我國老年人監(jiān)護制度立法完善之思考

王琳

摘? ? ? 要：本文分析了我國現(xiàn)有老年人監(jiān)護制度存在的問題，檢視了域外老年人監(jiān)護制度的立法實踐，在此基礎(chǔ)上提出應(yīng)結(jié)合域外老年人監(jiān)護制度的立法經(jīng)驗，從進一步細化意定監(jiān)護制度、構(gòu)建多元化監(jiān)護制度、健全監(jiān)護監(jiān)督機制和輔助配套工程等方面入手完善我國老年人監(jiān)護制度。

關(guān)? 鍵? 詞：老年人監(jiān)護制度;意定監(jiān)護;法定監(jiān)護;監(jiān)護監(jiān)督機制

中圖分類號：D923? ? ? ? 文獻標識碼：A? ? ? ? 文章編號：1007-8207（2019）04-0072-11

收稿日期：2018-11-26

中國第六次人口普查報告數(shù)據(jù)顯示，截至2010年底，中國年齡在60周歲以上的人口占全國總?cè)丝诘谋壤呀咏?3%，且這一比例有逐年增加的趨勢，隨之而來的老齡化問題日趨嚴峻。老年人權(quán)益保障越來越受到各方關(guān)注和重視，已成為檢視我國人權(quán)保護事業(yè)發(fā)展程度的重要標尺。

一、我國現(xiàn)行老年人監(jiān)護制度存在的問題

我國現(xiàn)行法主要規(guī)定了關(guān)于無行為能力人和限制行為能力人的監(jiān)護，而對于因年齡增長行為能力逐漸降低且非立即全部喪失行為能力的高齡老人并沒有相應(yīng)的監(jiān)護制度和措施。[1]盡管《民法總則》第33條①對成年人監(jiān)護作了規(guī)定，《老年人權(quán)益保障法》第26條②也對老年人監(jiān)護作了規(guī)定，但這只是在有書面協(xié)議的情形下的一種監(jiān)護方式，諸如意定監(jiān)護的法律定位、監(jiān)護措施的多元化、監(jiān)護監(jiān)督機制的設(shè)置等均作未進一步明確。從當下的司法實踐來看，老年人群體中經(jīng)常發(fā)生人身或財產(chǎn)權(quán)益受到侵害而疏于救濟的實例，老年人權(quán)益的彰顯與老年人的訴求存在一定的差距，與此相關(guān)的老年人監(jiān)護和權(quán)益保障制度立法尚不健全。

（一）意定監(jiān)護法律補充之不足

《民法總則》第30條①關(guān)于協(xié)議確定監(jiān)護人的規(guī)定以及第33條對意定監(jiān)護的規(guī)定是對《老年人權(quán)益保障法》第26條意定監(jiān)護的延伸，其把老年人之外的其他成年人也一并納入了意定監(jiān)護的適用范圍內(nèi)。然而，對于成年人簽署的意定監(jiān)護可否直接就監(jiān)護的內(nèi)容作出安排，《民法總則》并未加以明確。監(jiān)護協(xié)議中雙方權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的安排以及法律對其內(nèi)容的禁止與補充是意定監(jiān)護制度得以良好落實的前提。意定監(jiān)護關(guān)系的維系依據(jù)是為確定監(jiān)護而訂立的書面協(xié)議，該意定監(jiān)護的書面協(xié)議內(nèi)容一般需要包括被監(jiān)護人選定的監(jiān)護人范圍、監(jiān)護人的權(quán)限、監(jiān)護關(guān)系的期限、監(jiān)護人與被監(jiān)護人的權(quán)利與義務(wù)等內(nèi)容，只有這些內(nèi)容被完整細致地約定至書面協(xié)議中，才能最大程度發(fā)揮意定監(jiān)護制度尊重與保護被監(jiān)護人真實意愿的功能。而《民法總則》未能進一步將書面協(xié)議的形式確定下來，在實踐中容易引發(fā)不必要的糾紛與訴訟。

（二）被監(jiān)護人財產(chǎn)管理規(guī)定之不足

監(jiān)護一開始被視為道義上的義務(wù)，后來雖被納入法律而得到規(guī)范化，但我國有關(guān)監(jiān)護的規(guī)定中一直缺少財產(chǎn)性內(nèi)容。盡管《民法通則》第18條②規(guī)定了監(jiān)護人不履行監(jiān)護職責或侵害被監(jiān)護人合法權(quán)益或造成財產(chǎn)損失時應(yīng)當承擔損害賠償責任，但其并未規(guī)定其他對被監(jiān)護人財產(chǎn)進行預先或充分保護的內(nèi)容，也未規(guī)定監(jiān)護人在履行監(jiān)護職責時可以就被監(jiān)護人的財產(chǎn)有請求適當報酬的權(quán)利，更缺少對財產(chǎn)監(jiān)護的具體規(guī)則的設(shè)計。新修訂的《民法總則》亦未能對上述立法缺陷進行補充。這說明我們對監(jiān)護制度功能的認識仍較為狹隘，過分強調(diào)監(jiān)護的家庭義務(wù)，忽視了監(jiān)護的社會化和市場化。當前，監(jiān)護制度不再單純是個體利益保護、家庭利益維系的制度，老年人監(jiān)護已成為社會化的問題，是家庭、政府、市場等共同協(xié)力的事項。一項健全的監(jiān)護財產(chǎn)保護與管理的制度設(shè)計，能夠使監(jiān)護制度通過市場化、福利化等多元機制予以協(xié)同解決。

（三）老年人精神健康照管制度之不足

我國的立法實踐始終缺少對被監(jiān)護人精神健康的照拂，目前老年人監(jiān)護制度對于精神健康的照管方面處于“放任”的狀態(tài)。對老年人身心健康的關(guān)注，是保障老年人人權(quán)得以實現(xiàn)的重要路徑。隨著監(jiān)護功能的發(fā)展，老年人的精神健康已不僅僅是消極防范精神疾病，使老年人人格尊嚴得以彰顯也是重要的內(nèi)容。立法機關(guān)應(yīng)綜合輔佐、保佐、照管（監(jiān)護）等精神與內(nèi)容，并結(jié)合老年人監(jiān)護在實踐中容易遇到的問題，制定符合我國老年人監(jiān)護實際的照管制度，讓老年人的身心健康切實得到保障。

（四）監(jiān)護監(jiān)督機制之不足

監(jiān)護監(jiān)督機制在我國監(jiān)護制度的設(shè)計中長期被忽視。《老年人權(quán)益保障法》修訂之際，其修正案征求意見稿第24條曾規(guī)定承擔監(jiān)護責任的“監(jiān)護人不履行監(jiān)護職責或者侵害老年人權(quán)益的，監(jiān)護監(jiān)督人有權(quán)要求有關(guān)部門處理，或者依法向人民法院提起訴訟”，但在立法審查中，這些內(nèi)容全部被刪除。[2]在《民法總則》制定過程中，對于監(jiān)護監(jiān)督制度的建議，立法機關(guān)仍未采納，其認為《民法總則》第36條規(guī)定的撤銷監(jiān)護人監(jiān)督資格的規(guī)定能夠起到監(jiān)督的效果。[3]然而，實際上，如果沒有明確設(shè)計一個配合監(jiān)護制度的監(jiān)督機制，不僅會造成當事人不知如何適用監(jiān)護監(jiān)督制度的問題，對司法行政機關(guān)而言也很難在實踐中利用好監(jiān)護監(jiān)督制度來進一步保障被監(jiān)護人的合法利益?？梢?，設(shè)定完善的監(jiān)護監(jiān)督機制仍是我國老年人監(jiān)護制度未來制度建設(shè)的重點方向之一，只不過在具體的制度設(shè)計上需考慮我國長久以來的監(jiān)護傳統(tǒng)與國情。

二、域外老年人監(jiān)護制度的立法實踐

世界大多數(shù)國家在成年人監(jiān)護制度中將老年人作為一類特殊群體予以特別規(guī)定。20世紀50年代，英美法系國家在判例的基礎(chǔ)上確定了持續(xù)性代理權(quán)授予制度，該制度不僅關(guān)涉老年人財產(chǎn)管理，還關(guān)涉老年人人身照顧。[4]法國在1968年修訂了監(jiān)護法律制度，對于因年齡而行為能力衰弱的老年人，可以經(jīng)由個案審查從而確定其行為能力的實際情況，對其進行“司法特殊保護、監(jiān)護和財產(chǎn)管理”。[5]德國在20世紀90年代修改了民事法，用照管與代管制度取代了監(jiān)護與保佐，同時規(guī)定了防老授權(quán)制度，即有行為能力老年人可以通過授權(quán)其信賴之人的授權(quán)方式，當其喪失行為能力時由約定之人作為其代理人。[6]為適用高齡化社會的老年人監(jiān)護制度，日本在成年后見制度（成年監(jiān)護制度）中規(guī)定為智力障礙輕度癡呆或精神障礙的人設(shè)立輔助人，并配套《關(guān)于任意監(jiān)護的法律》特別法。[7]近幾十年來，從法國、德國、瑞士、奧地利、日本到英國、美國、加拿大、澳大利亞、新西蘭，兩大法系國家不斷對監(jiān)護制度進行完善，基本上建立了以喪失或者部分喪失民事行為能力的成年人以及身心障礙者的自立與自我決定保障生活正?；癁橹行牡漠敶赡瓯O(jiān)護制度。[8]

（一）大陸法系國家老年人監(jiān)護制度解析——以德國為例

大陸法系國家針對包括老年人在內(nèi)的成年監(jiān)護改革始自20世紀60年代。隨著人權(quán)保護思想的興起和社會結(jié)構(gòu)的變化，德國原有的禁治產(chǎn)宣告制度（成年監(jiān)護制度）已無法適應(yīng)現(xiàn)實需要。[9]具體而言：第一，禁治產(chǎn)的名稱包含強制的、人權(quán)壓抑的意味，存有侵犯人權(quán)的嫌疑。第二，宣告剝奪受保護成年人的全部或部分行為能力，缺乏對受保護之人主觀意思能力的尊重。第三，禁治產(chǎn)制度具有歷史局限性，即其主要適用于患精神疾患之人。[10]第四，禁治產(chǎn)制度的著眼點在于財產(chǎn)管理，忽視了對本人的人身照料和保護。

在各方呼吁之下，德國在成年監(jiān)護法中用照管人替代了舊例中的監(jiān)護人，其主要內(nèi)容如下：

第一，“照管”取代剝奪行為能力之宣告，且“照管”已與當事人行為能力脫鉤?！兜聡穹ǖ洹返?896條第1款規(guī)定，若成年人因心理疾病或身體上、精神上、心靈上的殘障而全部或部分地不能處理自己事務(wù)，照管法院根據(jù)本人的申請或依職權(quán)而為該成年人選任照管人（無行為能力人亦可提出申請照管申請，但若當事人只是身體上殘障者，則只能由本人申請法院任命照管人，除非其無法表明其意愿），照管人不得違反成年人的自由意志而予以選任。在適用對象上，照管制度擴展至精神障礙者、智力障礙者、身體障礙者以及老齡人，照管的啟動遵循職權(quán)主義與申請主義并行的方式，但無論何種方式，均依本人具體情形并在必要范圍內(nèi)為其選任照管人（即照管須遵循必要性原則），即便是被照管，被照管人的行為能力亦不受影響，被照管人仍可根據(jù)自己的意思為法律行為。[11]為保護被照管人的利益，避免其人身和財產(chǎn)遭受損失，照管法院可于特殊情形下就訂立合同、獨立經(jīng)營、行使撤銷合同的權(quán)利、為單方法律行為成立或廢除勞務(wù)或勞動關(guān)系等特定行為作出“同意保留”之批準，屬“同意保留”范圍內(nèi)之事項，被照管人應(yīng)取得照管人同意，否則無效。[12]可見，“新的照管制度是以‘允許之保留制度為核心，這一制度構(gòu)成了照管人的權(quán)力來源，是照管人據(jù)以對被照管人實行管理的唯一支點”。[13]此時，被照管人的行為能力受到限制或受到部分限制，地位等同于限制民事行為能力人。[14]

第二，照管人的選任及其職權(quán)?！兜聡穹ǖ洹返?897條規(guī)定，照管主體主要有自然人、機關(guān)照管人以及職業(yè)照管人三種。照管人的選任以選擇自然人為原則，選擇自然人擔任照管人時，法院應(yīng)充分考慮被照管人利益并尊重被照管人的意見。在職責上，《德國民法典》第1901條第1款、第2款、第3款規(guī)定，照管原則上是在法律上處理被照管人的一切必要的日常事務(wù)，且照管人的行為準則是被照管人的最佳利益。[15]此外，《德國民法典》第1903條第2款、第3款規(guī)定，照管人雖有“同意保留”之權(quán)限，但締結(jié)婚姻、立遺囑等高度個人性的行為、純獲益行為以及日常生活瑣事等，被照管人均無須征得照管人的同意即可實施。

第三，國家公權(quán)力（照管法院）對照管事務(wù)的介入。為保障被照管人的利益，代表公權(quán)力的照管法院始終對照管事宜進行監(jiān)督。如照管人的選任在無被照管人申請時可由法院依職權(quán)選任;當照管人處理被照管人事務(wù)不再合適時或存在免職的重大原因時，照管法院必須免去照管人的職務(wù)。[16]國家對照管人監(jiān)護職責的履行也進行必要的干預，相關(guān)法律規(guī)定特定情形下涉及被照管人的重大人身與財產(chǎn)事務(wù)如照管人對健康狀況檢查、治療或醫(yī)療手術(shù)的允許，對被照管人做出的剝奪自由的安置（如將被照管人送入限制自由的設(shè)施或場所）以及對于被照管人重要財產(chǎn)的管理，對于居住用的不動產(chǎn)的處分等行為等均必須得到照管法院的批準方得實施。[17]

第四，針對尚有行為能力的老年人或其他病患的任意監(jiān)護?！兜聡穹ǖ洹返?904條第2項、第1906條第5項規(guī)定采用任意監(jiān)護制度。同時，《德國民法典》第1896條第2項規(guī)定任意監(jiān)護（任意性措施）是以相當于持續(xù)性代理權(quán)的“預防性代理權(quán)”為中心的，旨在補充法定監(jiān)護（照管）。據(jù)此，德國采用了與持續(xù)性代理制度同樣構(gòu)造的“伴隨公共監(jiān)督的任意代理權(quán)”。[18]

綜上可見，“德國新的成年人監(jiān)護制度，照管的主體不再被投入到‘無行為能力人‘限制行為能力人的概念中，而是由法院按照當事人的具體情況來確定是否需要照管， 以及需要多大強度、多大范圍的照管。被照管人與自然人主體類型的概念脫鉤，以一個鮮活的、自然意義上的真實的人的面貌進入到法律體系內(nèi)部，這不能不說是《德國民法典》誕生百年以來方法層面的最大變遷，而德國‘法律上的照管制度的先進性與進步性正是在這個意義上體現(xiàn)了出來”。[19]

（二）英美法系國家老年人監(jiān)護制度變革——以美國為例

在大陸法系國家中，與普通法上針對成年人任意監(jiān)護制度相對應(yīng)的是持續(xù)性代理權(quán)制度，系指“本人以書面形式指定代理人，該代理人的代理權(quán)不受本人無意思能力和精神障礙的影響，或者代理權(quán)于本人無意思能力時開始生效，其效力自設(shè)立開始，不受時間限制，除非指定了終止時間”。[20]一般而言，創(chuàng)設(shè)代理權(quán)的條件較為簡單，即在創(chuàng)設(shè)代理權(quán)時委托人須具有行為能力，代理協(xié)議必須是書面形式并由委托人簽字認可，且委托人須清楚表明代理權(quán)是持續(xù)性。[21]雖然根據(jù)州法規(guī)定代理權(quán)是持續(xù)性的，但代理權(quán)本質(zhì)上源自普通法中的代理，因此，在決定代理人權(quán)利和責任時可適用代理原則。[22]據(jù)此，代理人負有受托責任，其在處理委托人代理范圍內(nèi)的事務(wù)時須忠實于委托人利益。

美國2006年《統(tǒng)一代理權(quán)法》不僅體現(xiàn)了持續(xù)性代理權(quán)決策低成本、靈活性與私密性的特點，還提供了一些新的特質(zhì)，例如保護委托人、代理人和第三方的強制性保護措施，以及向代理人提供更為清晰的行動指南等。[21]具體而言：

第一，關(guān)于委托人及其授權(quán)委托書的規(guī)定?！半m然持續(xù)性代理權(quán)創(chuàng)設(shè)之初是給老年人提供一種廉價的沒有司法干預的財產(chǎn)管理方式，但它對使用者并沒有什么特別限制，跟普通代理權(quán)相同，其只要求委托人在簽署授權(quán)書時具備完全行為能力即可?！盵24]《統(tǒng)一代理權(quán)法》第109條規(guī)定，除非另有規(guī)定（是指委托人可將未來某一時間、未來某一事件或意外情形發(fā)生作為授權(quán)委托書生效條件），授權(quán)委托書立即生效。委托人可以通過這種可設(shè)定附生效條件的代理權(quán)（亦被稱為“彈性代理權(quán)”）保護自己的隱私不受侵犯。[25]同時，《統(tǒng)一代理權(quán)法》第110條規(guī)定，代理權(quán)在以下情形發(fā)生時終止：⑴委托人死亡;⑵若代理權(quán)是非持續(xù)性的，委托人喪失民事行為能力;⑶委托人取消委托;⑷授權(quán)委托書規(guī)定代理權(quán)終止;⑸代理事務(wù)完成;⑹委托人終止代理權(quán)或代理人死亡、喪失民事行為能力或辭去委托且授權(quán)委托書未規(guī)定其他代理人。