案例指導(dǎo)制度與司法解釋制度功能區(qū)分芻議

喬文進(jìn) 沈起

摘? ? ? 要：案例指導(dǎo)制度作為與司法解釋制度并行的司法制度，其在設(shè)計(jì)之初所追求的價值目標(biāo)及功能定位是區(qū)別于司法解釋制度的，但自案例指導(dǎo)制度實(shí)施以來，其實(shí)際功能定位則日漸趨同于司法解釋。為避免案例指導(dǎo)制度之特殊價值弱化，案例指導(dǎo)制度應(yīng)當(dāng)從“參照”本源語義之明晰、指導(dǎo)案例裁判要點(diǎn)形式之豐富、指導(dǎo)案例遴選程序之拓展、指導(dǎo)案例案件事實(shí)要素預(yù)決力之強(qiáng)調(diào)等四個層面進(jìn)行應(yīng)然功能之建構(gòu)，并以此來革新、完善指導(dǎo)案例裁判要點(diǎn)，消弭影響案例指導(dǎo)制度效果的消極因素，促進(jìn)兩種制度設(shè)計(jì)更好的相生相依、相輔相成。

關(guān)? 鍵? 詞：案例指導(dǎo)制度;司法解釋;裁判要點(diǎn);預(yù)決力

中圖分類號：D925.2? ? ? ? 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A? ? ? ? 文章編號：1007-8207（2019）04-0101-12

收稿日期：2019-03-22

一、問題的提出

案例指導(dǎo)制度和司法解釋制度是我國司法制度中兩個重要組成部分，無論是司法解釋還是指導(dǎo)案例均為審判實(shí)踐提供了具體的規(guī)則指引。案例指導(dǎo)制度的建立為法治建設(shè)起到了積極的推動作用，極大地滿足了司法活動對于實(shí)體規(guī)則的需求，對未來涉及同樣法律問題的裁判而言，指導(dǎo)案例之裁判要旨就是一個標(biāo)準(zhǔn)的范例，[1]這一標(biāo)準(zhǔn)范例對于待決類似案件的裁判，可以在“抽象到具體”的法律適用中，提供一個“具體到具體”的參照。但應(yīng)看到，在具體司法操作過程中，案例指導(dǎo)制度特別是指導(dǎo)案例的裁判要點(diǎn)卻未能提供一個“具體到具體”的參照，沒有在具體案情與抽象規(guī)則之間尋求到平衡。從目前已經(jīng)公布的指導(dǎo)案例文本來看，一些指導(dǎo)案例的裁判要點(diǎn)完全可以獨(dú)立于基本案情而存在，成為邏輯自洽的抽象法律規(guī)則，但這種規(guī)則只是對實(shí)體法規(guī)則的重復(fù)、擴(kuò)展、細(xì)化，指導(dǎo)案例裁判要點(diǎn)變成了僅僅提供實(shí)體規(guī)則的新方式，與傳統(tǒng)的司法解釋并無實(shí)質(zhì)差別。[2]由此觀之，指導(dǎo)性案例幾乎已經(jīng)蛻變?yōu)樘峁┏橄笠?guī)則、具有準(zhǔn)立法性質(zhì)的司法解釋制度，或者成為進(jìn)一步修補(bǔ)與完善司法解釋的附屬。

案例指導(dǎo)制度與司法解釋制度的趨同功能，削弱了案例指導(dǎo)制度的應(yīng)有功能。長此以往，案例指導(dǎo)制度的獨(dú)特價值將受到影響，并削弱其在司法裁判中的可接受性，尤其是在頒布的指導(dǎo)案例本身數(shù)量有限以及《〈最高人民法院關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定〉實(shí)施細(xì)則》對于指導(dǎo)案例適用缺乏細(xì)致操作性規(guī)定的情況下，案例指導(dǎo)制度趨同功能于司法解釋制度產(chǎn)生的“副作用”會被逐漸放大?！伴L期沉浸于制定法和司法解釋環(huán)境中的法官們，對于指導(dǎo)性案例及其適用的陌生是相當(dāng)根深蒂固的?！盵3]在案例指導(dǎo)裁判要點(diǎn)趨同于司法解釋的背景下，這一陌生感會更加強(qiáng)化。這種重復(fù)也無法為司法過程中的法律適用提供規(guī)則或者思路，因而也就無法具有“指導(dǎo)性”，[4]進(jìn)而法院在司法適用中會更加傾向于具有“正統(tǒng)地位”、數(shù)量更多且沒有基本案情限定的抽象法律規(guī)則——司法解釋，而非指導(dǎo)案例。為此，有必要在厘清兩者功能趨同原因的基礎(chǔ)上，就兩者功能的重新劃定做出努力。

二、案例指導(dǎo)制度和司法解釋制度功能趨同及其表征

（一）案例指導(dǎo)制度和司法解釋制度之趨同功能

從案例指導(dǎo)制度和司法解釋制度設(shè)計(jì)本源來看，雖然兩者均為司法活動提供規(guī)則之制度設(shè)計(jì)，但兩者功能有著顯著的區(qū)別。司法解釋提供的規(guī)則具有高度抽象性，強(qiáng)調(diào)的是法律拘束力。案例指導(dǎo)制度提供的規(guī)則具有個案、具體性，強(qiáng)調(diào)的是事實(shí)拘束力，其拘束力是內(nèi)在的、事實(shí)上的作用。具體而言，司法解釋強(qiáng)調(diào)的法律拘束力是為了保證法律規(guī)范在正確的范圍和必要的限度內(nèi)進(jìn)行理解和適用，以確保司法適用時準(zhǔn)確把握立法原意并深化立法原意。由此觀之，司法解釋發(fā)揮的是彌補(bǔ)法律漏洞、解脫法律困境、調(diào)和多變社會情況與成文法的局限之間的矛盾及統(tǒng)一法律的理解與適用的功能。而案例指導(dǎo)強(qiáng)調(diào)的事實(shí)拘束力，是指在待決案件和指導(dǎo)案例之間的案件事實(shí)存在相似性的前提下，指導(dǎo)案例的審理思路和裁判理由（抑或凝練裁判理由之后的裁判要點(diǎn)）應(yīng)當(dāng)為待決案件所適用，進(jìn)而讓裁判者在面對同一案情的案件時可以做到同案同判、統(tǒng)一裁判尺度。此外，司法解釋在具體案件適用過程中是單一的演繹推理結(jié)構(gòu)，而指導(dǎo)案例在具體案件適用過程中存在兩個且相互比對的演繹推理結(jié)構(gòu)。質(zhì)言之，司法解釋系一般方向性指引，裁判者在適用此規(guī)范資源時會結(jié)合案情進(jìn)行合理之探尋、取舍，使得待決案件在適用司法解釋提供的規(guī)則時享有裁量空間，而待決案件在適用指導(dǎo)案例提供的規(guī)則時則必須更多地作案情、法律適用之比對，因?yàn)榘盖楸葘κ且?guī)范適用之前提。此外，司法解釋的一般客體——法律具有相對穩(wěn)定性，案例指導(dǎo)的客體——個案具有多變性，相比之下，案例指導(dǎo)制度不具有彌補(bǔ)法律漏洞、“革新”法律內(nèi)容之功能。因此，案例指導(dǎo)制度相較于司法解釋制度所具有的是壓縮法官自由裁量權(quán)、統(tǒng)一裁判尺度之功能。

然而，從案例指導(dǎo)制度的實(shí)際運(yùn)行情況來看，其功能已趨同司法解釋。由于實(shí)踐中指導(dǎo)案例的引用或者適用是基于訴訟參加人的要求而非法院的主動援引，導(dǎo)致指導(dǎo)案例被適用的頻率明顯低于司法解釋，頗有“進(jìn)退兩難”之感。再者，司法解釋針對的是一般抽象性問題，而指導(dǎo)案例針對的是個案，其內(nèi)涵與外延較之司法解釋相對較小，但司法實(shí)踐迫切地讓案例指導(dǎo)制度承擔(dān)了司法解釋之功能，側(cè)重于強(qiáng)調(diào)待決案件事實(shí)能否被指導(dǎo)案例裁判要點(diǎn)所涵攝。此外，適用指導(dǎo)案例遵循的是類比推理，而非演繹推理，在此類比推理中，應(yīng)在將待決案件與指導(dǎo)案例的基本案情進(jìn)行相似性比較之后，再考慮待決案件事實(shí)與指導(dǎo)案例事實(shí)是否存在現(xiàn)行法律規(guī)范無法或不完全涵攝之相似問題?？梢?，案件事實(shí)在指導(dǎo)案例適用過程中之重要性，忽略了指導(dǎo)案例中獨(dú)立事實(shí)要素之價值，導(dǎo)致案例指導(dǎo)制度功能定位失準(zhǔn)。過度抽象化的裁判要點(diǎn)使得裁判者在運(yùn)用裁判要點(diǎn)時，裁判要點(diǎn)的內(nèi)涵和外延被“主觀擴(kuò)大”。同時，案例指導(dǎo)制度是一種依附個案事實(shí)提供司法規(guī)則、限定裁判要點(diǎn)適用客觀范圍的規(guī)則載體，這使得案例指導(dǎo)固有功能即壓縮法官裁量權(quán)、統(tǒng)一裁判尺度被忽視和擠壓。短期內(nèi)，過度抽象化的裁判要點(diǎn)是便于法官了解和援引，但長此以往將使得案例指導(dǎo)制度淪為司法解釋的翻版，[5]也讓法官的自由裁量權(quán)在案例指導(dǎo)這一旨在限制法官自由裁量制度的設(shè)計(jì)中得以生存并擴(kuò)大，弱化案例指導(dǎo)制度之應(yīng)有功能。

（二）案例指導(dǎo)制度和司法解釋制度功能趨同的具體表征

⒈指導(dǎo)案例裁判要點(diǎn)的實(shí)質(zhì)內(nèi)容與司法解釋具有高度相似性。以最高人民法院頒布的刑事指導(dǎo)案例為例：⑴指導(dǎo)案例62號的裁判要點(diǎn)①是對《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理詐騙刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第六條的重復(fù)表述及輕微細(xì)化。②⑵指導(dǎo)案例28號中的裁判要點(diǎn)③與《最高人民法院關(guān)于審理拒不支付勞動報(bào)酬刑事案件適用法律若干問題的解釋》第七條之規(guī)定具有類似性。①⑶指導(dǎo)案例14號中的裁判要點(diǎn)②和《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部關(guān)于對判處管制、宣告緩刑的犯罪分子適用禁止令有關(guān)問題的規(guī)定（試行）》第四條之規(guī)定完全是一致的。③⑷指導(dǎo)案例12號中的裁判要點(diǎn)④與《在審理故意殺人、傷害及黑社會性質(zhì)組織犯罪案件中切實(shí)貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策》中的理由和觀點(diǎn)具有類似性。諸如此類的情況還存在于指導(dǎo)案例第3號“潘玉梅、陳寧受賄案”、第11號“楊延虎等貪污案”的裁判要點(diǎn)之中。以上列舉的與司法解釋重復(fù)、抑或?qū)ζ浼?xì)化之指導(dǎo)案例裁判要點(diǎn)頒布的節(jié)點(diǎn)均在相關(guān)司法解釋頒布之后。

⒉指導(dǎo)案例適用中存在重裁判要點(diǎn)、輕基本案情的客觀情形。筆者以“刑事”“指導(dǎo)案例”為關(guān)鍵詞在法信系統(tǒng)進(jìn)行檢索，并以“標(biāo)題或全文”精確查詢固定搜索范圍，共整理出刑事裁判文書32份。其中引述刑事指導(dǎo)案例裁判要點(diǎn)，沒有論及或簡略指導(dǎo)案例基本案情的判決書只有8份，分別是（2013）黔南刑一終字第38號、（2014）溫龍刑初字第372號、（2015）后刑初字第255號、（2015）后刑初字第239號、（2016）京刑終60號、（2016）內(nèi)06刑終2號、（2016）冀04刑終677號、（2017）黑0811刑初6號。在此列舉幾個案例：在（2015）后刑初字第255號刑事判決書的“本院認(rèn)為”中對指導(dǎo)案例的引述是“參照最高人民法院指導(dǎo)案例14號‘董某某、宋某某搶劫案，禁止被告人李某某自刑罰執(zhí)行完畢之日起三年至五年期間從事相關(guān)職業(yè)?！睂τ谥笇?dǎo)案例的引述直接參照裁判要點(diǎn)，沒有論及指導(dǎo)案例14號的基本案情;在（2016）京刑終60號刑事判決書的“本院認(rèn)為”中對指導(dǎo)案例的引述是最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)案例61號“馬樂利用未公開信息交易案”明確指出，《刑法》第一百八十條第四款規(guī)定的利用未公開信息交易罪援引法定刑的情形，應(yīng)當(dāng)是對第一款內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪全部法定刑的引用，即利用未公開信息交易罪應(yīng)有“情節(jié)嚴(yán)重”“情節(jié)特別嚴(yán)重”兩種情形和兩個量刑檔次。目前，雖然沒有關(guān)于利用未公開信息交易罪“情節(jié)特別嚴(yán)重”認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的專門規(guī)定，但鑒于《刑法》規(guī)定利用未公開信息交易罪是參照內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪的規(guī)定處罰，最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》將成交額250萬元以上、獲利75萬元以上等情形認(rèn)定為內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪“情節(jié)特別嚴(yán)重”的標(biāo)準(zhǔn)，利用未公開信息交易罪也應(yīng)當(dāng)遵循相同的標(biāo)準(zhǔn)。

三、案例指導(dǎo)制度功能趨同于司法解釋制度之成因

（一）指導(dǎo)案例和司法解釋衍生邏輯的相似性

指導(dǎo)案例中的裁判要點(diǎn)是人民法院在審理具體案件過程中結(jié)合案件中的待裁判事實(shí)進(jìn)行演繹推理，最后得到裁判要點(diǎn)。質(zhì)言之，指導(dǎo)案例的裁判要點(diǎn)是人民法院適用法律或者司法解釋進(jìn)行演繹推理的產(chǎn)物。同樣，司法解釋也是針對一般審判過程中的問題進(jìn)行解釋，司法解釋分為系統(tǒng)解釋和具體解釋，系統(tǒng)解釋針對的一般是審判實(shí)踐中較為抽象的問題，具體解釋雖名謂“具體”，但其針對的“審判”并不是指具體存在，而是具有廣泛性的。無論是系統(tǒng)解釋還是具體解釋，其內(nèi)在遵循的邏輯結(jié)構(gòu)均是演繹推理，基于此，指導(dǎo)案例的裁判要點(diǎn)和司法解釋觀點(diǎn)之間存在相似性無可厚非。

（二）指導(dǎo)案例裁判要點(diǎn)與司法解釋之間的同源性

指導(dǎo)案例裁判要點(diǎn)與司法解釋之間的同源性體現(xiàn)在以下四個方面：一是邏輯起點(diǎn)。如上文所述，指導(dǎo)案例的裁判要點(diǎn)是基于演繹推理的結(jié)果，演繹推理的邏輯起點(diǎn)（大前提）就是法律，而司法解釋的產(chǎn)生也是基于演繹推理的結(jié)果，其演繹推理的邏輯起點(diǎn)同樣是法律。換言之，司法解釋制度和案例指導(dǎo)制度均是一種法律解釋機(jī)制。二是解釋客體與方法。指導(dǎo)性案例裁判要點(diǎn)系演繹推理的結(jié)果，處于法律規(guī)范合理涵攝范圍內(nèi)，不能完全脫離作為其基礎(chǔ)的“案件”，[6]即指導(dǎo)案例的法律解釋是在具體糾紛處理過程中進(jìn)行法律解釋，但其解釋的客體以及運(yùn)用法律解釋的方法和司法解釋具有相似性，這也在一定程度上使得指導(dǎo)案例的裁判要點(diǎn)和司法解釋在內(nèi)容上會有相似之處。三是個案司法解釋內(nèi)容與指導(dǎo)案例裁判要點(diǎn)來源。個案司法解釋內(nèi)容和指導(dǎo)案例的裁判要點(diǎn)均是最高司法機(jī)關(guān)運(yùn)用法律解釋方法對所涉及的法律爭點(diǎn)給出統(tǒng)一的、具有廣泛適用性的解釋方案。此外，個案司法解釋是最高司法機(jī)關(guān)運(yùn)用法律解釋的方法形成的判例解釋，其內(nèi)含的案情、有實(shí)質(zhì)性疑難問題、解釋結(jié)論和解釋理由等要素與指導(dǎo)案例中的案情、裁判理由、裁判結(jié)果等要素具有相似性，[7]基于相似要素提煉的司法解釋內(nèi)容和裁判要點(diǎn)當(dāng)然可能存在相似或相同之情形。四是個案司法解釋內(nèi)容和指導(dǎo)案例裁判要點(diǎn)制定的價值目標(biāo)。從實(shí)踐來看，兩者均是從個案中歸納出來對類案進(jìn)行普遍適用的司法規(guī)則。

（三）指導(dǎo)案例裁判要點(diǎn)概括及適用方式之失當(dāng)

在指導(dǎo)案例裁判要點(diǎn)概括方式方面，個別指導(dǎo)案例的裁判要點(diǎn)在概括過程中強(qiáng)調(diào)普遍的約束力，卻忽視案例指導(dǎo)制度設(shè)計(jì)所強(qiáng)調(diào)的個案內(nèi)容。質(zhì)言之，裁判要點(diǎn)的歸納過度強(qiáng)調(diào)待決案件涉及規(guī)范中的類型化事實(shí)而非顧及個案情節(jié)，導(dǎo)致裁判要點(diǎn)對事實(shí)要素予以不當(dāng)規(guī)避。如指導(dǎo)案例14號的裁判要點(diǎn)超越案件事實(shí)，在案情、裁判理由論及管制這一刑罰種類情況下，提出了“被判處管制的未成年被告人是可以適用禁止令”之規(guī)則，指導(dǎo)案例14號的裁判要點(diǎn)提及的管制既非案件的主要爭點(diǎn)，亦和判決主文相背離，該指導(dǎo)案例裁判理由始終圍繞緩刑適用條件進(jìn)行論述說理，而“新增”的“管制”一項(xiàng)使得該裁判要點(diǎn)的指導(dǎo)性功能發(fā)揮大打折扣;指導(dǎo)案例5號中第一個裁判要點(diǎn)超越案情，在案情、裁判理由未涉及地方性法規(guī)的情況下，就鹽業(yè)管理領(lǐng)域的工業(yè)鹽準(zhǔn)運(yùn)證事項(xiàng)，提出了“地方性法規(guī)也不能設(shè)定”之規(guī)則，在上位法已經(jīng)制定的情況下，行政法規(guī)、地方政府規(guī)章都只能在上位法設(shè)定的行政許可事項(xiàng)范圍內(nèi)具體規(guī)定行政許可的實(shí)施，而不能增設(shè)行政許可。所以，兩者沒有實(shí)質(zhì)性的差異，不構(gòu)成關(guān)鍵性事實(shí)區(qū)別。

在指導(dǎo)案例裁判要點(diǎn)適用方面，由于裁判要點(diǎn)是裁判者援引指導(dǎo)案例時可以直接寫入文書的客體，故適用時容易產(chǎn)生只關(guān)注裁判要點(diǎn)，而忽視指導(dǎo)案例其他要素之偏頗現(xiàn)象。裁判者之所以對于指導(dǎo)案例事實(shí)要素進(jìn)行規(guī)避，一是因?yàn)閭鹘y(tǒng)“比”（即運(yùn)用類比推理，強(qiáng)調(diào)案情的比對，但裁判者習(xí)慣于成文法式的演繹性推理）的思維缺乏，[8]在推理大前提選擇時傾向的是一般抽象的規(guī)則，而非附帶著基本案情的抽象規(guī)則。二是逃避司法論證負(fù)擔(dān)，裁判者將指導(dǎo)案例引入裁判過程，就不可避免地對指導(dǎo)案例的適用抑或不予適用予以論證。加之基于案例所進(jìn)行的司法推理的說理負(fù)擔(dān)更為嚴(yán)苛，導(dǎo)致了裁判者不愿意適用指導(dǎo)案例或愿意適用也僅僅是停留在裁判要點(diǎn)的適用。[9]

在指導(dǎo)案例裁判要點(diǎn)司法適用過程中，規(guī)避案件事實(shí)容易形成裁判要點(diǎn)可以適用但案件事實(shí)存在類似性無法匹配的矛盾情形。“因?yàn)樵谥笇?dǎo)案例制度之下，司法活動的重點(diǎn)不在于對規(guī)則的解釋，不在于解釋‘案件事實(shí)能否被法律規(guī)則所涵攝，而在于判斷待決案件與指導(dǎo)案例（在事實(shí)上是否具有類似性）”。[10]

四、案例指導(dǎo)制度與司法解釋制度功能區(qū)分的路徑選擇

案例指導(dǎo)制度與司法解釋制度功能的混同是二者實(shí)然層面之狀態(tài)，但就各自制度設(shè)計(jì)應(yīng)然層面而言，案例指導(dǎo)制度和司法解釋制度遵循著不同的價值理念，案例指導(dǎo)制度是以具體解釋抽象并得出準(zhǔn)抽象規(guī)則，而司法解釋制度則是以抽象解釋抽象并得出抽象規(guī)則。因此，有必要對案例指導(dǎo)制度與司法解釋制度功能區(qū)分做進(jìn)一步闡述。

（一）案例指導(dǎo)制度與司法解釋制度功能區(qū)分之必要性與可能性

⒈案例指導(dǎo)制度與司法解釋制度功能區(qū)分的必要性。首先，從2007年的《最高人民法院關(guān)于司法解釋工作的規(guī)定》看，司法解釋主要涵括“解釋”“規(guī)定”“批復(fù)”和“決定”四種。從形式上來看，指導(dǎo)案例并不在司法解釋的內(nèi)容中。從對司法解釋四項(xiàng)涵括的文義解釋及擴(kuò)張解釋看，“解釋”“規(guī)定”“批復(fù)”和“決定”任何一項(xiàng)亦無法涵括案例指導(dǎo)制度，均是司法解釋制度的外延抑或具體表現(xiàn)形式，而案例指導(dǎo)制度外延的表現(xiàn)形式更多的是具體案例或以具體案例為載體體現(xiàn)案例指導(dǎo)制度的內(nèi)涵。其次，案例指導(dǎo)制度的主要功能為壓縮裁判者自由裁量權(quán)，做到同案同判，促進(jìn)司法公正。雖然司法解釋對于具體案例中的法律適用問題進(jìn)行了細(xì)致解釋，但總體來說，其發(fā)揮具有很強(qiáng)的被動性，而指導(dǎo)案例的約束力主要來自于審級以及最高人民法院政策文件中對指導(dǎo)案例效力的規(guī)定，會在生效之后自動抑或自覺地被裁判者予以適用或者參照。進(jìn)言之，較之司法解釋制度，指導(dǎo)性案例中所體現(xiàn)的規(guī)則更加靈活多樣，細(xì)致明確，相較于司法解釋生成的司法規(guī)范，指導(dǎo)案例不僅能夠查缺補(bǔ)漏，具體到案件的“細(xì)枝末節(jié)”，更能夠與時俱進(jìn)。[11]

⒉案例指導(dǎo)制度與司法解釋制度功能區(qū)分之可能性。⑴案例中事實(shí)要素的獨(dú)立價值。案例指導(dǎo)制度針對的是個案，而個案中最為凸顯的價值就是事實(shí)要素，指導(dǎo)案例亦是在此要素基礎(chǔ)上構(gòu)建裁判規(guī)則。只有那些蘊(yùn)含在當(dāng)前案例相似事實(shí)中的判決理由才具有約束力。[12]雖然司法解釋中的“批復(fù)”制度也是針對個案，但卻忽略了個案中的具體事實(shí)，無法發(fā)揮和替代案例指導(dǎo)制度功能。相反，案例指導(dǎo)制度大有代替批復(fù)之趨勢。首先，案例指導(dǎo)制度中的案例是已經(jīng)生效的典型案件，進(jìn)而回避了指向司法批復(fù)事先性特點(diǎn)的批評。其次，案例指導(dǎo)制度消解了司法批復(fù)的被動性，強(qiáng)化了最高人民法院利用典型案例主動進(jìn)行統(tǒng)一法律適用之目標(biāo)。最后，案例指導(dǎo)制度更為注重個案的說理，“與司法批復(fù)相比，案例指導(dǎo)制度能夠更好地顯示具體案例的個案性及說理性”，[13]彌補(bǔ)司法批復(fù)未能在案件事實(shí)與裁判規(guī)則之間確立有效聯(lián)系的論證缺陷。案例指導(dǎo)制度在具體案件事實(shí)與裁判規(guī)則之間確立有效聯(lián)系的論證，凸顯了個案事實(shí)的獨(dú)立價值，使案例指導(dǎo)制度和司法解釋制度之間的區(qū)分有了客觀可能性。質(zhì)言之，個案司法解釋中未含個案事實(shí)要素，而這一要素價值的有無也決定了各自功能的走向。⑵案例指導(dǎo)制度和司法解釋制度論證對象各異。案例指導(dǎo)制度中，論證對象是個案，而司法解釋的論證對象則是法律、法規(guī)等規(guī)范性文件。無論是案例指導(dǎo)制度還是司法解釋制度，各自蘊(yùn)藏的功能均系各自論證對象所決定的。進(jìn)言之，案例指導(dǎo)和司法解釋的論證對象決定了各自的論證目的及推理結(jié)果的功能定位。就案例指導(dǎo)制度而言，案例指導(dǎo)制度的論證對象是個案，其功能的發(fā)揮或定位與個案正義、自由裁量權(quán)等實(shí)質(zhì)價值相關(guān)聯(lián)，而法律、法規(guī)等規(guī)范性文件是司法解釋中的論證對象，這使其功能的發(fā)揮或定位更多地是暗含抽象規(guī)范價值，具有宏觀性。

（二）案例指導(dǎo)制度與司法解釋制度功能區(qū)分之路徑

⒈案例指導(dǎo)制度中“參照”本源語義的明晰。從《〈最高人民法院關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定〉實(shí)施細(xì)則》（以下簡稱《細(xì)則》）第九條①可以看出，在司法適用中，指導(dǎo)案例的裁判要點(diǎn)是“參照適用”，而不是“適用”。在《細(xì)則》第十條②也規(guī)定指導(dǎo)性案例在司法適用中僅作為裁判理由引述，但不作為裁判依據(jù)。這表明我國并未在規(guī)范上承認(rèn)指導(dǎo)性案例的法律淵源地位。人民法院在司法適用中并沒有適用指導(dǎo)案例裁判要點(diǎn)的強(qiáng)制性義務(wù)，“參照”從某種意義上來說是一種方法論上的界定，裁判者在適用“參照”時還是要承認(rèn)裁量權(quán)的存在。[14]易言之，指導(dǎo)案例裁判要點(diǎn)的適用不同于司法解釋的適用，具有一定的選擇適用余地。

對于指導(dǎo)案例中“參照”本源語義的明晰應(yīng)當(dāng)從兩個層面進(jìn)行：一是“參照”的語詞內(nèi)涵界定。在案例指導(dǎo)制度的司法解釋中，“參照”的法律含義就是“參考、比照”，而非“參考、按照”或者“參考、依照”。二是明確“參照”的內(nèi)容范圍?！都?xì)則》第九條規(guī)定“參照”的內(nèi)容是“裁判要點(diǎn)”，但如果割裂該條文整體會造成對“參照”內(nèi)容的狹義理解，待決案例“參照”指導(dǎo)案例裁判要點(diǎn)之前提是二者之間的“基本案情和法律適用”具有相似性。進(jìn)言之，“參照”語義內(nèi)含形式參照和實(shí)質(zhì)參照，“參照”時需兼顧二者。實(shí)質(zhì)參照的“裁判要點(diǎn)在本質(zhì)上是“規(guī)則”而非“案例”，規(guī)則本質(zhì)上已經(jīng)不再構(gòu)成案例，僅參照裁判要點(diǎn)很可能會使參照行為異化為單純的規(guī)則適用”，[15]趨同司法解釋適用，弱化案例指導(dǎo)功能發(fā)揮。因此，在實(shí)質(zhì)參照時，還應(yīng)當(dāng)注重形式參照，即參照指導(dǎo)案例“基本案情”“裁判理由”中蘊(yùn)涵的大量事實(shí)問題和法律問題，增強(qiáng)待決案件說理，強(qiáng)化指導(dǎo)案例之指導(dǎo)功能發(fā)揮。

⒉指導(dǎo)案例遴選程序的拓展?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》第三條③、第六條④和《細(xì)則》第四條⑤對于指導(dǎo)案例的遴選程序進(jìn)行了規(guī)定。從中不難看出，指導(dǎo)案例是自下而上被逐層篩選，最后經(jīng)最高人民法院審判委員會討論通過。但相較細(xì)致的條文規(guī)定，該《細(xì)則》并沒有對遴選的具體程序內(nèi)容進(jìn)行規(guī)定。遴選程序內(nèi)容的相對空洞化使得這一自下而上的制度設(shè)計(jì)變得愈發(fā)像一種自上而下的行政化制度設(shè)計(jì)，類似于最高人民法院頒布的司法解釋。自上而下的制度設(shè)計(jì)偏向容易注重宏觀層面而忽視微觀層面，會造成最高人民法院在頒布指導(dǎo)案例裁判要點(diǎn)時注重考慮普遍法律適用規(guī)則即“統(tǒng)一法律適用”而忽略具體案情限定。如在指導(dǎo)案例14號“董某某、宋某某搶劫案”的裁判要點(diǎn)中對犯罪主體適用禁止令的前提是“被判處管制或者緩刑的未成年人”，從指導(dǎo)案例的基本案情來看，兩名未成年被告人被判處的刑罰不是管制，且本案的裁判理由中也沒有提及管制，但指導(dǎo)案例14號的裁判要點(diǎn)卻就禁止令的適用提出了“被判處管制的未成年人，可以根據(jù)其犯罪具體情況以及禁止事項(xiàng)與所犯罪行的關(guān)聯(lián)程度，對其適用禁止令”的規(guī)則。由于“被判處管制之未成年被告人適用禁止令”與指導(dǎo)案例14號的事實(shí)沒有關(guān)聯(lián)性，其是否可能供各級、各地法院通過案件類比方法進(jìn)行類似案件的審理，不免留有疑問，類似的情況還出現(xiàn)在指導(dǎo)案例14號的裁判要點(diǎn)中。

遴選程序缺少對案例核心裁判理由之說理范式的遴選規(guī)則，需要進(jìn)行彌補(bǔ)，將裁判理由說理范式之參照價值作為備選案例之腳注，否則容易出現(xiàn)指導(dǎo)案例裁判要點(diǎn)司法解釋化現(xiàn)象。為避免案例指導(dǎo)制度成為重復(fù)司法解釋的載體，案例裁判理由的遴選標(biāo)準(zhǔn)之確立實(shí)為必要。對于待遴選案例的裁判理由需要注重該案例裁判理由在法律解釋方法合理、有效的運(yùn)用基礎(chǔ)上創(chuàng)新司法規(guī)則的深度、闡述案件爭點(diǎn)的力度。質(zhì)言之，需強(qiáng)化裁判文書的說理力度。最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于加強(qiáng)和規(guī)范裁判文書說理的指導(dǎo)意見》第八條規(guī)定了要強(qiáng)化對可能成為指導(dǎo)性案例的說理，一個案例的裁判文書說理強(qiáng)弱是其成為指導(dǎo)性案例的必要條件。此外，增強(qiáng)裁判文書說理也能更好地在案件事實(shí)和一般規(guī)范之間尋找到更具體、更合適的規(guī)則，為裁判要點(diǎn)提煉奠定合理性、說服性前提。所以，最終遴選出來的案例，一方面既不會出現(xiàn)于司法解釋的重復(fù)，“被遴選的指導(dǎo)性案例在多大程度上包含著法律解釋方法的運(yùn)用實(shí)踐，將直接決定著案例指導(dǎo)指導(dǎo)功能的發(fā)揮”;[16]另一方面裁判要點(diǎn)的歸納也不會脫離案件的案情和裁判理由。再者，指導(dǎo)案例審查討論通過之后，通過增加內(nèi)部公示程序，可以豐富案例指導(dǎo)制度遴選程序，以增強(qiáng)其程序完整性和科學(xué)性。具體言之，就是在指導(dǎo)案例頒布之前，在人民法院系統(tǒng)內(nèi)部進(jìn)行論證分析，特別是注重該案例審判程序中裁判者的參與，因?yàn)椤鞍咐笇?dǎo)工作辦公室是根據(jù)規(guī)則遴選案例，那么對不相關(guān)的事實(shí)和推理過程進(jìn)行裁剪也就有了所謂的正當(dāng)性?！盵17]但被裁剪過的案件事實(shí)無法應(yīng)對無窮變化的社會現(xiàn)實(shí)，會導(dǎo)致指導(dǎo)性案例的指導(dǎo)功能嚴(yán)重下降。通過內(nèi)部公示程序增強(qiáng)最高人民法院對于該案件的“親歷性”，使得指導(dǎo)案例最大原則上忠于原案件事實(shí)，避免出現(xiàn)脫離案件事實(shí)和裁判理由之情況。但考慮到指導(dǎo)案例主要爭議事實(shí)對后訴具有拘束力即預(yù)決力，為避免后訴法院適用指導(dǎo)性案例時脫離基本案情和主要爭點(diǎn)事實(shí)，需要避免將缺席判決、調(diào)解或和解的案件納入到指導(dǎo)性案例的遴選范圍，上述情形違反程序保障原則，故判決中涉及的事實(shí)對后訴不會產(chǎn)生拘束力。[18]

⒊指導(dǎo)案例裁判要點(diǎn)形式之豐富。指導(dǎo)性案例參照適用的前提是“基本案情”和“法律適用”具有相似性，而裁判要點(diǎn)具有的單一抽象規(guī)則屬性導(dǎo)致裁判者在適用指導(dǎo)案例裁判要點(diǎn)的過程中往往會忽視“基本案情”的相似性，直接引用裁判要點(diǎn)進(jìn)行相應(yīng)的說理抑或?qū)Σ挥柽m用指導(dǎo)案例裁判要點(diǎn)的說理僅僅停留在抽象層面，這不僅導(dǎo)致人民法院在適用裁判要點(diǎn)的過程中具有很大自由選擇適用空間，不利于指導(dǎo)案例功能的發(fā)揮，也使得裁判要旨的概括既不能過于抽象，也不能過于具體，難以讓類似案件參照。所以，在對指導(dǎo)案例裁判要旨進(jìn)行概括時需注重對案件事實(shí)進(jìn)行高度凝練重述。同時，注重概括之事實(shí)與指導(dǎo)案例判決主文及裁判要旨的關(guān)聯(lián)性，裁判要旨?xì)w納可以脫離本案非關(guān)鍵性事實(shí)，適當(dāng)延伸，但需緊扣主要爭議事實(shí)。在此基礎(chǔ)上，將事實(shí)認(rèn)定和抽象規(guī)則（凝練之裁判理由）進(jìn)行結(jié)合形成裁判要旨，進(jìn)而使得裁判要旨兼顧抽象規(guī)則和案件事實(shí)，亦便于裁判者圍繞規(guī)范構(gòu)成要件進(jìn)行事實(shí)和法律適用之匹對。[19]這樣，可以避免因歸納推理外延不周延帶來的法律適用風(fēng)險。

⒋指導(dǎo)案例案件事實(shí)要素預(yù)決力之強(qiáng)調(diào)。對于指導(dǎo)案例中的先例示范指引作用，并不是源于指導(dǎo)案例個案的既判力，而是指導(dǎo)案例中的事實(shí)認(rèn)定和判決理由中對于指導(dǎo)案例基本案情事實(shí)認(rèn)定及案件爭議焦點(diǎn)的論證。[20]這里的“事實(shí)”主要是對案件認(rèn)定有重要影響的事實(shí)即“與判決主文具有因果關(guān)系之事實(shí)”“與裁判要旨具有因果關(guān)系之事實(shí)”。該類事實(shí)一般都是出現(xiàn)在判決主文之外的判決理由部分，一般而言，判決的既判力僅限于判決主文部分，主文之外的內(nèi)容不具有拘束后訴的效力。但是結(jié)合案例指導(dǎo)制度之原初功能，其中暗含裁判理由之預(yù)決力，即前訴裁判理由中已確認(rèn)事實(shí)對涉及該事實(shí)的后訴法院、當(dāng)事人的拘束力。[21]待決案件與指導(dǎo)案例案件事實(shí)的“同一性”比對、認(rèn)定是適用指導(dǎo)案例裁判要旨之重要前提。案例指導(dǎo)制度被參照的前提是指導(dǎo)案例的“基本案情”與“法律適用”與待決案件之間存在相似性，裁判理由則結(jié)合了基本案情與法律適用的內(nèi)容，裁判理由的論述與基本案情前后照應(yīng)、邏輯嚴(yán)密，并針對裁判要點(diǎn)、結(jié)合具體案情，詳細(xì)闡述法院裁判的正確性和公正性。如果否認(rèn)裁判理由之預(yù)決力，那么兩份生效判決就同一事實(shí)做出不同認(rèn)定的情形就具有合理性，這不僅會造成同案不同判，也與案例指導(dǎo)制度之設(shè)計(jì)相悖。指導(dǎo)案例裁判要旨就是判決理由之凝練，是人民法院對案件爭點(diǎn)事實(shí)進(jìn)行具體法律、法規(guī)適用結(jié)果的凝練。世界上絕對相同的事物是不存在的，所謂的“相同案件相同處理”嚴(yán)格來講其實(shí)是“相似案件相似處理”，[22]在對指導(dǎo)案例裁判理由中主要爭議事實(shí)預(yù)決力的適用，無論是基于當(dāng)事人主動提出還是法院依職權(quán)探究，均應(yīng)經(jīng)過雙方當(dāng)事人之間的充分、確實(shí)的質(zhì)證和辯論，論證待決案件和指導(dǎo)性案例裁判理由中主要爭議事實(shí)的相似性。一般而言，待決案件中的當(dāng)事人與指導(dǎo)案例中的當(dāng)事人完全不同，訴訟當(dāng)事人的不同一抑或不完全相同對于指導(dǎo)案例中裁判理由中的主要爭議事實(shí)對后訴的預(yù)決力會削弱，[23]應(yīng)通過保障待決案件當(dāng)事人對于指導(dǎo)案例主要爭議事實(shí)等關(guān)鍵爭點(diǎn)事實(shí)充分辯論的程序性權(quán)利增強(qiáng)預(yù)決力，需要明確的是通過程序保障原則進(jìn)行預(yù)決效力的增強(qiáng)，前提是待決案件與指導(dǎo)案例基本案情具有“同一性”?；诖?，賦予后訴法院對待決案件與指導(dǎo)案例主要爭議事實(shí)進(jìn)行“同一性”認(rèn)定才具有正當(dāng)性、合理性。

“指導(dǎo)案例制度的工作原理就是‘比，即運(yùn)用類比推理，除了基本案情的比對，還應(yīng)強(qiáng)化裁判理由中主要爭議事實(shí)的比對，綜合比對，找到與當(dāng)下待決案件最為接近的指導(dǎo)性案例，并將法律針對指導(dǎo)性案例所賦予的規(guī)則轉(zhuǎn)用于該待決案件。”[24]可見，裁判理由主要爭議事實(shí)即關(guān)鍵爭點(diǎn)事實(shí)系待決案件和指導(dǎo)案例進(jìn)行比附的關(guān)鍵前提。但在司法實(shí)踐中，裁判者更多地強(qiáng)調(diào)法律規(guī)范適用，而忽視“與判決主文具有因果關(guān)系之事實(shí)”[25]“與裁判要旨具有因果關(guān)系之事實(shí)”等關(guān)鍵事實(shí)要素。在待決案例中適用指導(dǎo)案例的裁判要點(diǎn)并不是簡單地演繹推理抑或歸納推理，因?yàn)榇龥Q案件和指導(dǎo)案例之間不僅僅是一個簡單的裁判要點(diǎn)的適用，待決案件和指導(dǎo)案例之間案件事實(shí)上的相似性是指導(dǎo)案例與待決案件之間相似性的最主要判斷標(biāo)準(zhǔn)。進(jìn)言之，案件事實(shí)上的相似性是待決案件適用指導(dǎo)案例的裁判要點(diǎn)的必要前提和基礎(chǔ)。

指導(dǎo)案例的裁判要點(diǎn)要想對待決案件適用具有約束力抑或參照效力，指導(dǎo)案例和待決案例之間的基本案情、案件關(guān)鍵爭點(diǎn)具有相似性是關(guān)鍵。換言之，在適用指導(dǎo)案例裁判要點(diǎn)的過程中應(yīng)當(dāng)注重指導(dǎo)案例兩大事實(shí)要素對待決案件之拘束力。因?yàn)樵诂F(xiàn)階段指導(dǎo)案例中的裁判要點(diǎn)可以獨(dú)立于案件事實(shí)而存在，且司法適用中缺少對指導(dǎo)案例事實(shí)要素預(yù)決力之強(qiáng)調(diào)?；诖耍枰獜?qiáng)調(diào)事實(shí)要素在案例指導(dǎo)制度中的作用。如在刑事案件適用指導(dǎo)案例時，首先應(yīng)明確在指導(dǎo)案例中行為人被指控罪名的主觀方面、客觀方面及案件主要爭點(diǎn)，結(jié)案案件的證據(jù)對一般的社會事實(shí)結(jié)合犯罪構(gòu)成要件理論進(jìn)行一般抽象，抽象成嵌入以犯罪構(gòu)成要件為載體的法律事實(shí)。此外，這些蘊(yùn)藏了案情、關(guān)鍵爭點(diǎn)的事實(shí)需與判決、裁判要旨相關(guān)聯(lián)，并在此基礎(chǔ)上將待決案例與指導(dǎo)案例進(jìn)行比對。

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（責(zé)任編輯：苗政軍）