于民的低稅收政策；⑦自由的市場貿易秩序。具備以上條件的市場，才是最有效率的，易言之，成本低、規(guī)則通、法安定和收益豐，就是效率。

司法效率，不是賺多少錢或挽回多少損失，而是用最少人力、物力、時間和制度等成本支出，保障了人權、追究了犯罪、救濟了法益以及實現了社會的公平正義。訴辯交易制度的成本支出不容否認：①導致無罪推定、罪疑唯輕、證據確實充分的嚴格證明標準以及直接言辭等原則質變或落空；②顛覆了法官中立性、檢察機關客觀性與法定性義務、罪責原則、罪刑相當原則以及實體真實原則等刑事訴訟基礎構造；③違背法官保留原則、公開審理原則、二審終審的要求以及限制上訴破壞訴訟權保障的核心內容；④誘使司法官員“懶政”而不專注于涵養(yǎng)的提升，導致專業(yè)精神失去，案件質量下降；⑤司法機關極有可能通過超期羈押等程序，逼迫被告人違背自愿、理智原則而進行訴辯交易；⑥在罪數協(xié)商中放棄其他罪的追究，在指控協(xié)商中對于一罪的輕罪部分為量刑協(xié)商，放棄對較重指控的追究，這將造成被告人不當獲利，極有可能衍生出司法腐敗；⑦規(guī)避了民眾對重大刑事案件的真相獲知權，特別是重大惡性案件，以量刑協(xié)商方式從輕量刑，傷害民眾的法律情感；⑧有可能促使無辜的被告人迅速從纏身的官司中解放出來，但實際未犯罪卻因協(xié)商而被認定有罪的不公平問題產生，制造出司法“屠殺”、司法“難民”；⑨被告人放棄了諸多憲法權利，失去了可能獲得無罪判決的機會；⑩訴辯交易制度要求被告先認罪，再談刑罰上的優(yōu)惠，這不僅造成被告人害怕不認罪，否則會遭不利，而且認罪行為令人對被告人認罪的任性有所疑慮，其加深了刑事訴訟程序對坦白的倚重，明顯與司法改革所要避免的情形相違背。訴辯交易的收益也不容小視：①訴辯交易能夠疏解案源、訴訟經濟、迅速結案以及節(jié)省時間，相反，如果缺少訴辯交易制度，刑事司法系統(tǒng)依照普通審判程序，無法消化日益膨脹的刑事案件，只能走馬觀花式地草草結案；②訴辯交易能夠足額救濟受損害的法益，使被害人獲得較充分的經濟賠償，得到賠禮道歉等責任慰藉；③訴辯交易能夠使被告人從官司中迅速脫身，身心恢復正常，回歸社會，既實現刑罰教育懲罰目的，又避免因牢獄而“交叉感染”；④訴辯交易可避免過于苛刻的刑罰，避免制造社會敵視，便利法律的執(zhí)行，更避免刑事附帶民事的強制執(zhí)行或執(zhí)行落空；⑤訴辯交易能夠減少因無法支付保釋金或聘請律師，必須坐等審判的被告人數，減少監(jiān)所壓力，等等。

上述成本支出包括國家法律制度成本支出和被告人權利處分成本支出，而收益既有制度收益也有被告人、被害人和司法機構的收益，權衡二者，國家建立法律制度的目的是正向于社會民眾，即使沒有訴辯交易，這些制度成本支出也是必須支出的，有了訴辯交易，這些制度成本支出有了收益，當然是有效率的。人都是理性的，如果沒有收益，他不會作出拋棄權利等成本支出而進行訴辯交易，被告人因其行為不法而訴辯交易，作為協(xié)商的對價，他必須有所拋棄、有所支出，權利拋棄等成本支出就是訴辯交易成本。

訴辯交易除訴訟經濟功能外，與案件有關的人均得其利：①訴辯交易可使被告人節(jié)省時間、勞力以及聘請律師等花費，避免公開審判蒙羞，除去定罪量刑不確定的心理壓力，避免不當量刑或過重量刑的風險。②被害人無需擔心司法腐敗和嚴格的證明標準而使被告人脫罪，避免承受被告人定罪與否的不確定性的心理負擔，能夠獲得足額賠償和賠禮道歉等慰藉，而這種慰藉，并不因被告人經普通程序審理定罪量刑而獲得補償與安慰。③檢察機關可以獲得有罪判決，節(jié)省勞務、時間和金錢，避免因證據不足而導致被告人被判無罪的業(yè)務風險。④法院可以從繁雜的訴訟程序中解放出來，將其時間、精力和金錢等投放在其他疑難復雜案件和沒有訴辯交易的案件中，使案件審判質量提高，還可解決案多人少的難題。⑤律師既可節(jié)省開庭、證據調查之類的勞費時間，也可避免敗訴，還有更多的時間受理其他案件，賺得更多收入?？梢姡V辯交易是刑事訴訟程序中最有效率的制度安排，完全符合訴訟效率原則。

(四)訴辯交易與民商法學禁反言規(guī)則

禁反言(estoppel)是民商法誠實信用原則非常重要的一項制度內容，它是指禁止當事人提出與其以前的言行相反的主張，即對于當事人先前的行為主張或否認，禁止其在此后的法律程序中反悔，否則，將會對他人造成損害。它分為三種：因立有契據而不容否認(estoppel by deed)、因已記錄在案而不容否認(estoppel by record)和既有行為而不容否認(estoppel in pais)，其中前兩種又稱為普通法上的不容否認(legal estoppel)，后一種稱為衡平法上的不容否認(equitable estoppel)[17]。根據禁反言規(guī)則，任何參與協(xié)商的當事人都應受其效力約束，不得有與此承諾相反的言行。參與訴辯交易的各方都受訴辯交易內容的約束，在之后的行為中，不得作出與之相反的言行，否則，應承擔相應的損害賠償責任。

訴辯交易對被告人效力，被告人既然已經與檢察機關達成協(xié)商，同意認罪，除法定可以解除訴辯交易情形之外，不得推翻協(xié)商，再做無罪抗辯，否則，抗辯無效，檢察機關既可以依訴辯交易向法院起訴，請求確認協(xié)商內容的效力，也有權撤銷訴辯交易，重新審查起訴。被告人對于訴辯交易不服，其法定理由應當包括：①認罪并非出于自愿，是在脅迫或刑訊逼供、非法搜查扣押、非在職警官和非在職檢察機關人員辦理案件等非法情形下的協(xié)商；②沒有律師在場協(xié)助的情形下，被告人喪失理智或在非意識情形下作出的訴辯交易；③訴辯交易所基于的該當性事實被證據證明不存在，或阻卻違法性事由獲得了事實證明。發(fā)生如上三種情況，被告人可以在法院確認判決作出前撤銷訴辯交易。

對被害人的效力，被害人向檢察機關出具諒解書，表明其與被告人就法益損害達成協(xié)議，寬恕和諒解了被告人的行為，受損法益得以恢復，根據禁反言規(guī)則，被害人一旦向被告人出具諒解書，即表明其處分了損害法益的損害賠償請求權之實體權利和程序權利，檢察機關據此與被告人達成訴辯交易，被害人不得對之表示不服，否則，被告人有權撤銷賠償協(xié)議，追回對被害人的賠償。

對檢察機關的效力，檢察機關具有真實與客觀義務，只有被告人的行為具有該當性、沒有阻卻違法性事由存在并且在取得被害人諒解的前提下才能與被告人進行訴辯交易。換言之，行為不法與被害人諒解是訴辯交易的前提條件，一旦達成訴辯交易，根據禁反言規(guī)則，即對檢察機關產生約束力，檢察機關不得對放棄的起訴、放棄的罪和放棄的刑求再度起訴，否則，因行為違反禁反言規(guī)則、處分原則和一事不再理原則而無效。

對法院的效力，基于獨立審判原則，美國法院不受其當事人間訴辯交易的約束，但是，如果法官參與協(xié)商程序，并且當事人承諾將履行訴辯交易協(xié)議時，則對法院有約束力，否則無異于準許法官欺騙被告人和檢察官，這顯然不符合誠實信用和公正原則，足以構成撤銷判決的理由。

五、民商法學視野下的訴辯交易中國模式

訴辯交易制度并非憲法或現有法律所賦予的權力規(guī)定或制度效果，純粹是在實務壓力下不得已而為之的結果，是基于訴訟經濟目的變通而為的結果。單就筆者當年嘗試“訴辯交易”而言，一方面當事人，特別是有關領導或親朋好友找上門來為被告人“說情”，礙于“情面”，要求做好被害人的賠償工作，只要被害人的工作做通了，“不鬧了”“不告了”，就可以從輕考慮，然后，被告人一方告訴檢察官，被害人工作“做通了”并超額賠償了，但案件從輕處理后，卻有被害人四處上訪、到處告狀，為避免這一現象的出現，司法單位就讓被告人和被害人就達成刑事諒解寫一個刑事和解協(xié)議書，最好有對被告人不予追究或從輕減輕追究等內容的文書，也即刑事諒解書，現在看來，被害人成了訴辯交易最有力的“監(jiān)督者”，所以，不主張公法益受損案件進行訴辯交易的原因在此。另一方面案件本身的質量問題，有時偵查機關把案件做成“夾生飯”，退回補充偵查后“濤聲依舊”，疑罪從無，導致社會壓力太大，領導干預力強則又被逼無奈，這時以訴辯交易處理則是“最佳方式”。我國司法實踐為認罪協(xié)商制度的建立積累了一定的經驗[18]，但是，應當有法定要件和程序規(guī)制訴辯交易。

(一)民商法學視野下的訴辯交易成立要件

如合同有效成立的要件一樣，訴辯交易有效成立也必須符合一定的要件，形式要件包括：①被告人的行為不法。檢察機關必須舉證證明被告人的行為具備犯罪構成要件(該當性)、違法性，才能談得上有罪，也才能訴辯交易。②得到被害人諒解，這意味著只有損害私法益的刑事案件才可以訴辯交易，沒有直接被害人的包括國有資產被損害之類的公法益損害案件不得訴辯交易，以防訴辯交易演化成權錢協(xié)商，這也是中國國情決定的。在被害人諒解并且不至于引起社會公眾、社會輿論的普遍否定的情況下，除定罪問題外，應當對所有的刑事案件均可以在量刑、損害賠償等適用法律和案件善后問題上進行必要的協(xié)商”[19]。③有律師在場或參與。辯護律師的有效參與不僅有利于保障被追訴人的辯護權、防范冤錯案件，也有助于推動認罪協(xié)商及后續(xù)程序的順利進行[20]。律師參與訴辯交易，一方面保證被告人獲得刑事辯護的權利，另一方面為被告人訴辯交易提供法律幫助，主要是咨詢幫助。

訴辯交易的實質要件包括：①是檢察機關與被告人之間的協(xié)商，檢察機關代表國家和人民，檢舉指控犯罪，公安機關不得參與訴辯交易。②被告人自愿認罪，雙方自愿放棄各自部分權利，檢察機關自愿放棄部分指控權力內容，被告自愿放棄不自證其罪、與不利證據面對面的權利、強制取證權和上訴權等憲法權利和訴訟權利，檢察機關在訴辯交易之前，必須明白告知被告人如上權利。③檢察機關需明確告知被告人訴辯交易的法律后果，確保訴辯交易是被告人的理智行為而非隨意的魯莽行為。④訴辯交易協(xié)議簽署后，被告人有5日“冷靜期”或“反悔期”，在5個工作日內，被告人有權隨意撤銷訴辯交易，期滿不行使撤銷權的，訴辯交易發(fā)生法律效力。

(二)民商法學視野下的訴辯交易程序

只有被告人的行為具有該當性，即可產生行為具有形式違法性和無罪推定被推翻的法律效果，犯罪嫌疑人在刑事訴訟中的地位轉化為刑事被告人，檢察機關職責是審查行為的該當性、違法性。審查認為，該當性事實證明度不夠，可補充偵查，仍不能達到證明標準，即可作出撤銷案件的決定。該當性事實證據確實充分，即可審查阻卻違法性事由，沒有阻卻違法性事由或存在阻卻違法性事由的證明度達不到法定的證明標準，即可認定行為具有違法性，方可啟動訴辯交易程序，反之，就作阻卻違法性事由存在的事實認定，應當作出不起訴決定。

訴辯交易程序，檢察機關將行為的該當性、違法性事實、獲得證明的事實等證據書面告知被告人，被告人在法定期限內進行答辯，在被告人答辯中提出訴辯交易請求的，檢察機關必須與之進行訴辯交易談判。被告人在答辯中沒有提起訴辯交易請求的，檢察機關審酌被告人的答辯后，即可拿出訴辯交易方案交被告人考慮，被告人同意的，正式進入協(xié)商程序，不同意的，即可進入公訴程序。在指控協(xié)商中：協(xié)商結果判實刑的，需符合法定刑，即符合從輕、減輕處罰的法律規(guī)定；協(xié)商需判緩刑的，應當符合法定的緩刑條件；協(xié)商需作出不認為犯罪處理的，應當符合法律規(guī)定的不認為是犯罪的情形。在罪數協(xié)商中，協(xié)商放棄數罪，擇其部分指控的，應當將數罪的該當性事實、違法性事實和證據在訴辯交易書和請求確認協(xié)商結果的公訴書中一并列明。達成訴辯交易協(xié)議的，應當向法院起訴，請求法院裁判確認訴辯交易的效力。如果不屬協(xié)商案件或協(xié)商不成的案件，不能久協(xié)不決，應當及時公訴。

在被告人認罪案件中，法院沒有必要對定罪問題進行實質性的法庭審理，但應對量刑問題保留法庭審理的空間，尤其是對檢察機關與被告方事先達成的認罪協(xié)議，法庭也要對其合法性和合理性進行重新審查，聽取各方的辯論意見[21]。在訴辯交易程序中，法院只審查法律適用，不審查事實認定。審查被告人訴辯交易是否出于自愿、是否有律師在場以及其真實意思是否得到肯定答復后再審查協(xié)商內容是否違法。根據不法事實，確定罪名、刑種和法定刑幅度，罪名、刑種正確，協(xié)商的刑期在法定刑幅度內，即作出確認判決，反之，提出違法之處，要求檢察機關與被告人改正協(xié)商或補充協(xié)商，并對重新協(xié)商結果正確與否作出確認判決。如果協(xié)商結果仍然違法，則直接作出協(xié)商無效，檢察機關收到法院協(xié)商無效的裁判后，可重新協(xié)商，協(xié)商不成的即可直接起訴。檢察機關直接起訴的案件，既要對不法事實進行證明，還要對被告人責任能力事實、違法性認識事實、故意過失的事實、期待可能性事實等有責性要素事實進行舉證證明。如果提起公訴，公訴書必備內容包括：行為該當性、違法性、有責性事實的認定和證據、檢察機關控訴的法律依據以及具體求刑權方面內容(該內容應當是法定的、要式的)。

(三)訴辯交易與普通程序審判區(qū)別

在檢察階段，秉承檢察機關的客觀義務，客觀全面收集證據、合法準確認定案件事實。首先，要檢察被告人行為該當性事實證據是否達到確實充分的證明程度，得到肯定結論后，再檢察有無阻卻違法性事由，如果具有阻卻違法性事由則應作出不起訴決定，如果不具有阻卻違法性事由或阻卻違法性事由證明力不夠強則只能作為情節(jié)因素考量。其次，對于具有該當性事實和違法性事實獲得證明的，檢察機關才有與被告人訴辯交易的權力。在訴辯交易程序中，必須取得被害人諒解，反之則不能協(xié)商，這相當于國家強制定價權：國家給定一個交易方式，必須與被害人協(xié)商，取得諒解，否則，不能協(xié)商，這無疑加大被害人討價還價能力或籌碼。如果能夠協(xié)商，檢察機關就要作出提請法院確定協(xié)商內容與結果合法性的刑事判決書，如果不能協(xié)商或協(xié)商不成的，就要作出公訴決定，提請法院審判，但無論如何，訴辯交易體現了我國對多元訴訟程序的積極追求[22]。如果檢察機關公訴非訴辯交易的案件，需對該當性事實、違法性事實的認定或阻卻違法性事由、被告人責任能力的事實、違法性認識的事實、故意過失的事實、期待可能性的事實、具體求刑權所依據的事實和法律等內容進行全面的審查與判斷。構成要件存疑沒能排除合理懷疑，即使具有違法性，也因事實不清、證據不足，需作無罪判決，同理，行為具有該當性，但欠缺違法性時，也需作無罪判決。行為具有不法(具備該當性、違法性)，但損害的法益輕微，行為的人身危害性不大，在一般社會倫理觀念上也認為沒有科以刑罰的必要，即可作出構成犯罪但免于刑事處罰的判斷。如果當事人能夠通過訴辯交易，對一些輕罪，比如，法定刑3年以下有期徒刑的輕罪，可以不認為是犯罪，法院對訴辯交易內容作出刑事確認書，確認被和解的行為，不認為是犯罪(相當于無罪)。如果檢察機關公訴確認訴辯交易的結果與效力，法院只對訴辯交易內容是否合法進行審查與判斷，而不對事實進行裁判，這是訴辯交易裁判與普通程序裁判的最大區(qū)別。

六、結語

誕生、發(fā)達于美國的訴辯交易制度，既尊重被告人法律關系主體地位，又符合公平正義原則，具有很強的法律、社會和經濟效率性，為國家相關法律法規(guī)所采納，構建訴辯交易中國模式水到渠成：訴辯交易的主體是檢察機關和被告人，公安機關不能成為協(xié)商主體。能夠訴辯交易的案件類型必須是有被害人的私法益受損害的刑事案件，只有國家法益受損，沒有自然人、私法人或其他組織作為被害人的刑事案件，不得訴辯交易。協(xié)商的前置要件包括：行為不法得到證明、取得被害人諒解、有律師參與。協(xié)商的成立要件包括：被告人自愿、被告人對訴辯交易意義有清晰的認識以及被告人能夠理智地理解訴辯交易的行為后果。訴辯交易成立后，檢察機關向法院起訴，請求確認訴辯交易的法律效力。法院只審查訴辯交易是否出于自愿、是否是其真實意思表示、是否有律師參與、協(xié)商內容是否存在法律明令禁止協(xié)商的情形等符合法律規(guī)定的要件，不對事實認定進行審查。法院確認訴辯交易的裁判作出后即發(fā)生法律效力，各方沒有抗訴權、上訴權，但符合法定再審要件的，可以申請再審。

注釋：

①參見Lafler v.Cooper, 132 S.Ct.1376 (2012)。

②參見Brady v.United States,397 U.S.742 (1970)。

③參見North Carolina v.Alford,400 U.S.25(1970)。

④參見Bryan A.Garner,Black’sLawDictionary(2006)。