意定監(jiān)護(hù)制度的挑戰(zhàn)與創(chuàng)新

王曉玥

沈陽師范大學(xué)，遼寧 沈陽 110034

一、各國立法中的意定監(jiān)護(hù)制度

(一)德國的補(bǔ)充性原則

德國《照管法》確立了必要性原則和補(bǔ)充性原則。必要性原則是指當(dāng)事人是否需要照管、要交付什么樣的人照管，照管人的范圍、人數(shù)、期間等都應(yīng)該以被照管人的利益最大化、最小損害為標(biāo)準(zhǔn)。補(bǔ)充性原則是指若被照管人有朋友或親屬等人事實上的援助或自己選定的任意照管人，而它的作用與法定照管人相同的時侯，必須充分尊重被照管人的決定，不得強(qiáng)制為其選任法定照管人。

(二)日本的意定監(jiān)護(hù)制度

為了適應(yīng)老齡化的社會和充實殘疾人的福利，為了保護(hù)精神障礙而判斷能力欠缺的人，日本創(chuàng)立了意定監(jiān)護(hù)制度。意定監(jiān)護(hù)制度是指在本人具有完全判斷能力的情況下，簽訂的于本人喪失判斷能力之后有關(guān)自己的監(jiān)護(hù)事務(wù)的代理權(quán)的委托合同，合同在選任意定監(jiān)護(hù)監(jiān)督人的時候發(fā)生合同效力。意定監(jiān)護(hù)的合同必須有公證人做出證明，然后委托登記機(jī)關(guān)對其訂立的合同進(jìn)行登記。

(三)英國的持續(xù)性代理制度

“持續(xù)性代理權(quán)授予制度”是指在本人具有意思能力的時侯，事先選定已滿18歲而未受破產(chǎn)宣告的信托公司或自然人作為其代理人，并依法律規(guī)定的方式與其訂立財產(chǎn)管理的相關(guān)代理協(xié)議，于本人喪失自理能力的時候，由該代理人根據(jù)該協(xié)議向英國保護(hù)法院申請登記，然后通知利害關(guān)系人，利害關(guān)系人對該協(xié)議無異議，或雖有異議但被保護(hù)法院所駁回，經(jīng)法院準(zhǔn)許登記而發(fā)生效力的法律制度。

二、民法總則之意定監(jiān)護(hù)制度

我國民法總則第33條規(guī)定的意定監(jiān)護(hù)制度需要注意的是以下幾個問題。

第一，意定監(jiān)護(hù)制度的主體是具有完全民事行為能力的成年人。首先，行為人具備的第一要素就是完全民事行為能力，而不能是限制民事行為能力或無民事行為能力。我認(rèn)為該規(guī)定是由于簽訂監(jiān)護(hù)協(xié)議類似于簽訂委托合同，所以行為人必須具備完全民事行為能力。其次，行為人必須是成年人，在民法總則出臺之前也有學(xué)者談?wù)撨^未成年人的意定監(jiān)護(hù)問題。但是我個人認(rèn)為由未成年人的父母作為未成年人的監(jiān)護(hù)人更為合理一些。父母對未成年的子女有撫養(yǎng)和教育的義務(wù)，血緣關(guān)系是世界上最值得信賴的一種關(guān)系，父母比其他人更適合做未成年的監(jiān)護(hù)人。而且這種法定監(jiān)護(hù)是由法律直接規(guī)定的不需要任何法律程序，更方便于保護(hù)未成年人的合法利益。

第二，與近親屬和其他監(jiān)護(hù)人監(jiān)護(hù)組織進(jìn)行協(xié)商。此規(guī)定最能體現(xiàn)行為人的意思自治，但不是完全的意思自治。從“協(xié)商”二字中可以看出是行為人與其近親屬或者愿意承擔(dān)監(jiān)護(hù)人的個人和組織一個商量的過程，相對人可以同意但同時可以選擇拒絕，是對意定監(jiān)護(hù)加以一定的限制。我認(rèn)為這樣的規(guī)定更有利于保護(hù)行為人的合法權(quán)益而且尊重雙方的利益。這個協(xié)商的過程給行為人和相對人一個選擇權(quán)利。行為人可以選擇由誰作為他的監(jiān)護(hù)人，同時相對人也可以接受或拒絕，是“你情我愿”，雙方利益最大化的體現(xiàn)。

第三，協(xié)議的履行期。行為人訂立的監(jiān)護(hù)協(xié)議類似于要式合同，必須采取書面形式。其次合同的生效期為行為人喪失或者部分喪失了行為能力的時候，監(jiān)護(hù)人才需要履行監(jiān)護(hù)職責(zé)，為被監(jiān)護(hù)人的權(quán)益考慮。也就是說意定監(jiān)護(hù)協(xié)議是一個附期限的合同，只有在該期限內(nèi)合同才會生效。

三、我國意定監(jiān)護(hù)面對的機(jī)遇與挑戰(zhàn)

越來越多的國家看到了意定監(jiān)護(hù)的未來發(fā)展趨勢，因為人口老齡化的問題不是我們一個國家所面臨的問題，所有的國家都要面對人口老齡化的問題。意定監(jiān)護(hù)制度可以充分尊重當(dāng)事人的意愿更好的保護(hù)成年人在年老時的合法權(quán)益。

我個人認(rèn)為此制度在我國進(jìn)行適用時也會面臨很大的挑戰(zhàn)，也就是說機(jī)遇與挑戰(zhàn)并存！機(jī)遇是指我國人口老齡化的速度增快，我國在面對人口老齡化的問題上也采取了很多措施，比如已經(jīng)完全放開了二胎政策，退休的年齡也在慢慢地向后推遲等，這些措施的出臺都是為了保護(hù)年老的人群。意定監(jiān)護(hù)制度實際上是為了解決我國人口老齡化問題，可以通過預(yù)先簽訂協(xié)議的方式來保障他們年老時喪失民事行為能力或者部分喪失民事行為能力時的合法權(quán)益。挑戰(zhàn)是我國的意定監(jiān)護(hù)制度還有許多不足。雖然意定監(jiān)護(hù)制度在各國立法中相對比較完善，但對于我國來說是首次提出意定監(jiān)護(hù)的概念。所以我國意定監(jiān)護(hù)還有待完善，首先我國意定監(jiān)護(hù)制度沒有要求公證；其次監(jiān)護(hù)制度中的兩人可能不是近親屬關(guān)系，有可能危害被監(jiān)護(hù)人的合法權(quán)益，風(fēng)險在無形中被放大；再次，沒有監(jiān)護(hù)登記制度，不需要去民政部門登記；最后，監(jiān)護(hù)沒有救濟(jì)和退出渠道，在未來的適用中可能會出現(xiàn)很大問題。在未來的立法中應(yīng)當(dāng)確定意定監(jiān)護(hù)監(jiān)督人，明確監(jiān)護(hù)監(jiān)督人的職責(zé)，確定監(jiān)護(hù)監(jiān)督機(jī)關(guān)。只有對此加以規(guī)定意定監(jiān)護(hù)制度才能在我國發(fā)展的越來越好。