知識產權條約視角下新型競爭行為的規(guī)制

馮術杰

內容提要：科技與商業(yè)模式發(fā)展所催生的新型競爭行為給我國法制帶來諸多挑戰(zhàn)，各國競爭法的發(fā)展也面臨共同的難題：禁止不正當競爭一般條款的適用方法在各國間差異很大，不正當競爭行為的類型化界定鮮有發(fā)展。在此背景下，應充分重視知識產權條約的作用。《保護工業(yè)產權巴黎公約》所確立的不正當競爭行為定義和三種主要類型至今仍對各國的立法和實踐具有重要指導意義；《歐盟不正當商業(yè)行為指令》和TPP將消費者權益保護列為反不正當競爭法的價值目標和不正當競爭行為的認定標準。我們應借鑒其來完善我國的反不正當競爭法制以更好地規(guī)制新型競爭行為。

自19世紀末《保護工業(yè)產權巴黎公約》（以下簡稱《巴黎公約》）和《保護文學藝術作品伯爾尼公約》簽訂以來，知識產權法國際協調的步伐從未停止，這對經濟全球化的發(fā)展起到了至關重要的作用。知識產權問題一直是多邊或雙邊貿易國際條約的重要組成部分，《跨太平洋伙伴關系協定》①TPP是12個環(huán)太平洋國家之間的貿易協定，不包括中國。最終提案于2016年2月4日在新西蘭奧克蘭簽署，目前正在等待批準生效。（以下簡稱TPP）和《中澳自由貿易協定》②Austl.-China, June 17, 2015, [2015] ATS 15.便是最新的例證。在專利法、商標法和著作權法領域，各國法律也隨著國際協調而明顯趨同。與此形成鮮明對比的是，反不正當競爭法的國際協調自20世紀中葉以來鮮有進展。然而，經濟全球化的縱深發(fā)展要求各個國家和地區(qū)必須對反不正當競爭法進行協調。③參見APEC Principles to Enhance Competition and Regulatory Reform（9.13，1999）,載 https://www.apec.org/Meeting-Papers/Leaders-Declarations/1999/1999_aelm/attachment_apec.aspx，最后訪問日期：2018年7月8日。這種協調與知識產權法的國際協調同樣重要，因為二者的目的和意圖是相同的，即知識產權法和反不正當競爭法都致力于維護公平的市場競爭環(huán)境和保護企業(yè)之間的競爭優(yōu)勢差異。④See Nuno Pires de Carvalho, Current Trends in the Multilateral Evolution of Unfair Competition Law, in Jacques de Werra, Dé fis du droit de la concurrence déloyale, Schulthess 2014 p.1-29.

各國法律間的分歧會影響企業(yè)在不同地域的商業(yè)行為從而扭曲國際市場，這種現象在網絡商業(yè)活動領域尤為突出?；ヂ摼W以革命性的方式推動了超越領土觀念的全球化發(fā)展，新的商業(yè)模式和復雜多樣的競爭行為給傳統(tǒng)的反不正當競爭法帶來了新的挑戰(zhàn)?！稓W盟不正當商業(yè)行為指令》（第2005/29號）即專門強調了規(guī)制互聯網領域競爭活動的重要性。⑤See European Commission, Guidance on the Implementation/Application of Directive 2005/29/EC on Unfair Commercial Practices,Accompanying the Document Communication from the Commission to the European Parliament, the Council, the European Economic and Social Committee and the Committee of the Regions, at 121–51, COM (2016) 320 final (May 25, 2016) (Sec. 5.2, Online sector).2015年，中國法院共受理了2025件不正當競爭案件，⑥參見最高人民法院民事審判第三庭編：《中國法院知識產權司法保護狀況（2015年）》，人民法院出版社2016年版，第2頁。在北京市海淀區(qū)人民法院受理的總計238件不正當競爭案件中，有160件與網絡有關，占比達67%。而從2012年至2015年，海淀區(qū)人民法院審理了占中國10%以上的不正當競爭案件，其中2/3與網絡有關。⑦參見北京市海淀區(qū)人民法院課題組：《北京市海淀區(qū)人民法院關于網絡不正當競爭糾紛案件的調研報告》。很多新型的競爭行為難以被納入既有法律規(guī)范的調整范圍，反不正當競爭一般條款的適用相當普遍，而從抽象的原則到具體的事實關系，這給法律的解釋和適用帶來很大的挑戰(zhàn)。在處理這一棘手問題時，實務界與學界均沒有考慮有關國際條約的重要指導意義。盡管《巴黎公約》的相關條款在中國是自動執(zhí)行的，但知識產權條約在反不正當競爭領域對中國本土法律的解釋和適用并沒有發(fā)揮任何作用。此外，國際上關于反不正當競爭法的最新發(fā)展也應成為我國立法和司法的有益參考。

截至目前，有關不正當競爭的最重要的條約規(guī)定是《巴黎公約》第10條之二，該條規(guī)定了不正當競爭行為的定義和3種典型的不正當競爭行為，即混淆、商業(yè)詆毀和虛假宣傳（誤導）。本文將首先評析我國法院在新型競爭案件中面臨的法律適用挑戰(zhàn)與探索努力，然后在比較法層面考察各國反不正當法適用中的共性難題，隨后指出相關條約中的反不正當競爭規(guī)則的現實重要性，最后再評估條約中的相關規(guī)則適用于新型不正當競爭行為的可能性，并在此基礎上指出知識產權條約對完善我國反不正當競爭法制的意義。

一、新型競爭行為給法制帶來的挑戰(zhàn)

2016年，北京市海淀區(qū)人民法院受理網絡不正當競爭案件179件，審結128件。這些案件涉及下拉搜索提示詞服務、搜索引擎服務、社交媒體軟件（聊天軟件）、工具軟件、軟件不兼容、干擾商業(yè)模式和網絡游戲等眾多方面。我國1993年《反不正當競爭法》列舉了11種不正當競爭行為的具體類型，并規(guī)定了禁止不正當競爭的一般條款。⑧參見1993年《反不正當競爭法》第2條。因很多新型不正當競爭行為不能為立法列舉的11種行為所涵蓋，法院為此大量適用一般條款予以裁判。以北京市海淀區(qū)人民法院為例，2015年共有93件網絡競爭案件適用反不正當競爭法一般條款予以裁判，占該院受理的不正當競爭案件總數的58%。我國法院在涉及新型不正當競爭行為的眾多案件中適用了反不正當競爭法一般條款，這給法院審判工作帶來了巨大的挑戰(zhàn)，但鮮有對一般條款的解釋與適用作出方法或理論上的顯著推進。⑨最高人民法院關于“海帶案”的判決屬于對于一般規(guī)則解釋和適用的發(fā)展。參見山東省食品進出口公司、山東山孚日水有限公司、山東山孚集團有限公司訴青島圣克達誠貿易有限公司、馬達慶不正當競爭糾紛申請再審案，最高人民法院 （2009）民申字第1065號民事裁定書。有的案件中法院簡單地憑借道德直覺適用一般條款，有的案件中法院基于對原告合法商業(yè)模式的保護認定被告行為不正當，有的案件中法院基于原告的某種財產利益認定被告的行為不正當，但這些判決中的法律解釋和適用方法的理論合理性仍值得推敲。實際上，從知識產權條約的角度看，某些所謂新型競爭行為完全可以被條約中的反不正當競爭規(guī)則所調整。比如我國法院創(chuàng)設的“非公益必要不干擾原則”所要規(guī)制的某些競爭行為就屬于這種情形。以下以“百度訴奇虎案”中的互聯網相關競爭行為為例進行分析。

（一）互聯網相關的新型競爭行為

“百度訴奇虎案”中，網絡用戶在電腦上安裝360殺毒軟件后，百度搜索引擎的某些搜索結果頁面會出現警告標識，點擊警告標識，網絡用戶會看到兩種通知：一種通知以警告的形式提醒網絡用戶相關網站是危險的，因為它可能傳播攻擊用戶計算機的電腦病毒，例如“特洛伊木馬”；另一種通知聲稱網站存在風險，因為網站上存在欺詐或未經證實的消息，網站上的廣告會誤導網絡用戶落入陷阱。如果網絡用戶點擊警告提醒中的“保護網絡瀏覽器”一詞，網絡用戶將會被帶往奇虎公司的網站，并被逐步引導安裝360安全瀏覽器。⑩參見百度在線網絡技術（北京）有限公司等與北京奇虎科技有限公司等不正當競爭糾紛上訴案，北京市高級人民法院（2013）高民終字第2352號民事判決書。

法院認為，根據非公益必要不干擾原則，與網絡有關的服務或產品應當和平共存，產品或服務提供者不應干擾競爭對手的業(yè)務，也不能干涉最終用戶的選擇。這種干擾只有在出于保護公益的必要時才被允許。此案中，法院認為，奇虎公司的警告標識干擾了百度公司的搜索引擎服務，明顯違反了非公益必要不干擾原則，既不合法也不必要。同時，法院認為奇虎公司在公共利益與網絡安全的幌子下，將警告標識設置在百度搜索結果上，最終目的其實是推廣自己的互聯網瀏覽器。

最高人民法院在再審判決中進一步指出，奇虎公司與百度公司是地位平等的民事主體，奇虎公司既無權評估百度網站的運行，也無權對其采取措施。奇虎公司作為市場主體，不能代表消費者的公共利益，因此不得以公共利益的名義干擾被上訴人的商業(yè)模式。?參見北京奇虎科技有限公司與北京百度網訊科技有限公司、百度在線網絡技術（北京）有限公司商標權屬糾紛申請再審案，最高人民法院（2014）民申字第873號民事裁定書。

非公益必要不干擾原則同樣適用于被告設置下拉提示詞的不正當競爭行為。奇虎公司的導航網站（hao.#）上包含百度的搜索引擎框，通常情況下，如果網絡用戶在百度網站中輸入一個搜索關鍵字，百度的相關提示詞會出現在輸入框下方，這些下拉提示詞會使網絡用戶進入與該搜索詞相關的某些預設的網站。但當網絡用戶在奇虎公司的瀏覽器上使用百度搜索引擎時，奇虎公司改變了百度在其搜索框上向用戶提供的下拉提示詞，引導用戶訪問奇虎公司預設的網站。北京市高級人民法院認為，奇虎公司的行為干擾了百度搜索服務的正常運行，并阻止了網絡用戶正常使用百度提供的搜索結果。這種干擾不出于任何公共利益的需要，其唯一的目的和結果是使奇虎公司獲得更多的用戶訪問量，屬于《反不正當競爭法》第2條意義上的不正當競爭行為。

（二）反不正當競爭法適用中的問題

北京市高級人民法院在“百度訴奇虎案”中創(chuàng)設的非公益必要不干擾原則，是我國法院近年在處理新型競爭行為的司法實踐中最重要的法律創(chuàng)新，盡管理論上對其合理性仍存在爭議。這一原則在很大程度上得到了最高人民法院在該案再審程序中的支持，因此也被一些法院在特定案件中加以援引和適用。

從反不正當競爭法的角度看，將該原則作為不正當競爭行為的認定標準值得商榷。最根本的問題是，適用該原則會造成限制市場主體競爭自由的后果。自由競爭的原則賦予了市場經營者為謀求自身利益而采取任何競爭措施的權利，即使損害了競爭者的利益，也不必出于公共利益的需要。這一原則在私法中是最為基礎的，即法無明文禁止即允許。因此，它會驅使市場經營者形成這樣一種認識，即只要不違法和不違背誠實信用原則，就可以妨礙或損害到競爭對手的業(yè)務。在虛擬空間，競爭自由就可能包括鏈接到競爭對手的服務器或在必要時修改競爭者的軟件和代碼。但這些行為不能與真實世界中侵犯私人財產的違法行為相提并論，因為根據保護個人隱私、保密信息和財產權利等要求，未經允許侵入他人住所或辦公場所是不被允許的。非公益必要不干擾原則的適用會導致法律邏輯發(fā)生以下變化，即從自由的邏輯到授權的邏輯。根據授權的邏輯，競爭行為（干擾或妨礙競爭者）只有在出于保護公共利益的必要時才能被允許。相反，自由的邏輯認為競爭行為都是合法的，除非被認定為不正當或構成侵權。換個角度看，這一原則的適用需要先認定有關競爭行為是對競爭者的“干擾”，但這一具有否定意義的概念的認定標準并不清晰。2017年修訂《反不正當競爭法》時引入的關于網絡競爭行為的專門條款，?2017年修訂后的《反不正當競爭法》第12條規(guī)定，經營者利用網絡從事生產經營活動，應當遵守本法的各項規(guī)定。經營者不得利用技術手段，通過影響用戶選擇或者其他方式，實施下列妨礙、破壞其他經營者合法提供的網絡產品或者服務正常運行的行為：（一）未經其他經營者同意，在其合法提供的網絡產品或者服務中，插入鏈接、強制進行目標跳轉；（二）誤導、欺騙、強迫用戶修改、關閉、卸載其他經營者合法提供的網絡產品或者服務；（三）惡意對其他經營者合法提供的網絡產品或者服務實施不兼容；（四）其他妨礙、破壞其他經營者合法提供的網絡產品或者服務正常運行的行為。在很大程度上體現了非公益必要不干擾原則的精神，但該原則仍可發(fā)展改進：法律沒有在抽象意義上一般性地禁止所有干擾行為，而是結合網絡活動中的常見情形在司法經驗的基礎上對不正當行為作了列舉。這就在很大程度上限縮了該原則的適用范圍。

值得注意的是，面臨科技與商業(yè)模式的發(fā)展而帶來的新型競爭行為，反不正當競爭法的一般條款和傳統(tǒng)類型化競爭行為條款如何適用，不僅是我國立法者和司法者面臨的挑戰(zhàn)，也是各國反不正當競爭法發(fā)展中的共性難題。

二、各國反不正當競爭法的共性難題

很多大陸法系國家都設置了與《巴黎公約》相同或類似的反不正當競爭法機制，對于這些國家而言，其法制運行所面臨的共同挑戰(zhàn)主要是如何識別法定類型之外的不正當競爭行為，即如何在具體案件中適用禁止不正當競爭的一般規(guī)則。由于法律文化、法律體系以及司法制度等方面的原因，不同國家的做法各有特點，從比較法的角度研究各國的法律解釋和適用對于評估國際層面的法律協調和完善國內法制度都具有重要意義。

（一）不正當競爭行為的認定標準難以定義

與狹義上的知識產權法不同，反不正當競爭法在不同國家的理論、立法和實踐方面存在很大的差異。首先，不正當競爭是大陸法系非常重要的概念，但仍未被納入普通法系。在大陸法系國家，規(guī)制不正當競爭行為的所有規(guī)則都被這一概念所統(tǒng)領，系統(tǒng)的理論和專門的審判規(guī)則也圍繞著這一概念得到發(fā)展。?See Jennifer Davis, Unfair Competition Law in the United Kingdom, in Reto M. Hilty & Frauke Henning-Bodewig eds., Law against Unfair Competition – Towards a New Paradigm in Europe? Springer, 2007, p.183–98.在普通法系國家，例如英國，不正當競爭的概念在立法和判例中都是缺失的；在美國，雖然不正當競爭的概念已經出現，?同注釋?。但其涉及的范圍僅局限于反假冒以及與商業(yè)詆毀和消費者保護有關的法律。其次，大陸法系的不同國家在認定不正當競爭行為的一般方法上也存在分歧。例如，法國適用《法國民法典》原第1382條（現第1240條）的一般侵權責任規(guī)則，?See Jér?me Passa, Contrefa?on et Concurrence Déloyale, Litec, p.3–4 (1996).但德國、瑞士、比利時、盧森堡和意大利等國家適用專門的反不正當競爭法。從這個角度來看，《巴黎公約》在協調各國反不正當競爭法方面的貢獻非常值得稱道，它在求同存異的基礎上促使兩大法系的不同國家采納了禁止不正當競爭一般規(guī)則和三種不正當競爭行為類型的定義。但是，《巴黎公約》的上述條款仍需在各國的本土法制中被解釋和適用。

各國的法律盡管存在差異，但仍具有一個共同點，即都承認競爭法的目的是保護和恢復公平的競爭秩序。為此，應保護市場經濟中的競爭自由。根據自由競爭原則，所有專業(yè)人員平等地享有吸引競爭對手客戶的權利，這種競爭引起的損害是合法的。但自由競爭也存在限制，即其不應被濫用，濫用自由即構成不正當競爭。在適用反不正當競爭法時，應該始終秉持這樣一種理念：既要反對不正當競爭，也要捍衛(wèi)自由競爭，這兩者同等重要。因此，在確立反不正當競爭法的實質性內容和相關規(guī)則時，應當借助各種因素實現這兩者之間的平衡。

比較各國如何定義和適用禁止不正當競爭的一般規(guī)則在方法論上很有價值。例如，法國法適用民事侵權行為的一般構成要件，即過錯、損害后果和因果關系。其中，過錯是主要因素，但不需要惡意。Passa教授將不正當競爭行為定義為“背離謹慎的職業(yè)者的正常行為標準、扭曲競爭關系的平衡、打破競爭對手間機會均等的行為”。?See Jér?me Passa, Contrefa?on et Concurrence Déloyale, Litec, p.16-17(1996).1909年修訂的《德國反不正當競爭法》將不正當競爭行為定義為違反善良風俗的行為，但在2004年該法修訂時，這一道德性定義被新的定義所替代，即不正當競爭行為是指有害于競爭對手、消費者或其他市場主體并以非微不足道的方式損害競爭的行為。?Gesetz gegen den Unlauteren Wettbewerb [UWG] [Act Against Unfair Competition], Mar. 3, 2010, BGB. I at 254, art. 3 (Ger.). 轉引自范長軍著：《德國反不正當競爭法研究》，法律出版社2010年版，第145-147頁?！稓W盟不正當商業(yè)行為指令》將不正當商業(yè)行為定義為“未盡到相關領域有關專業(yè)人士的職業(yè)勤勉義務并且扭曲一般消費者的經濟行為的做法，如果這種做法影響到一般消費者在知情情況下的決定（informed decision）能力，從而致其作出在其他情況下不會為之的交易決定”。?《歐盟不正當商業(yè)行為指令》第5.2條。職業(yè)勤勉義務是指“商家被合理期望的其對待消費者的專門技巧和注意義務的標準，這種標準與誠實的市場做法和/或該商業(yè)領域的誠實信用原則相當”。?《歐盟不正當商業(yè)行為指令》第2條（h）項?！度鹗柯摪罘床徽敻偁幏ā芬?guī)定，不正當競爭是指以欺騙性或任何違反誠實信用原則的方式影響競爭者之間或供應商與客戶之間關系的行為。?Loi fédérale contre la concurrence déloyale [LCD] [Federal Act on Unfair Competition], Mar. 1, 1988, RO 1988223, art. 2 (Switz.).我國1993年《反不正當競爭法》第2條規(guī)定，經營者應當遵循自愿、平等、公平、誠實信用原則，遵守公認的商業(yè)道德；不正當競爭行為是指損害其他經營者或者消費者的合法權益，擾亂社會經濟秩序的行為。最高人民法院同樣將不正當競爭行為定義為違反誠實信用原則和公認商業(yè)道德的行為。?參見注釋⑧。

法國法中普遍存在的過錯概念，德國法中的“不正當”概念和我國法律中的“誠實信用和商業(yè)道德”概念，在司法實踐中非常抽象而難以適用。?參見鄭友德、范長軍：《反不正當競爭法一般條款具體化研究——兼論〈中華人民共和國反不正當競爭法〉的完善》，載《法商研究》2005年第5期。歐盟法中的職業(yè)勤勉義務標準并未對一般規(guī)則的適用提供實質性的可操作標準，盡管其為對競爭行為的評價提出了更為具體的參照標準和確定方法。通常認為，對不正當競爭行為的構成要件給出一個具體的定義或建立一套統(tǒng)一的操作標準是不可能的，亦無幫助。?J. Thomas McCarthy, McCarthy on Trademarks and Unfair Competition, Thomson West (4th ed. 1996, update 2016), §1:8;See Jér?me Passa, Contrefa?on et Concurrence Déloyale, Litec, p.20(1996).人們普遍認為，允許法院在一般原則的指導下根據個案作出決定是解決這一問題最為適當的方法。?J. Thomas McCarthy, McCarthy on Trademarks and Unfair Competition, Thomson West (4th ed. 1996, update 2016), §1:9;See Jér?me Passa, Contrefa?on et Concurrence Déloyale, Litec, p.20(1996).基于此，一方面，法律對于不正當競爭行為不能詳盡列舉；另一方面，既往判例所積累的司法經驗應在反不正當競爭法的解釋和適用方面發(fā)揮至關重要的作用。前者應被立法者所采納；后者被司法者所采用。此外，對制止不正當競爭行為的一般規(guī)則、法定的不正當競爭行為類型和認定不正當競爭行為的司法判例這三者應作關聯解釋，一般規(guī)則是后兩者的基礎與靈魂，后兩者是前者的具體化及其發(fā)展的有效指引。各國的立法和司法以有機互動的方式將法律邏輯的提升與司法經驗的積累相結合以應對紛繁復雜的商業(yè)實踐給法制帶來的挑戰(zhàn)。這一過程必然帶有各國法律文化、司法制度和相關法律體系的本土色彩，而反不正當競爭法領域的實踐更是如此：一方面，作為不正當競爭行為根本性判斷標準的商業(yè)道德必然帶有各國相關領域商業(yè)實踐的歷史和文化色彩；另一方面，各國的相關公眾所處的商業(yè)環(huán)境各不相同，對有關競爭行為的認識水平也必然存在差別。在這種情況下，要提取各國反不正當競爭法一般規(guī)則適用的共同經驗必然不易，國際層面的進一步協調也就自然進程緩慢。

（二）不正當競爭行為的類型化界定困難

基于上述原則指導下發(fā)展起來的法律理論與司法實踐，在若干方面為法院提供了不同程度的有效指引。例如競爭者利益、消費者利益和公平的經濟秩序均是設定競爭行為評判標準方面有用的概念，職業(yè)勤勉義務和商業(yè)道德是進一步確定經營者過錯的標準。在司法實踐和法學研究的過程中，人們試圖建立可以與《巴黎公約》第10條之二列舉的3種不正當競爭行為相并列的新的行為類型，但并未取得令人滿意的結果。

德國法院關于適用禁止不正當競爭一般規(guī)則的判例分為四類，即妨害消費者購買決定的行為、阻礙競爭的行為、不正當模仿行為和非法占用行為（illegal appropriation）。?范長軍著：《德國反不正當競爭法研究》，法律出版社2010年版，第145-147頁。但是每種類型之間缺乏共同的適用條件，且分類只是對法律解釋和適用的指導。法國的Roubier教授將不正當競爭行為分為四種非窮盡列舉的類型：混淆、商業(yè)詆毀、破壞競爭對手的公司管理（比如不正當的“挖人”）和引起市場的混亂。?Paul Roubier, Le Droit de la Propriété Industrielle, Litec, p.505 (1952).后兩種是新類型，但范圍太大，沒有具體適用標準。

比較法上，各國在不正當競爭行為類型化方面共同存在的一個更為具體的例子是“搭便車”行為。“搭便車”在法國法上被稱為“寄生（parasitisme）”行為，指的是不當利用其他競爭者的創(chuàng)新成果或投資成果的行為，在法國的司法實踐中經常被援引和適用。它是與《巴黎公約》規(guī)定的3種類型的不正當競爭行為所平行的一類行為。但是如果“寄生”行為的適用條件不能被合理界定，則這一規(guī)則的適用就會缺乏正當性，因為模仿本身是一種合法的自由。原則上，不受知識產權法保護的創(chuàng)造都處于公有領域，任何人都可以模仿和利用。Passa教授認為，法國法上的“寄生”行為應當根據《巴黎公約》第10條之二的混淆標準來界定，否則它沒有存在的正當性。?See Jér?me Passa, Contrefa?on et Concurrence Déloyale, Litec, p.274-295(1996).在德國法上，“寄生”是指“不正當模仿”，但由于自由模仿原則的存在，德國法僅禁止引起產品或服務來源混淆或不正當利用或損害競爭者商譽或者侵犯競爭者商業(yè)秘密的模仿。?UWG (Ger.), art. 4.9. 參見范長軍著：《德國反不正當競爭法研究》，法律出版社2010年版，第149-151頁。然而，此項規(guī)則所涵蓋的第一種和第二種情形，可以被看作廣義的混淆或商標淡化，沒有必要作為一種新型的不正當競爭行為。

截至目前，《歐盟不正當商業(yè)行為指令》是《巴黎公約》之后對不正當競爭行為的類型化最成功的條約性文件，它列舉了31種不正當商業(yè)行為，也規(guī)定了侵害性商業(yè)行為和誤導性商業(yè)行為的適用條件，進一步發(fā)展了禁止不正當競爭的一般規(guī)則。我國法院采用的非公益必要不干擾原則，也是對反不正當競爭法一般條款解釋的一種嘗試，盡管該原則的適用范圍值得進一步探討。

三、國際條約中的反不正當競爭規(guī)則

《巴黎公約》實現了反不正當競爭法的第一次國際協調，締約方從保護競爭者利益的角度所達成的原則和規(guī)則至今仍起著重要作用。1994年《與貿易有關的知識產權協議》（《TRIPS協議》）在反不正當競爭法方面僅規(guī)定了“商業(yè)秘密”的保護，而沒有在反不正當競爭法的原則或理念方面作出貢獻。?See art.39 of TRIPs Agreement.相反，歐洲和亞太地區(qū)相關的國際協調揭示了消費者利益保護在反不正當競爭法發(fā)展中的重要性，對各國法的發(fā)展具有重要啟示。

（一）《巴黎公約》：反不正當競爭法國際協調的基石

1900年《巴黎公約》將制止不正當競爭作為知識產權保護問題納入協調范圍，隨后在1911年和1958年的修訂會議上增加規(guī)定了不正當競爭行為的定義和不正當競爭行為的3種具體類型，從而形成了現在的《巴黎公約》第10條之二。?《巴黎公約》在這方面的談判情況，參見Nuno Pires de Carvalho, Current Trends in the Multilateral Evolution of Unfair Competition Law, in Jacques de Werra, Dé fis du droit de la concurrence déloyale, Schulthess 2014 p.1-29.該條款對反不正當競爭法的國際協調有三個貢獻。?《巴黎公約》第10條之二條的解釋，參見G.H.C. Bodenhausen, Guide to the Application of the Paris Convention for the Protection of Industrial Property as Revised at Stockholm in 1967, Geneva：BIRPI 1968, p.142–6.第一，它首次在國際條約中就制止不正當競爭行為作出了一般規(guī)定；第二，它首次在國際層面為不正當競爭行為提供了定義，即任何違背工商業(yè)活動中的誠實慣例（honest practice）的行為均構成不正當競爭；該定義從國際層面確立了認定不正當競爭行為的基本準則。雖然反不正當競爭法具有深刻的道德根源，?同注釋③。但作為《巴黎公約》評價標準的道德原則的解釋和適用，應該取決于相關商業(yè)領域的道德原則，即使這些原則與日常生活中遵循的一般道德原則不一致。特別是，自由競爭應當被充分尊重，反不正當競爭措施不應為其設置不公正的障礙。第三，《巴黎公約》列舉了3種具體的不正當競爭行為，即以任何手段與競爭者的營業(yè)場所、商品或工商業(yè)活動造成混淆的行為；在商業(yè)活動中損害競爭者的營業(yè)場所、商品或工商業(yè)活動信用的虛假表述；商業(yè)活動中易于使公眾對商品的性質、制作方法、特征、用途或數量產生誤認的表示或陳述。?參見《巴黎公約》第10條之二。

值得注意的是，雖然大陸法系國家與普通法系國家的法律實踐存在差異，《巴黎公約》第10條之二列舉的是所有締約方都認同且予以禁止的三種不正當競爭行為，即使其適用范圍和條件在各國有所不同。但是不正當競爭行為的一般概念僅存在于大陸法系國家，將其一般定義納入《巴黎公約》是反不正當競爭法國際協調最重要的成果。?See Frauke Henning-Bodewig, International Unfair Competition Law, in Reto M. Hilty & Frauke Henning-Bodewig eds., Law against Unfair Competition – Towards a New Paradigm in Europe? Springer, 2007, p.55.自1958年《巴黎公約》修訂后，反不正當競爭法的國際協調發(fā)展緩慢。?同注釋③?！栋屠韫s》第10條之二一直是多個區(qū)域性條約的重要參考文件，例如《卡塔赫納協定》和《南方共同市場條約》。?參見［德］弗諾克·亨寧·博德維希主編：《全球反不正當競爭法指引》，黃武雙、劉維、陳雅秋譯，法律出版社2015年版，第98-100頁。但這三個區(qū)域性條約的發(fā)展程度均不如《巴黎公約》對反不正當競爭法的國際協調深入。

《巴黎公約》的局限性在于其關注的僅是市場競爭者的利益。1958年的里斯本會議將禁止誤導消費者條款引入《巴黎公約》，表明了從只保護競爭者利益的局限到重視消費者利益保護的路徑開啟。?See Marcus H?pperger & Martin Senftleben, Protection Against Unfair Competition at the International Level-The Paris Convention, the 1996 Model Provisions and the Current Work of the World Intellectual Property Organization, in Reto M. Hilty & Frauke Henning-Bodewig eds., Law against Unfair Competition-Towards a New Paradigm in Europe? Springer, 2007, p.55.20世紀60年代，消費者權利運動促成了國內和國際的消費者權利保護立法。?1962年3月15日，美國總統(tǒng)約翰·F.肯尼迪在美國國會發(fā)表演講，贊揚了四項基本的消費者權利，即安全權利、知情權、選擇權和知情權。聯合國通過聯合國指導方針將消費者保護擴展成八項權利（另包括滿足基本需求的權利、賠償的權利、受教育權和健康的環(huán)境的權利），此后各國紛紛承認這些權利。另參見孔祥?。骸墩摲床徽敻偁幏ǖ男露ㄎ弧?，載《中外法學》2017年第3期。這些法律的目的是防止從事欺詐或不正當競爭行為的特定企業(yè)獲得超過競爭對手的優(yōu)勢。消費者保護與市場競爭之間的內在聯系表明，消費者保護已經成為反不正當競爭法價值目標的重要組成部分。

（二）《歐盟不正當商業(yè)行為指令》和TPP：消費者權益保護維度上的新發(fā)展

2005年的《歐盟不正當商業(yè)行為指令》和2016年的TPP強調在反不正當競爭法中加強對消費者權利的保護，標志著反不正當競爭法在國際層面上的新的發(fā)展維度。

《歐盟不正當商業(yè)行為指令》要求成員國將指令中的條款原樣納入國內法而不得修改轉化，以此在歐盟國家之間實現該領域法律的最大協調。?在《歐盟不正當商業(yè)行為指令》誕生之前，歐洲共同體法院對于消費者權益在反不正當競爭法中的保護起到了重要的推動作用。See Frauke Henning-Bodewig, Unfair Competition Law: European Union and Member States, Kluwer Law International (2006), p.26.該指令是反不正當競爭法在消費者權益保護維度上發(fā)展的里程碑，其適用對比較法產生了深遠的影響。歐盟該指令適用于經營者與消費者之間的交易行為，但該交易行為的定義涵蓋了商家的任何作為或不作為，行為或表述，甚至包括廣告和促銷在內的商業(yè)宣傳和傳播，只要這些行為與向消費者推廣、銷售或提供商品的活動直接相關。因此，其適用范圍非常廣泛，幾乎涵蓋了企業(yè)對消費者的所有商業(yè)行為。根據《歐盟不正當商業(yè)行為指令》第5條第2款的規(guī)定，如果一個商業(yè)行為同時滿足以下兩個基本條件，則構成不正當行為：一是它違反了相關行業(yè)領域中有關職業(yè)人員所應有的職業(yè)勤勉標準；二是它足以扭曲普通消費者的經濟行為，即影響到其作出相關交易決定的能力，而這些交易是其在其他情況下不會達成的。?《歐盟不正當商業(yè)行為指令》第5.2條規(guī)定，不公平的商業(yè)行為符合下列條件：（a） 違反職業(yè)勤勉（professional diligence）義務的要求；（b）對某種產品所指向的普通消費者或者某種商業(yè)行為所針對的特殊消費群體的經濟行為造成了或可能造成實質性的扭曲。需要特別指出的是，該項指令包含兩種不正當商業(yè)行為，即誤導性行為（misleading practices）和侵犯性行為（aggressive practices）。誤導性行為是對《巴黎公約》中混淆和誤導行為的演化。侵犯性行為的定義則是在國際層面上對反不正當競爭法的創(chuàng)新。《歐盟不正當商業(yè)行為指令》列舉了31種違法競爭行為和不正當競爭行為。該指令規(guī)則的適用包括三步：如果被控行為屬于列舉的不正當競爭行為類型，它本身就是不正當的；否則，按照條約對誤導性行為（第6條和第7條）和侵犯性行為（第8條和第9條）的定義進行判斷；對于不屬于上述范圍的行為，則根據指令對不正當商業(yè)行為的一般定義進行評價。在對不正當商業(yè)行為一般定義的適用中，需要認定該項行為是否違反相關領域和職業(yè)中的勤勉義務，并且認定其是否實質性地扭曲了一般消費者的經濟行為（第5.1條）。應當指出，《歐盟不正當商業(yè)行為指令》一方面對于侵害消費者利益的典型不正當競爭行為進行了列舉；另一方面將侵犯性商業(yè)行為的定義作為一大類侵害消費者權益的不正當行為的認定標準。這標志著通過消費者權益保護對不正當競爭進行界定和規(guī)制的新時代的到來。意大利實施《歐盟不正當商業(yè)行為指令》前三年的經驗表明，侵害性行為在通信、能源和金融領域最為常見，而誤導性行為則通常發(fā)生于食品、生活服務、工業(yè)和旅游業(yè)。?See Avv. Antonio Mancini, Directive 2005/29/CE on Unfair Commercial Practices (PowerPoints). Conference in Belgrade, 23 Feb. 2011.

TPP將促進經濟效率和保護消費者福利作為反不正當競爭法的雙重目標，并強調消費者保護的政策和執(zhí)法對于自由貿易區(qū)（free trade area）有效和競爭的市場建設的重要性。?See TPP, arts. 16.1.1 & 16.6.1, 載 https://ustr.gov/sites/default/ files/TPP-Final-Text-Competition.pdf (last visited July 8, 2018). 最后訪問日期：2018年10月5日。在此基礎上，TPP列舉了3種對于消費者的欺詐（fraudulent）和欺騙（deceptive）行為。?具體是：（a）對重要事實的虛假陳述（包括默示的虛假陳述），導致被誤導的消費者經濟利益的顯著損害；（b）在消費者付款后，未向消費者提供產品或服務；（c）在未經授權的情況下，收取或預支消費者的金融、電話或其他帳戶費用。但是，其中兩項并不涉及競爭利益，并且可由合同法規(guī)制，?與TPP相比，《歐盟不正當商業(yè)行為指令》將合同法的的保護范圍與反不正當競爭法的保護范圍區(qū)分開來，因此，《歐盟不正當商業(yè)行為指令》側重于規(guī)制合同之前和合同之后的事項。第三項規(guī)定是關于誤導性行為的，但其并未在《巴黎公約》的基礎上增添新的內容?？梢奣PP的貢獻不在于具體規(guī)則，而在于明確了消費者利益是反不正當競爭法的價值目標之一。消費者權益保護法主要是對特定交易關系中的消費者的保護，而反不正當競爭法則側重于一般意義上的消費者利益保護。?參見孔祥俊：《保護經營者和消費者與維護公平競爭機制的關系——從一起行政訴訟案的法律適用談反不正當競爭法的立法目的》，載《工商行政管理》2000年第5期。因此，兩者盡管相互獨立但存在著宏觀法律體系上的互補關系。消費者權益保護法主要通過合同關系的再平衡機制提升對弱者一方的保護，而反不正當競爭法則通過對商家的行為的規(guī)制來避免消費者在合同關系中處于不利地位。?See Leary, T.B. Competition Law and Consumer Protection Law: Two Wings of the Same House, Antitrust Law Journal, 2005, 72 (3): 1147-1151.兩者在維護正常的競爭秩序這一點上匯合，對消費者權益的侵害得以成為反不正當競爭法上評判競爭行為是否正當的標準。?劉繼峰：《競爭法中的消費者標準》，載《政法論壇》2009年第5期。因此，雖然在1958年《巴黎公約》修訂之后，反不正當競爭法在競爭者權益保護維度上的國際協調進展有限，但其在消費者權益保護的維度上的發(fā)展是引人矚目的，無論是法律原則的確立還是法律概念的創(chuàng)設和規(guī)則的制定。?See Frederick M. Abbott, Let International Competition Negotiations Sleep a While Longer: Focus on Tools and Capacity, IIC (2018) 49:259–266.

綜上，《巴黎公約》所確立的反不正當競爭法基本規(guī)則與歐盟及TPP框架內反不正當競爭法在消費者利益保護維度上的發(fā)展，對于各國完善反不正當競爭法制以更好地規(guī)制新型競爭行為具有重要的參考意義，也必然會在更廣泛的層面影響到該領域的國際協調。

四、國際條約規(guī)則對完善我國法制的啟示

自1985年起，我國成為《巴黎公約》的成員國。在1993年《反不正當競爭法》的起草中，立法者以《德國反不正當競爭法》為藍本確立了其結構體系：一方面，該法確立了制止不正當競爭的一般規(guī)則；另一方面，該法對不正當競爭行為的類型作了列舉，其中就包括《巴黎公約》第10條之二所列的3種不正當競爭行為：混淆、商業(yè)詆毀和誤導。這也使得我國的反不正當競爭法與《巴黎公約》第10條之二的體系相契合。為避免司法機關和行政機關作出武斷裁決，立法者力圖限制反不正當競爭法一般規(guī)則和類型化規(guī)則的適用范圍。但從條約的角度看，這造成了我國反不正當競爭法適用中的兩個弊端：一是制止不正當競爭的一般規(guī)則難以在適用中得到發(fā)展；?在缺少可以規(guī)制新型不正當行為的具體規(guī)則的情況下，我國法院不得不適用一般規(guī)則。參見邵建東：《我國反不正當競爭法中的一般條款及其在司法實踐中的適用》，載《南京大學法律評論》 2003 年第1期。二是某些類型化條款（尤其是混淆條款）的適用范圍太窄。?混淆條款即1993年《反不正當競爭法》第5條。因此，我國應當承認反不正當競爭法一般條款的可適用性，并根據《巴黎公約》第10條之二對某些類型化條款的適用范圍進行改進。另外，反不正當競爭法的國際協調已經在消費者權益保護的維度上獲得了新的發(fā)展，我們不僅要將消費者利益列為反不正當競爭法的保護對象，而且要將對消費者權益的侵害作為認定某些不正當競爭行為的一項標準。

（一）消費者權益侵害作為不正當行為的評價標準

1993年《反不正當競爭法》第1條明確規(guī)定了立法目的，即保護經營者和消費者的合法權益。但該條不能適用于具體案件，因為該法第2條關于制止不正當競爭行為的一般規(guī)則并未將保護消費者利益作為認定不正當競爭行為的參考因素。由此導致的后果是，立法者和司法者均未將損害消費者利益作為認定不正當競爭行為的一項獨立且充分的標準，盡管實踐中，我國法院有時會將損害消費者利益作為一項補充因素進行考慮。[51]例如，在騰訊科技（深圳）有限公司訴北京搜狗科技發(fā)展有限公司等不正當競爭糾紛案[北京市第一中級人民法院（2009）一中民初字第16849號民事判決書]中，搜狗漢字輸入法軟件引導消費者卸載了一款由騰訊提供的中文漢字輸入法軟件。2017年修訂后的《反不正當競爭法》將不正當競爭行為定義為，經營者在生產經營活動中違反該法規(guī)定，擾亂市場競爭秩序，損害其他經營者或者消費者的合法權益的行為。理論上，這就在法律上將損害消費者權益作為與損害競爭者權益并列的不正當競爭行為認定標準，這是一個重要的進步。我們需要進一步在司法實踐中運用好這個新的標準來促進反不正當競爭法一般條款在該維度上的解釋和適用，豐富和發(fā)展我國的反不正當競爭法。

實踐中，法院在“百度訴奇虎案”中已經指出，網絡用戶有決定使用或不使用某種服務的自由，網絡服務提供者不應強迫他們使用自己的服務，或干擾他們使用競爭者的服務。在“奇虎訴百度案”[52]參見北京市海淀區(qū)人民法院（2014）海民初字第6256號民事判決書。中，百度公司在其網站上免費提供原告奇虎公司的360軟件供網絡用戶下載，下載過程中百度網站反復提醒網絡用戶，必須下載、安裝和使用百度手機軟件完成360軟件的下載，盡管百度手機軟件對于使用360軟件是不必要的。法院認為，百度公司在自身軟件的安裝方面沒有誤導、欺詐或操縱網絡用戶。但不可否認的是，百度手機軟件的一般消費者可能會因其持續(xù)要求下載安裝有關軟件的壓力而接受下載，從而導致消費者為避免耗時尋找其他軟件來源的不便而被迫接受從百度網站下載360軟件。實際上，參考《歐盟不正當商業(yè)行為指令》的規(guī)定，百度公司的行為應當被視為侵犯性不正當競爭行為。

但是，2017年修訂后的《反不正當競爭法》沒有在不正當競爭行為的具體類型方面作出新的規(guī)定。與侵害消費者利益相關的是新《反不正當競爭法》第12條關于網絡競爭行為的規(guī)定，它禁止網絡服務經營者誤導、欺騙、強迫用戶修改、關閉、卸載競爭者的軟件或服務，影響消費者的選擇。與《歐盟不正當商業(yè)行為指令》對侵犯性商業(yè)行為的列舉和一般定義相比，我國《反不正當競爭法》第12條的適用范圍有失狹窄且其目的是保護競爭者而非消費者，這形成了兩者的體系性差別?！稓W盟不正當商業(yè)行為指令》第8條規(guī)定，一個商業(yè)行為應當被認定為是侵犯性的（aggressive），如果在其事實環(huán)境下綜合考慮所有事實特征和情形，該行為通過騷擾、脅迫（包括使用武力）或不當影響而顯著侵害到或可能顯著損害到普通消費者有關產品的選擇或行為自由，并由此導致消費者作出其他情況下不可能為之的交易決定。該指令第9條進而規(guī)定，判斷一個商業(yè)行為是否存在騷擾、脅迫（包括使用武力）或不當影響，應當考慮以下因素：（a）該行為的時間、地點、性質或持續(xù)時間；（b）威脅或辱罵言語或行為的使用；（c）商家乘人之危損害了消費者的判斷力從而影響了消費者就產品的決定；（d）消費者要行使基于合同的權利（包括終止合同或調換產品或經營者）時，商人強設過于繁瑣或不適當的非合同性障礙；（e）以將要采用不合法的行為相威脅。以上規(guī)則足夠清晰和具體且具有很強的可操作性。此外，該《歐盟不正當商業(yè)行為指令》附件1的第26號規(guī)定，用電話、傳真、電子郵件或其他遠程媒介不停地進行使人厭煩的推銷構成違法，除非該行為是依據國內法的規(guī)定履行合同義務的正當情形。這表明，我國的立法者和司法者均可從《巴黎公約》和歐盟法的制度中借鑒如何從消費者權益保護的角度界定或認定有關不正當競爭行為。

（二）類型化不正當競爭行為認定思路的改進

反不正當競爭法的類型化適用是其發(fā)展的重要途徑。類型化使得一般規(guī)則得以具體化，并借助對類似競爭行為的認定所積累的司法經驗對新的競爭行為進行類推適用。類型化適用并不要求嚴格的適用要件構建，因此，類型化是一種具有一定開放性的法律適用方法，在穩(wěn)定性和靈活性的平衡中調適法律對于市場行為的規(guī)制。法律的類型化適用中所積累的經驗，有的可以被升華為統(tǒng)領該大類行為的一般性規(guī)則或理念，有的則形成子類行為的認定因素。正是這種允許圍繞居于各種類型化行為中心的理念或原則的法律探索，維持了反不正當競爭法向前發(fā)展的生命力。[53]孔祥俊著：《反不正當競爭法的創(chuàng)新性適用》，中國法制出版社2014年版，第5-9頁。我國法院依托1993年《反不正當競爭法》第5條的規(guī)定所發(fā)展的有關商標的“搭便車”行為的司法實踐就是一個典型的例子，盡管這種類型化適用的條件與范圍仍待完善。[54]張鈴：《論反不正當競爭法上搭便車行為的判斷標準》，載《2018年清華大學法學院博士生學術論壇文集》2018年5月26日。與此相反，我國的立法對于某些類型的不正當競爭行為的適用范圍規(guī)定得過于狹窄，限制了法院在解釋和適用中對其發(fā)展的空間。而我國法院整體上對于法律的解釋和適用持保守的態(tài)度，這就進一步影響了類型化不正當競爭行為的適用范圍。在這方面，反假冒條款就是一個明顯的例子。

1993年《反不正當競爭法》第5條禁止假冒注冊商標、知名商品特有名稱、包裝和裝潢、企業(yè)名稱或個人姓名。實踐中，注冊商標的侵權問題幾乎都可以適用商標法解決，該條被認為與普通法中反假冒之訴（passing off）的功能相同。[55]參見馮術杰：《未注冊商標的權利產生機制與保護模式》，載《法學》2013年第7期。但是，這一條款的適用范圍比《巴黎公約》第10條之二窄得多，其只涵蓋仿冒商業(yè)標識引起的混淆行為。[56]參見王太平、袁振宗：《反不正當競爭法的商業(yè)標識保護制度之評析》，載《知識產權》2018年第5期。2017年修訂后的《反不正當競爭法》，不僅將反假冒條款的適用范圍擴大至所有的商業(yè)標識甚至網頁，而且將其改造為禁止混淆行為的一般性條款。[57]2017年修訂后的《反不正當競爭法》第6條第（四）項禁止其他足以引人誤認為是他人商品或者與他人存在特定聯系的混淆行為。這便與《巴黎公約》的規(guī)定取得一致?！栋屠韫s》將假冒行為定義為以任何手段與競爭者的營業(yè)場所、商品或工商業(yè)活動造成混淆的行為。反不正當競爭法的理論和實踐表明，在沒有使用商業(yè)標識的情形下也可能存在混淆?！栋屠韫s》第10條之二沒有將混淆行為限制在使用商業(yè)標識的行為，而涵蓋以“任何手段”引起混淆誤認可能的行為。法國法上有關“寄生”行為的實踐[58]See Jér?me Passa, Contrefa?on et Concurrence Déloyale, Litec, p.254-294(1996).和德國法上的不正當模仿制度[59]范長軍著：《德國反不正當競爭法研究》，法律出版社2010年版，第141-152頁。也都是如此。我國的司法實踐中也經常出現不涉及商業(yè)標識的混淆行為。比如在“百度訴奇虎案”中，消費者被認為熟悉百度在搜索引擎網頁上提供的下拉提示詞服務，且習慣查看關鍵字輸入欄下方的下拉提示詞。因此，奇虎公司對下拉提示詞的替換必然會引起消費者對服務來源的混淆。在“百度公司訴北京珠穆朗瑪網絡技術公司案”[60]參見北京市第一中級人民法院（2005）一中民初字第5456號民事判決書。中，被告堅持將導航鏈接插入原告的搜索結果頁面，法院認為該行為破壞了原告的正常運營和服務，違背了善意原則。事實上，這種情形容易導致消費者認為百度搜索結果界面上的內容由百度提供，而實際上這些內容是被告提供的。引起消費者對于服務內容的混淆誤認可以是認定被告行為構成不正當競爭的充分理由。因此，應當充分發(fā)揮《反不正當競爭法》中禁止混淆的一般條款的作用，規(guī)制造成混淆可能的不正當競爭行為。

實踐中，我國法院也已經朝著這個方向作出有益的探索。2015年的“百度與搜狗（下拉搜索提示詞）案”[61]參見北京市海淀區(qū)人民法院 （2015）海民（知）初字第4135號民事判決書。的事實與2013年的“百度訴奇虎案”的事實類似：搜狗輸入法軟件設置了下拉搜索提示詞，當網絡用戶使用該輸入法在百度搜索框輸入搜索關鍵詞時，搜狗的下拉搜索提示詞會出現；如果客戶點擊該提示詞則會被轉到搜狗預設的搜索結果網站而不是百度的搜索結果網站。法院在該案中正確地適用了混淆規(guī)則認定被告的行為構成不正當競爭。法院認為，盡管搜狗輸入法有自身的輸入框，但該輸入框是在用戶先選擇百度搜索的背景下呈現的，并非一個純粹在自身產品中進行功能顯示設置的問題，而必須考慮用戶在先選擇使用百度搜索的意愿、用戶對搜索引擎的使用習慣等因素，以避免與百度公司提供的下拉列表發(fā)生混淆；此外，搜狗輸入法搜索候選功能在設置上應注意與百度搜索下拉列表的顯示形式進行區(qū)分，使相關公眾在施以一般注意力時便足以分辨。法院認為搜狗公司主觀上明知或應知百度搜索引擎下拉提示詞的顯示方式，卻不加避免，采取了與之相似的搜索候選呈現形式，主觀上具有過錯；客觀上搜狗輸入法在用戶事先選定百度搜索引擎的情況下，先于百度公司以類似搜索下拉列表的方式提供搜索候選，借助用戶已經形成的百度搜索使用習慣，誘導用戶在不知情的情況下點擊提示詞進入搜狗搜索結果頁面，造成用戶對搜索服務來源混淆的可能，不當爭奪、減少了百度搜索引擎的商業(yè)機會，其行為構成不正當競爭。值得注意的是，法院在該案中適用的是1993年《反不正當競爭法》第2條（即一般條款）而非第5條（反假冒條款）。在2017年修訂后的《反不正當競爭法》的框架內，該案完全可以適用第6條的規(guī)定。

總之，從混淆行為的規(guī)則制定和法律適用以及“搭便車”行為的司法實踐可以看到，對于類型化的不正當競爭行為的認定條件應持一定的開放態(tài)度，以發(fā)展的眼光對法律規(guī)則作出制定、解釋和適用。

結 語

20世紀50年代《巴黎公約》所確立的反不正當競爭法基本規(guī)則，構成該領域國際協調的重要基礎，至今仍是各國間的重要共識，也仍對各國的立法和司法具有重要的指導作用?！栋屠钘l約》之后，反不正當競爭法國際協調最重要的發(fā)展，就是將消費者權益保護列為反不正當競爭法的價值目標和不正當競爭行為的認定標準?！稓W盟不正當商業(yè)行為指令》和TPP就是反不正當競爭法條約制度在消費者權益保護維度上發(fā)展的體現。

國際法和比較法對國內法演變的影響有三種方式：學者對法學理論的引進、立法者對外國法律的參照和條約的納入或履行。這其中，國際條約不僅對締約國具有法律上的約束力，而且代表了一定范圍內的國際共識，因此條約對國內法的作用應被充分重視?？紤]到以網絡相關行為為代表的新型競爭行為的多樣性給我國法制帶來的挑戰(zhàn)，我們應當在有關規(guī)則的制定和適用中以《巴黎公約》為指導，充分重視反不正當競爭法國際協調的新進展。一方面，我們應當將消費者權益保護作為反不正當競爭法的價值目標，并將侵害消費者權益作為不正當競爭行為的認定標準之一；另一方面，應當在立法和司法上將混淆、商業(yè)詆毀和誤導等傳統(tǒng)不正當競爭行為的適用范圍予以擴展，以充分發(fā)揮其作為類型化競爭行為規(guī)則所應有的調整作用?！稓W盟不正當商業(yè)行為指令》和TPP等大型區(qū)域貿易協定的發(fā)展、各國反不正當競爭法對于消費者保護的重視，反過來也必將在國際層面推動各國法律在此維度上的進一步協調發(fā)展。