未經(jīng)許可創(chuàng)作的演繹作品著作權(quán)保護(hù)探析

杜牧真 李仁玉

內(nèi)容提要：未經(jīng)許可演繹創(chuàng)作涉及了兩個(gè)行為，即侵權(quán)行為和創(chuàng)作行為，產(chǎn)生了兩個(gè)法律關(guān)系。侵權(quán)事實(shí)的存在，并不影響未經(jīng)許可創(chuàng)作的演繹作品依法取得完整著作權(quán)。此外，授予演繹人以完整著作權(quán)，并不意味著授予其擅自對(duì)其作品實(shí)施受著作權(quán)控制的行為的權(quán)利，進(jìn)而損害原作品著作權(quán)人的利益。

演繹作品，又稱派生作品，是指在保持原有作品基本表達(dá)的基礎(chǔ)上，對(duì)原表達(dá)加以發(fā)展，并使新表達(dá)與原表達(dá)融為一體而形成的新作品。①王遷著：《著作權(quán)法》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2015年版，第123頁(yè)。由于我國(guó)《著作權(quán)法》對(duì)著作權(quán)人的演繹權(quán)作出了相應(yīng)規(guī)定，未經(jīng)著作權(quán)人同意而擅自對(duì)作品進(jìn)行演繹創(chuàng)作，所形成的演繹作品就是未經(jīng)許可創(chuàng)作的演繹作品（以下簡(jiǎn)稱未經(jīng)許可演繹作品）。未經(jīng)許可演繹作品的特點(diǎn)在于：第一，它包含著原作品的基本表達(dá)。否則，如果新作品與原作品無任何相似之處，那么新作品對(duì)原作品的利用就只能屬于對(duì)思想的利用，這種利用不受著作權(quán)法規(guī)制。第二，它在原作品表達(dá)的基礎(chǔ)上包含著演繹者的獨(dú)創(chuàng)性智力成果。其雖未取得原作品著作權(quán)人同意，但完全符合作品的構(gòu)成要件，應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為“作品”。第三，它未經(jīng)原作品著作權(quán)人許可，具有侵權(quán)性，除此之外，與合法演繹作品相比在作品構(gòu)成要件上并無不同。對(duì)于未經(jīng)許可演繹作品的著作權(quán)法地位，我國(guó)理論界與實(shí)務(wù)界并未形成統(tǒng)一認(rèn)識(shí)，因此有必要對(duì)其進(jìn)行探討明晰。

一、問題的提出

2016年，發(fā)生了一起第三人侵犯未經(jīng)許可演繹作品的案件。原告深圳市騰訊計(jì)算機(jī)系統(tǒng)有限公司經(jīng)授權(quán)享有視聽作品《宮鎖連城》的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。該作品已于2015年12月16日，在余征與陳喆著作權(quán)權(quán)屬侵權(quán)糾紛一案②北京市高級(jí)人民法院 （2015）高民（知）終字第1039號(hào)民事判決書。中，被北京市高級(jí)人民法院通過判決將其認(rèn)定為未經(jīng)許可演繹作品。被告北京易聯(lián)偉達(dá)科技有限公司是“快看影視”手機(jī)端的經(jīng)營(yíng)者，其未經(jīng)原告許可，在“快看影視”中向公眾提供了視聽作品《宮鎖連城》的鏈接服務(wù)。原告認(rèn)為被告侵犯其信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，遂訴至法院。在該案中，被告辯稱涉案作品具有權(quán)利瑕疵，不應(yīng)受到著作權(quán)保護(hù)，且即便受到保護(hù)，其保護(hù)水平亦應(yīng)有所限制。然而，法院最終認(rèn)為，侵權(quán)作品是否可受到著作權(quán)法保護(hù)取決于其是否有獨(dú)創(chuàng)性部分，與其是否侵權(quán)并無直接關(guān)聯(lián)，進(jìn)而認(rèn)定被告的上述理由不能成立。③北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院（2016）京73民終143號(hào)民事判決書。相類似地，在北京匯智時(shí)代科技發(fā)展有限公司訴北京國(guó)際廣播音響出版社等侵犯著作權(quán)糾紛案④北京市海淀區(qū)人民法院（2007）海民初第22050號(hào)民事判決書。中，被告也同樣辯稱原告作品是未經(jīng)原作者許可而翻譯的，屬于侵權(quán)產(chǎn)品，無權(quán)要求法律保護(hù)。未經(jīng)許可演繹作品是否應(yīng)當(dāng)?shù)玫街鳈?quán)法保護(hù)？這是上述案件的爭(zhēng)議焦點(diǎn)，也是被告提出的質(zhì)疑。

關(guān)于未經(jīng)許可演繹作品著作權(quán)保護(hù)問題，美國(guó)版權(quán)法作出了明確規(guī)定，其不能獲得版權(quán)法保護(hù)?！睹绹?guó)版權(quán)法》103條之a(chǎn)規(guī)定，第102條所稱版權(quán)客體包括編輯和演繹作品，但對(duì)使用已有版權(quán)資料創(chuàng)作的作品的保護(hù)，不得延及作品中非法使用此類資料的任何部分。⑤十二國(guó)著作權(quán)法組著：《十二國(guó)著作權(quán)法》，清華大學(xué)出版社2011年版，第723頁(yè)。然而，我國(guó)現(xiàn)行法對(duì)此卻無明確規(guī)定。從理論上看，一方面，未經(jīng)許可演繹作品侵犯了原作品著作權(quán)人的權(quán)利，如果賦予其著作權(quán)，似乎有違“任何人不得從其違法行為中獲利”之法理。另一方面，與單純地剽竊他人作品不同，未經(jīng)許可演繹人畢竟投入了創(chuàng)造性勞動(dòng)，若否定其著作權(quán)，似乎又對(duì)未經(jīng)許可演繹人不公，且有違著作權(quán)法鼓勵(lì)創(chuàng)作之精神。那么該如何妥善調(diào)和上述矛盾？

對(duì)此，理論界展開了激烈的討論，各種觀點(diǎn)學(xué)說眾說紛紜。然而，本文認(rèn)為其始終未能給出令人信服的理由并從根本上解決以上矛盾。下面本文將對(duì)現(xiàn)有理論進(jìn)行梳理與評(píng)析。

二、對(duì)現(xiàn)有理論的梳理與評(píng)析

對(duì)未經(jīng)許可演繹作品的著作權(quán)問題，縱觀目前相關(guān)主要的觀點(diǎn)學(xué)說，主要有以下幾種。

第一種觀點(diǎn)為侵權(quán)作品說。該觀點(diǎn)認(rèn)為侵權(quán)行為本身并不能產(chǎn)生合法之利益，進(jìn)而不能獲得法律上的任何保護(hù)。⑥王先林：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)濫用及其法律規(guī)制》，載《法學(xué)》2004年第3期，第107-112頁(yè)。第二種觀點(diǎn)為積極保護(hù)說。該觀點(diǎn)認(rèn)為未經(jīng)許可演繹人畢竟付出了創(chuàng)造性勞動(dòng)，因此可以享有與合法演繹作品同等的法律地位。⑦吳曉萍：《與演繹作品有關(guān)的侵犯著作權(quán)行為》，載《著作權(quán)》1999年第4期，第45頁(yè)。第三種觀點(diǎn)為消極保護(hù)說。這是一種介于上述兩種觀點(diǎn)之間的折中保護(hù)模式。該觀點(diǎn)認(rèn)為未經(jīng)許可演繹作品因演繹人的獨(dú)創(chuàng)性勞動(dòng)應(yīng)當(dāng)獲得著作權(quán)法保護(hù)，但因侵權(quán)事實(shí)的存在又不應(yīng)當(dāng)取得與經(jīng)過許可的合法演繹作品同等的法律地位。⑧邱寧：《在合法與非法之間——未經(jīng)許可創(chuàng)作的演繹作品之著作權(quán)辨析》，載《法學(xué)雜志》2012年第4期，第144頁(yè)。第四種觀點(diǎn)為不當(dāng)?shù)美f。該觀點(diǎn)主張未經(jīng)許可演繹作品應(yīng)當(dāng)獲得法律保護(hù)，但認(rèn)為用著作權(quán)法來保護(hù)有諸多不合理之處，因此應(yīng)當(dāng)尋求著作權(quán)法以外的法律保護(hù)，即主張保護(hù)的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)不應(yīng)當(dāng)是著作權(quán)，而應(yīng)當(dāng)是不當(dāng)?shù)美＂峤愭拢骸墩摲欠ㄑ堇[作品的保護(hù)》，載《齊齊哈爾大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2004年第1期，第53頁(yè)。第五種觀點(diǎn)為添附說。該觀點(diǎn)依然主張引用著作權(quán)法以外的法律來對(duì)未經(jīng)許可演繹作品進(jìn)行保護(hù)，認(rèn)為著作權(quán)在本質(zhì)上是一種準(zhǔn)物權(quán)，具有物權(quán)的特性，因此可以適用物權(quán)的添附制度來對(duì)其進(jìn)行保護(hù)。⑩刁舜：《添附理論視角下的非法演繹作品保護(hù)研究》，載《電子知識(shí)產(chǎn)權(quán)》 2016年第8期，第25頁(yè)。

第一種觀點(diǎn)以“侵權(quán)行為本身并不能產(chǎn)生合法之利益”為由，全盤否定其著作權(quán)法地位未免過于絕對(duì)。首先，對(duì)于未經(jīng)許可演繹作品而言，其中還包含了未經(jīng)許可演繹人為著作權(quán)法所鼓勵(lì)的智力創(chuàng)造勞動(dòng)。一味地否定其著作權(quán)地位恐怕難以令人接受。其次，從結(jié)果來看，未經(jīng)許可演繹人投入了智力創(chuàng)造勞動(dòng)卻不能得到著作權(quán)法保護(hù)，這是不公平的。再次，著作權(quán)是私權(quán)，對(duì)于有瑕疵的民事行為，尚可為效力待定或可撤銷，為當(dāng)事人保留了維護(hù)其意思自治的追認(rèn)權(quán)或撤銷權(quán) 。對(duì)于未經(jīng)許可演繹作品，可能會(huì)出現(xiàn)再創(chuàng)作后價(jià)值大增而原作品著作權(quán)人愿意事后追認(rèn)的情形，而全盤否認(rèn)未經(jīng)許可演繹作品的可著作權(quán)性，將剝奪原作品著作權(quán)人的意思自由，有違意思自治原則，對(duì)原作品著作權(quán)人也是不利的。

第二種觀點(diǎn)主張，未經(jīng)許可演繹作品可取得與經(jīng)過許可的演繹作品同等的法律地位。根據(jù)該觀點(diǎn)作為趨利避害的他人往往會(huì)選擇擅自對(duì)他人作品進(jìn)行演繹創(chuàng)作。這不僅鼓勵(lì)了侵權(quán)，還會(huì)使得著作權(quán)人的演繹權(quán)落空，因此是不可取的。

第三種觀點(diǎn)為大多數(shù)學(xué)者所主張，即認(rèn)為未經(jīng)許可演繹作品可取得著作權(quán)但應(yīng)當(dāng)受到限制。一方面承認(rèn)未經(jīng)許可演繹作品的著作權(quán)法地位；另一方面又認(rèn)為其不能取得與經(jīng)許可的演繹作品相同的法律地位?？偟膩碚f，這是值得贊同的。但具體來說，其所給出的理由未能令人完全信服。有學(xué)者從對(duì)原作品潛在市場(chǎng)影響的角度，區(qū)分了未經(jīng)許可演繹作品是否為公開使用的，認(rèn)為未經(jīng)許可演繹人可以非公開使用未經(jīng)許可演繹作品，?黃匯：《非法演繹作品保護(hù)模式論考》，載《法學(xué)論壇》2008年第1期，第133頁(yè)。甚至否認(rèn)不公開的未經(jīng)許可演繹作品的侵權(quán)性。?邱寧：《在合法與非法之間——未經(jīng)許可創(chuàng)作的演繹作品之著作權(quán)辨析》，載《法學(xué)雜志》2012年第4期，第144頁(yè)。但問題關(guān)鍵在于，并非對(duì)原作品著作權(quán)人已造成了既有損害才有可能構(gòu)成侵權(quán)。否則，按此邏輯將得出僅僅擅自大量復(fù)制他人作品而未公開使用的行為不構(gòu)成侵權(quán)的結(jié)論。如果放任侵權(quán)人繼續(xù)持有侵權(quán)復(fù)制品、違法所得和用于實(shí)施侵權(quán)行為的財(cái)物，勢(shì)必為侵權(quán)人日后再次實(shí)施侵權(quán)行為留下隱患。?王遷著：《著作權(quán)法》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2015年版，第430頁(yè)?？梢?，即便未造成既有損害也可能構(gòu)成侵權(quán)而承擔(dān)責(zé)任。

此外，對(duì)于公開使用的未經(jīng)許可演繹作品，該觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)當(dāng)區(qū)分原作者與演繹人對(duì)演繹作品產(chǎn)生的貢獻(xiàn)大小。在貢獻(xiàn)價(jià)值主要來源于原作者的情形中，原作者享有要求演繹人停止使用作品的權(quán)利；在主要來源于演繹人的情形中，演繹人應(yīng)獲得原作者許可并支付報(bào)酬，如果原作者不許可的可請(qǐng)求法院判決強(qiáng)制許可。?邱寧：《在合法與非法之間——未經(jīng)許可創(chuàng)作的演繹作品之著作權(quán)辨析》，載《法學(xué)雜志》2012年第4期，第146頁(yè)。但問題在于，首先，確定未經(jīng)許可演繹作品中原作者與演繹人的貢獻(xiàn)大小并非易事。其次，我國(guó)著作權(quán)法并未規(guī)定相應(yīng)的強(qiáng)制許可制度，其主張并無法律依據(jù)。再次，賦予貢獻(xiàn)價(jià)值較大的演繹人以請(qǐng)求強(qiáng)制許可的權(quán)利，往往會(huì)造成知名度不高的作者智力勞動(dòng)成果被知名度高的作者竊取侵占的不良社會(huì)影響。還有學(xué)者主張，對(duì)未經(jīng)許可演繹作品的保護(hù)應(yīng)一分為二，即在未經(jīng)許可演繹作品中，演繹人的著作權(quán)只及于其演繹部分，而其中的原作部分著作權(quán)仍由原作品著作權(quán)人享有。?孫玉蕓：《論非法演繹作品的法律保護(hù)》，載《南昌大學(xué)學(xué)報(bào)（人文社會(huì)科學(xué)版）》2012年第5期，第82頁(yè)。然而，只有在極個(gè)別的情況下，如續(xù)寫他人作品，才可明確區(qū)分演繹作品中的演繹部分與原作部分；大部分情況下，兩者均是“混合”狀態(tài)，難以區(qū)分。然而對(duì)于大部分難以區(qū)分的情形，其論述中卻未提供切實(shí)可行的方案。又有學(xué)者主張，未經(jīng)許可演繹人的著作財(cái)產(chǎn)權(quán)行使需得到原作品著作權(quán)人許可，未經(jīng)許可前，演繹人無權(quán)禁止他人的二次未經(jīng)許可的演繹。然而，未經(jīng)許可演繹人卻自始享有完整的著作人身權(quán)。?苗成林、潘勤毅：《未經(jīng)許可續(xù)寫作品的著作權(quán)保護(hù)與限制》，載《中國(guó)出版》2016年第9期，第25頁(yè)。如果上述主張成立的話，那么假如某人未發(fā)表的文字作品，被他人未經(jīng)許可翻譯成他國(guó)文字后，演繹人就有權(quán)擅自將演繹作品公開發(fā)表，這恐怕是值得商榷的。

對(duì)于第四種觀點(diǎn)，添附說主張準(zhǔn)用物權(quán)中的添附理論。該學(xué)說雖然解決了著作權(quán)的最終歸屬問題，但依然存在一些致命缺陷。首先，當(dāng)雙方就未經(jīng)許可演繹作品的歸屬不能協(xié)商一致時(shí)，交由專家證人或者技術(shù)調(diào)查官確定各方的貢獻(xiàn)大小，對(duì)于作品而言絕非易事。其次，雖然該理論似乎解決了最終的權(quán)利歸屬，但在著作權(quán)的具體行使問題上卻未給出一個(gè)具體可操作的方案。

對(duì)于第五種觀點(diǎn)，不當(dāng)?shù)美f雖然解決了添附說導(dǎo)致的將原作品作者與演繹人的貢獻(xiàn)價(jià)值進(jìn)行量化的困難，但其回避了事前進(jìn)行確權(quán)的問題，使得原作品權(quán)利人陷入了任由他人對(duì)其權(quán)利進(jìn)行侵犯而束手無策，只能事后進(jìn)行救濟(jì)的境地。

綜合來看，本文認(rèn)為以上分析思路及觀點(diǎn)主要存在以下兩點(diǎn)問題：第一，在著作權(quán)的取得問題上，未將未經(jīng)許可演繹行為區(qū)分為侵權(quán)行為和創(chuàng)作行為并以此為出發(fā)點(diǎn)進(jìn)行分析。而這正是分析該問題的關(guān)鍵所在；第二，認(rèn)為授予未經(jīng)許可演繹人著作權(quán)，就意味著授予了其對(duì)演繹作品實(shí)施專有權(quán)所控制行為的權(quán)利，從而會(huì)損害原作品著作權(quán)人利益。為此，就提出一些限制未經(jīng)許可演繹人專有權(quán)的方案，以保護(hù)原作品著作權(quán)人利益不被損害。但問題是所提出的這些限制方案是否有法律依據(jù)以及是否有必要。因此，下文將針對(duì)目前存在的問題，從兩個(gè)方面對(duì)未經(jīng)許可演繹作品的著作權(quán)問題進(jìn)行分析，以求定分止?fàn)?，并提供切?shí)可行的法律適用方案，進(jìn)而為理論研究及司法實(shí)踐提供指導(dǎo)。

三、未經(jīng)許可演繹作品的可著作權(quán)性

未經(jīng)許可演繹人的擅自演繹行為具有雙重性，其既是侵權(quán)行為，又是創(chuàng)作行為，分別產(chǎn)生兩個(gè)相對(duì)獨(dú)立的法律關(guān)系。侵權(quán)行為雖侵犯了原作品著作權(quán)人的在先權(quán)利，但其僅能產(chǎn)生侵權(quán)法律關(guān)系。而能否授予未經(jīng)許可演繹人著作權(quán)，決定于創(chuàng)作行為。侵權(quán)行為的存在，僅產(chǎn)生相應(yīng)的民事責(zé)任，并不能成為阻礙未經(jīng)許可演繹作品取得著作權(quán)的理由。未經(jīng)許可演繹作品創(chuàng)作完成符合法定要件后就應(yīng)當(dāng)依法取得完整著作權(quán)。下面以我國(guó)現(xiàn)行著作權(quán)法律規(guī)范為基礎(chǔ)，從著作權(quán)取得的積極條件和消極條件兩方面對(duì)未經(jīng)許可演繹作品的可著作權(quán)性進(jìn)行分析。

（一）著作權(quán)取得的積極條件

著作權(quán)取得的積極條件，指當(dāng)一項(xiàng)創(chuàng)造性智力成果符合哪些著作權(quán)法所規(guī)定的構(gòu)成要件后，就能被認(rèn)定為作品并相應(yīng)取得著作權(quán)。在著作權(quán)取得的積極條件中，又可分為實(shí)質(zhì)條件與形式條件。對(duì)于實(shí)質(zhì)條件，我國(guó)《著作權(quán)法實(shí)施條例》第2條作出了相應(yīng)規(guī)定，著作權(quán)法所稱作品，是指文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨(dú)創(chuàng)性并能以某種有形形式復(fù)制的智力成果。由此可知，要構(gòu)成作品一般須滿足四個(gè)條件：第一，作品須為人類的智力成果；第二，作品須是可被客觀感知的外在表達(dá)；第三，作品須是文學(xué)、藝術(shù)或科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)的成果；第四，作品須具有獨(dú)創(chuàng)性。對(duì)于著作權(quán)取得的形式條件，我國(guó)《著作權(quán)法實(shí)施條例》第6條規(guī)定，著作權(quán)自作品創(chuàng)作完成之日起產(chǎn)生。由此可見，我國(guó)采取的是自動(dòng)產(chǎn)生原則。因此，只要一項(xiàng)智力成果符合作品的積極條件，并且不包含著著作權(quán)取得的消極條件，就應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為著作權(quán)法意義上的作品并在創(chuàng)作完成之時(shí)取得著作權(quán)。

（二）著作權(quán)取得的消極條件

著作權(quán)取得的消極條件指當(dāng)一項(xiàng)創(chuàng)造性智力成果滿足一項(xiàng)條件后，就應(yīng)當(dāng)否認(rèn)其可著作權(quán)性，即便其符合了著作權(quán)取得的積極條件。

首先，我國(guó)著作權(quán)法明確規(guī)定了不受著作權(quán)法保護(hù)的對(duì)象包括：思想、操作方法、技術(shù)方案和實(shí)用功能、事實(shí)及對(duì)事實(shí)無獨(dú)創(chuàng)性的匯編、官方文件和正式譯文等。?王遷著：《著作權(quán)法》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2015年版，第39-74頁(yè)。因此，只要未經(jīng)許可演繹成果不屬于上述情形即可。

此外，雖然上文提到侵權(quán)事實(shí)引起的是侵權(quán)法律關(guān)系，但侵權(quán)事實(shí)的存在又能否成為著作權(quán)取得的消極條件呢？在權(quán)利的取得上，可分為原始取得與繼受取得。前者依賴法律的規(guī)定，只要符合法律規(guī)定的成立要件，就應(yīng)當(dāng)取得，而不依賴于原權(quán)利人的意志；而后者的取得則是通過法律行為從原權(quán)利人那里取得的，須依賴于原權(quán)利人的意志。創(chuàng)作為事實(shí)行為，未經(jīng)許可演繹作品是由創(chuàng)作產(chǎn)生的，而非轉(zhuǎn)讓取得的，無須依賴于原作品著作權(quán)人的許可。因此，像以上所闡述的那樣，只要符合作品的構(gòu)成要件，并且不屬于不受著作權(quán)保護(hù)的對(duì)象，即應(yīng)當(dāng)原始取得未經(jīng)許可演繹作品的著作權(quán)。而在消極條件中，著作權(quán)法并未像商標(biāo)法那樣，在商標(biāo)權(quán)取得的消極條件中有著不得侵犯他人的在先權(quán)利的要求。雖然《著作權(quán)法》第12條規(guī)定，改編、翻譯、注釋、整理已有作品而產(chǎn)生的作品，其著作權(quán)由改編、翻譯、注釋、整理人享有，但行使著作權(quán)時(shí)不得侵犯原作品的著作權(quán)，但通過與本文開頭提到的《美國(guó)版權(quán)法》103條之a(chǎn)相比，就能明顯地看出，我國(guó)《著作權(quán)法》第12條僅規(guī)定不得侵犯原作品著作權(quán)，但并未明確規(guī)定侵犯了原作品著作權(quán)部分就不能獲得著作權(quán)保護(hù)。因此，我國(guó)《著作權(quán)法》第12條并未禁止未經(jīng)許可演繹作品的著作權(quán)取得。因此，侵權(quán)事實(shí)的存在并不能成為未經(jīng)許可演繹作品著作權(quán)取得的消極條件。

最后，民法的公序良俗原則也不應(yīng)當(dāng)成為其取得著作權(quán)的消極理由。這是因?yàn)?，違禁作品對(duì)公序良俗的侵犯性往往更為嚴(yán)重，而違禁作品依然能取得著作權(quán)，因此根據(jù)“舉重以明輕”的當(dāng)然解釋要求，對(duì)公序良俗違反程度相對(duì)弱得多的未經(jīng)許可演繹作品，當(dāng)然也不應(yīng)以公序良俗原則作為其著作權(quán)取得的消極條件。

綜上所述，通過對(duì)我國(guó)現(xiàn)行著作權(quán)法的分析可知，在著作權(quán)的取得條件上，不論是積極條件還是消極條件，未經(jīng)許可演繹作品與普通的作品并無區(qū)別。未經(jīng)許可演繹作品侵權(quán)事實(shí)的存在，僅能引起侵權(quán)法律關(guān)系的產(chǎn)生，而并不能成為未經(jīng)許可演繹作品著作權(quán)取得的消極條件，從而影響其著作權(quán)的取得。因此，只要未經(jīng)許可演繹創(chuàng)作，符合了著作權(quán)取得的條件后，就能依法取得完整的著作權(quán)。

四、未經(jīng)許可演繹作品的著作權(quán)行使方式分析

上文已經(jīng)論述了未經(jīng)許可演繹作品可依法取得完整著作權(quán)，但依然有學(xué)者從“應(yīng)然”的角度認(rèn)為，未經(jīng)許可演繹作品取得了著作權(quán)后會(huì)有損原作品著作權(quán)人的利益，即便授予了著作權(quán)也應(yīng)當(dāng)從權(quán)能上予以限制。這都是因?yàn)槠洳⑽凑J(rèn)識(shí)到，著作權(quán)在行使方式上，在性質(zhì)上與物權(quán)法具有區(qū)別。因此，此處將首先探討著作權(quán)與物權(quán)所不同的一個(gè)特有性質(zhì)，然后依據(jù)該性質(zhì)來對(duì)著作權(quán)的行使方式進(jìn)行分析，最后對(duì)部分學(xué)者所表現(xiàn)出的擔(dān)憂予以回應(yīng)。

（一）著作權(quán)僅賦予著作權(quán)人許可或禁止他人以特定方式利用其作品的權(quán)利

本文認(rèn)為著作權(quán)人對(duì)其作品的利用方式應(yīng)當(dāng)分為兩種。第一種為自己對(duì)作品進(jìn)行復(fù)制、發(fā)行、表演、信息網(wǎng)絡(luò)傳播、閱讀欣賞等；第二種為許可或禁止他人實(shí)施對(duì)自己的作品進(jìn)行復(fù)制、發(fā)行、表演等法律規(guī)定的以特定方式利用其作品的行為。第一種利用為每個(gè)公民的固有的自由，并非是著作權(quán)法所授予的，體現(xiàn)為“法無禁止即自由”。即便其受到限制，也是來源于法律禁止性規(guī)定，如違禁作品禁止發(fā)行傳播，否則會(huì)侵犯他人、集體或國(guó)家利益，應(yīng)當(dāng)受限；如作品內(nèi)容涉及他人隱私、國(guó)家秘密，公開發(fā)表就應(yīng)受限。著作權(quán)人此種利用作品的自由受到侵害，也不能以著作權(quán)法作為請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)尋求救濟(jì)。如發(fā)行的書籍被他人全部銷毀，雖影響了著作權(quán)人對(duì)作品的發(fā)行，但僅能以物權(quán)被損害為由主張侵權(quán)損害賠償。而第二種利用方式才是著作權(quán)人對(duì)著作權(quán)的行使方式，這才是著作權(quán)法所授予的，也是著作權(quán)法所保護(hù)的。

我國(guó)《物權(quán)法》第39條規(guī)定，所有權(quán)人對(duì)自己的不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)，依法享有占有、使用、收益和處分的權(quán)利。這說明對(duì)物權(quán)的行使方式包含了兩個(gè)方面。一方面，物權(quán)賦予了物權(quán)人自己通過四種方式，即占有、使用、收益和處分，對(duì)所有物加以利用的自由；另一方面，物權(quán)還賦予了物權(quán)人許可或禁止他人對(duì)客體物進(jìn)行占有、使用、收益和處分的權(quán)利。以物權(quán)請(qǐng)求權(quán)為例，甲對(duì)自己所有的手機(jī)享有使用權(quán)，乙擅自將該手機(jī)設(shè)置了密碼，使得甲無法正常使用，此時(shí)甲自己對(duì)其所有物的使用權(quán)受到了妨害，甲可依《物權(quán)法》第35條規(guī)定的物權(quán)請(qǐng)求權(quán)要求排除妨害，請(qǐng)求乙解除密碼，以確保甲對(duì)其所有物的使用權(quán)。而當(dāng)乙擅自將其手機(jī)占有，甲可依《物權(quán)法》第34條請(qǐng)求返還原物，以禁止乙對(duì)其手機(jī)的占有，或許可乙對(duì)其手機(jī)進(jìn)行占有、使用。然而，與物權(quán)相比，著作權(quán)的行使方式，卻只有許可或禁止他人對(duì)其作品實(shí)施法律規(guī)定的以特定方式利用其作品的行為這一方面。同樣，若甲是一部文字作品的作者，甲可依信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)來禁止或許可乙擅自將其作品發(fā)布到網(wǎng)站上進(jìn)行信息網(wǎng)絡(luò)傳播，但是如果甲將其文字作品發(fā)布到某網(wǎng)站進(jìn)行信息網(wǎng)絡(luò)傳播，被乙擅自刪除，甲卻不能以其自己對(duì)其文字作品行使信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為被侵害而由，主張乙侵犯其信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。這是因?yàn)?，享有著作?quán)的意義應(yīng)在于：他人未經(jīng)許可不得以特定方式利用其作品……著作權(quán)的作用并不在于賦予著作權(quán)人利用自己作品的自由。作者自己能否，以及以何種方式對(duì)作品進(jìn)行利用，與其獲得的著作權(quán)并無關(guān)系，而是取決于法律是否有禁止性的規(guī)定。?王遷著：《著作權(quán)法》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2015年版，第12頁(yè)。著作權(quán)并未賦予著作權(quán)人以法律規(guī)定的方式利用作品的權(quán)利。同時(shí)，著作權(quán)人以何種方式利用自己作品，乃憲法賦予公民的自由，無須依賴著作權(quán)法授予。

否則的話，如果認(rèn)為著作權(quán)也如同物權(quán)一樣，除了賦予著作權(quán)人禁止及許可他人以法律規(guī)定的方式利用其作品外，還賦予了著作權(quán)人以法律規(guī)定的方式利用自己作品的自由，那將得出一些荒謬的結(jié)論。作者對(duì)自己作品的利用，本來就是每個(gè)公民的自由，無須法律授權(quán)。著作權(quán)法中未規(guī)定的權(quán)利，是著作權(quán)人所不能控制的，公眾合理利用作品的自由。而保護(hù)著作權(quán)人自己使用作品的自由不被侵害，根本不是著作權(quán)法所要解決的問題。

只有認(rèn)識(shí)到著作權(quán)為僅賦予著作權(quán)人許可或禁止他人以法律規(guī)定的方式利用其作品，才是對(duì)著作權(quán)正確的理解。如何理解《著作權(quán)法》第10條要具體規(guī)定著作權(quán)人的16項(xiàng)具體權(quán)利，而不是像物權(quán)那樣概括規(guī)定物權(quán)人的權(quán)利？這正是一種對(duì)著作權(quán)人壟斷其作品的限制，使其只能限制他人以有限的特定方式利用其作品，而這以外的其他利用行為，如對(duì)作品的閱讀、背誦，乃是公眾的自由，以體現(xiàn)“法無禁止即自由”，保證公眾對(duì)作品的自由接觸權(quán)，進(jìn)而促進(jìn)作品的流通，最終達(dá)到知識(shí)產(chǎn)權(quán)法促進(jìn)知識(shí)和信息的廣泛傳播，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和科技、文化進(jìn)步?馮曉青著：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法利益平衡理論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2006年版，第82頁(yè)。的最終目的。

（二）未經(jīng)許可演繹人僅有權(quán)許可或禁止他人以特定方式利用其作品

在明確了著作權(quán)所特有的性質(zhì)后，我們就可得知，未經(jīng)許可演繹人取得著作權(quán)后，法律并未賦予其以法律規(guī)定以外的方式利用其作品的權(quán)利。其是否有權(quán)對(duì)其作品實(shí)施控制，仍須得到原作品著作權(quán)人的許可。這是因?yàn)?，哪里有?dú)創(chuàng)性表達(dá)，哪里就有保護(hù)，未經(jīng)許可演繹作品中包含有原作品著作權(quán)人的獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)，因此原作品著作權(quán)人可依法對(duì)未經(jīng)許可演繹作品進(jìn)行控制，以禁止或許可未經(jīng)許可演繹人乃至于第三人利用未經(jīng)許可演繹作品。而賦予未經(jīng)許可演繹人著作權(quán)，僅賦予了其許可或禁止他人以特定方式利用其作品的權(quán)利。他人欲利用未經(jīng)許可演繹作品，需獲得雙重許可，除了得到未經(jīng)許可演繹人的許可之外，還須得到原作品著作權(quán)人的許可。

綜上所述，未經(jīng)許可演繹人取得的應(yīng)當(dāng)是完整的著作權(quán)，但其對(duì)作品的利用受到了一些限制，此種限制并不是演繹人享有的著作權(quán)受到限制，并不意味著其取得了不完整的著作權(quán)，而是源于其作品上附有他人獨(dú)創(chuàng)性勞動(dòng)，來自于原作品著作權(quán)人著作權(quán)的限制。因此演繹人對(duì)自己作品加以利用時(shí)，就應(yīng)當(dāng)然地受到限制。這就如同一部人物特寫攝影作品會(huì)涉及作品中人物的肖像權(quán)問題，因此對(duì)外展覽應(yīng)受到限制；一部文字作品中涉及國(guó)家秘密，因此發(fā)表受到限制，但這就能說明上述作者取得的是部分權(quán)能缺失的不完整的著作權(quán)嗎？部分學(xué)者擔(dān)憂授予未經(jīng)許可演繹作品完整著作權(quán)會(huì)有損原作品著作權(quán)人利益，由此主張對(duì)其權(quán)能加以限制。然而，通過上文分析我們便可清楚地看到，賦予未經(jīng)許可演繹人完整的著作權(quán)，原作品著作權(quán)人依然能夠控制未經(jīng)許可演繹作品的利用，以保證其作品潛在市場(chǎng)不受影響。因此，授予未經(jīng)許可演繹作品完整著作權(quán)與不損害原作品著作權(quán)人利益之間并未存在矛盾。賦予未經(jīng)許可演繹作品完整著作權(quán)，除了具有合法性外，也具有合理性。

結(jié) 語

以侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)來懲罰未經(jīng)許可演繹人的侵權(quán)行為，以著作權(quán)的賦予來獎(jiǎng)勵(lì)未經(jīng)許可演繹人的創(chuàng)作行為。這既是對(duì)法律規(guī)范的嚴(yán)格遵循，也是對(duì)演繹人智力創(chuàng)造勞動(dòng)的鼓勵(lì)，符合知識(shí)產(chǎn)權(quán)法立法精神。著作權(quán)行使方式的特點(diǎn)，在保護(hù)了未經(jīng)許可演繹人利益的同時(shí)，兼顧了原作品著作權(quán)人的利益。