于歡案之反思
——正當防衛(wèi)中的不法侵害

徐林波

（華東政法大學(xué)，上海 200333）

一、中國語境下討論“不法侵害”的意義

我國刑法理論中，對于正當防衛(wèi)中“不法侵害”的含義存在諸多討論，從深層次上還涉及到行為無價值論與結(jié)果無價值論的對立陣營，即是否承認“對物防衛(wèi)”的問題。然而，在德日刑法中，這一討論的意義已經(jīng)逐漸消解。探究其原因，德日刑法理論中“防御性緊急避險”制度的存在，在一定程度上彌合了正當防衛(wèi)與緊急避險制度之間的鴻溝，使得在具體案件當中，“對物防衛(wèi)”與“防御性緊急避險”得出的結(jié)論具有相對一致性。在日本，許多行為無價值者甚至主張將“防御性緊急避險”比照正當防衛(wèi)處罰，視為排除違法事由的“準正當防衛(wèi)”[1]，在本質(zhì)上促成了正當防衛(wèi)與緊急避險之間的融合與溝通。

在德日理論中，“行為人被允許射殺一條撲上來的狗，即使這條狗的威脅僅僅是咬破褲子；再如，為了阻止別人的樹杈延伸到自己的土地而砍倒別人的樹，都是防御性緊急避險的情形”。[2]這一制度與通常意義上的緊急避險具有兩點重要的區(qū)別：第一，一般的緊急避險針對第三人實施，而防御性緊急避險針對危險源本身進行；第二，一般的緊急避險需要在法益衡量的限度之內(nèi)，而防御性緊急避險所造成的損失可以大于所保護的法益，根據(jù)《德國民法典》第228條規(guī)定，防御性緊急避險只需造成的損害與防止的危險“不顯失衡”即可。

不難發(fā)現(xiàn)，防御性緊急避險具有的這兩個特點恰恰與正當防衛(wèi)的要求是相彌合的。這就表明，對于上述的兩種情況，無論是采用“對物防衛(wèi)”理論，抑或是“防御性緊急避險”理論，在結(jié)論上可謂殊途同歸。①在日本的一起判例中，他人的飼養(yǎng)犬自發(fā)發(fā)動襲擊，行為人進行反擊的，法院認定為緊急避險。參見[日]松宮孝明：《刑法總論講義》（第四版補正版），中國人民大學(xué)出版社2013年版，第105頁。換言之，在以上案例中，即使否定了正當防衛(wèi)的成立，也完全可以認定為防御性緊急避險，在對象和限度上并不存在本質(zhì)差別。從這個意義上說，探討作為正當防衛(wèi)中的“不法侵害”的內(nèi)涵似乎已經(jīng)失去了意義。

關(guān)鍵在于，同樣的問題在我國就需要再做審酌。從源頭上說，德國刑法理論中的“防御性緊急避險”制度是由《德國民法典》及民法理論發(fā)展而來的，而對于我國而言，卻缺乏這樣的土壤。更為重要的是，我國的傳統(tǒng)理論中，往往將緊急避險的對象限定為第三人，對于侵害人本人實施的行為被排除在緊急避險之列，[3]這就相當于從源頭上限制了緊急避險制度的擴張適用，扼殺了“防御性緊急避險”概念的成立。

基于以上理由考慮，即使是贊同在我國引入“防御性緊急避險”制度的學(xué)者，也是顯得異常“謹小慎微”，僅主張在家庭暴力反抗等案件中有限度地適用“防御性緊急避險”制度出罪。[4]盡管如此，在我國的司法實踐中，尚沒有判例作出突破性的嘗試，在被害婦女殺人的案件中將“緊急避險”作為出罪事由，而是在絕大多情況下認定不成立正當防衛(wèi)而入罪。①例如吳某、熊某故意殺人案。參見遼寧省大連市中級人民法院刑事判決書（2005）大刑初字第203號。

考慮到“防御性緊急避險”制度在我國受到阻力重重的現(xiàn)狀，對正當防衛(wèi)中“不法侵害”的外延確定就顯得異常重要。這是因為，在直接排除“針對本人緊急避險”的視閾下，不成立正當防衛(wèi)就意味著構(gòu)成違法，在沒有責任阻卻事由的情況下則直接成立犯罪。如果做一個形象的比喻，德日刑法理論中的“防御性緊急避險”制度就好像是一張安全網(wǎng)，在排除正當防衛(wèi)適用的情況下也可以準用正當防衛(wèi)的規(guī)則。而在“防御性緊急避險”制度尚未發(fā)展成熟的我國，正當防衛(wèi)中“不法侵害”的檢驗在很多情況下成為了區(qū)隔罪與非罪的最后一道防火線，起到了至關(guān)重要的作用。因此，本文以中國的刑法文本與理論為視角，探討正當正當防衛(wèi)中“不法侵害”的意涵。

二、現(xiàn)有理論的不足

德國刑法理論中，對于“不法侵害”的界定是較為模糊的。這一方面是考慮到，即使不能認定為正當防衛(wèi)，也可以通過防御性緊急避險出罪，因此沒有必要做過于清晰的區(qū)分。例如，耶塞克教授認為：“侵害，就是對法秩序所保護的行為人或者他人的利益所構(gòu)成的侵害和危害”[5]；金德霍伊澤爾教授指出：“如果對攻擊不能適用容許規(guī)范，因而當事人也無需忍受這種攻擊，那么，這種攻擊就有了違法性”[6]。施特拉騰韋特教授也指出：“侵害行為是由人實施的威脅到法律所保護的個人法益的行為，受到威脅的利益不一定是受刑法保護的”[7]?？梢姡聡耐ㄕf將“不法侵害”限定為侵害法益且法規(guī)范不容許的行為。顯然，這樣的界定過于泛化，對于“法規(guī)范不容許的行為”缺少必要的解釋。

日本刑法理論在正當防衛(wèi)“不法侵害”問題的探討上，學(xué)者站成了行為無價值論與結(jié)果無價值論兩隊，以對于“對物防衛(wèi)”的態(tài)度作為分隔。結(jié)果無價值論者認為，不法是客觀的，因此，動物所引起的法益侵害也是違法的。在此意義上，應(yīng)當肯定對物防衛(wèi)的成立。[8]行為無價值論者則主張“正當防衛(wèi)中的侵害只能由故意或者過失構(gòu)成”[9]，從而否定“對物防衛(wèi)”的概念。然而，即使是行為無價值論者，也不會將“不法”限定在犯罪的范疇之內(nèi)，[10]但至于什么是 “不法”，卻缺少理論上的探討。換言之，日本刑法中對于“不法”的解讀主要停留在主觀層面，但是對于“不法”的整體外延卻沒有明確界定。

我國的張明楷教授指出：“不法與刑法理論上符合構(gòu)成要件且違法意義上的‘不法’不是同等概念，不法侵害包括犯罪行為與其他一般違法行為”[11]。筆者認同作為正當防衛(wèi)中的 “不法”與犯罪構(gòu)成中的“不法”不是一個概念，但疑問在于，二者存在何種程度上的關(guān)系？對此，張明楷教授并沒有回答。考察這一問題不難發(fā)現(xiàn)，現(xiàn)有刑法理論對于“不法侵害”的理解，一方面從整體法秩序的角度寬泛地進行理解，試圖脫離犯罪構(gòu)成本身的框架；一方面由從刑法本身構(gòu)建的理論大廈出發(fā)，認為正當防衛(wèi)、緊急避險、意外事件等刑法概念不是可以防衛(wèi)的 “不法侵害”。但事實上，尤其是在我國的語境之下，諸如民法體系中“正當防衛(wèi)”、“緊急避險”的概念大量來借鑒刑法理論，在這種情況下，運用刑法本身的犯罪構(gòu)成體系對正當防衛(wèi)中的“不法侵害”進行劃定，可能是更為清晰的。因此，有必要將正當防衛(wèi)中“不法侵害”的含義與犯罪構(gòu)成的關(guān)系進行比較和厘清。

三、對“不法侵害”的要素拆解

正如有學(xué)者指出的，“類型化的思維能夠更為妥當?shù)亟鉀Q生活中各處的流動過渡階段”[12]。同樣，對于正當防衛(wèi)中“不法侵害”的理解，從來就不是一成不變，而是行為人與侵害人利益衡量與博弈的最終結(jié)果。因此，對于“不法侵害”的含義，應(yīng)當以犯罪構(gòu)成為模板從動態(tài)的視角進行考察。

毫無疑問的是，作為日常生活中最常見的、完整的“不法侵害”，應(yīng)當是一個符合全部犯罪構(gòu)成的犯罪行為，它同時通過構(gòu)成要件符合性、違法性、有責性的檢驗。對于這樣的侵害行為，行為人無疑可以行使防衛(wèi)權(quán)。

我國傳統(tǒng)理論中，有將“不法侵害”與犯罪相等同的學(xué)說。這種觀點認為：“正當防衛(wèi)這種殺以傷侵害者本人來制止危害發(fā)生的權(quán)利，是極嚴厲的，這就決定了它只能對那些危害最大的被統(tǒng)治階級宣布為犯罪的侵害行為實施”[13]。該觀點對“不法侵害”做了極為嚴格的要求，用公式可以表述為：

公式1：不法侵害=構(gòu)成要件符合性+違法性+有責性

不難發(fā)現(xiàn)，根據(jù)嚴格按照公式1的標準來劃定正當防衛(wèi)中的“不法”的范圍，只有對最為典型和完整的侵害行為才有進行防衛(wèi)的余地。而在我國的語境下，根據(jù)該理論，針對無責任能力者的侵害進行反擊的，既不能成立正當防衛(wèi)，也不能成立防御性緊急避險，行為人只有忍受的義務(wù)，這樣的結(jié)論顯然不妥當。

（一）消極責任要素的拆解

考慮到以上存在的問題，即使是我國采用“四要件”理論的學(xué)者，也開始在對“不法侵害”的理解上拋棄了整體的犯罪概念，認為“對無責任能力人的侵害行為是可以進行正當防衛(wèi)的”[14]。在我國司法實踐中，也存在針對精神病人進行反擊的案件，法院將其認定為防衛(wèi)過當?shù)那樾?，肯定了對無責任能力者成立正當防衛(wèi)的余地。①范尚秀故意傷害案。參見陳興良：《刑法判例教程（總則篇）》，北京大學(xué)出版社2015年版，第72-74頁。

在德日刑法理論的發(fā)展過程中，將無責任能力者的行為包括進“不法侵害”的范疇之內(nèi)也具有里程碑式的意義，它標表著“客觀不法論”對“主觀不法論”的勝利?！爸饔^違法論”將法解釋為命令，認為法規(guī)范的本質(zhì)是通過“受命者”的意思活動保全一定的利益或秩序。[15]因此，在“主觀違法論”的體系框架之中，對法規(guī)范無法“受命者”就直接不能進入刑法調(diào)整的視閾。換言之，不具有責任能力者的行為首先就被刑法排除在外，不可能被認定為“不法侵害”。

然而，“主觀不法論”將責任能力視為刑法評價的前提與基礎(chǔ)條件，存在將違法與責任混同的弊端，且在實行行為以及共犯問題的理解上存在種種問題，當今刑法理論中已經(jīng)鮮有學(xué)者主張。因此，在德日刑法理論中，除了少數(shù)學(xué)者仍然堅持否認正當防衛(wèi)中的“不法侵害”包括無責任能力人的侵害之外，[16]大多數(shù)學(xué)者已經(jīng)接受了這一結(jié)論?？偠灾?，將責任能力驅(qū)逐出“不法侵害”的要求之后，有責性階層就還剩下了罪過要素和責任阻卻事由，用公式可以表述為：

公式2：不法侵害=構(gòu)成要件符合性+違法性+罪過要素+不具有責任阻卻事由

與公式1相同的是，公式2中，對于正當防衛(wèi)中的“不法侵害”，必須滿足構(gòu)成要件與違法性的嚴格要求，只是將責任要素中的責任能力排除出“不法侵害”的要求之外，從而為針對無責任能力人侵害的防衛(wèi)權(quán)提供了依據(jù)?；谕瑯拥睦碛?，將責任能力擴展到消極的責任要素的范疇，對于不具有期待可能性，或者是不具有違法認識可能性的侵害，同樣可以進行防衛(wèi)。如此一來，就可以將“不具有違法阻卻事由”的要求消解掉，將公式變?yōu)?

公式3：不法侵害=構(gòu)成要件符合性+違法性+罪過要素

但是，到此為止，對于“不法侵害”的構(gòu)造仍然存在邏輯上的問題。因為從存在論的角度來看，無責任能力者對自己的行為沒有辨認、控制能力，日本刑法中將其稱為“心神喪失者”，他們對自己的行為，并不存在罪過可言。這樣一來，該理論一方面否認對無罪過的行為可以評價為“不法侵害”，否認可以對其進行防衛(wèi)；另一方面又肯定對于不存在罪過可言的“心神喪失者”的防衛(wèi)。這樣的結(jié)論顯然不相自洽。

可以說，這一疑問是否認“對物防衛(wèi)”的行為無價值論者普遍存在的一個問題。如上文所述，無責任能力者的行為本身是沒有罪過的行為，承認對無責任能力者的防衛(wèi)權(quán)卻否定對無罪過行為的防衛(wèi)，本身是說不通的。考慮到這一點，有部分行為無價值論者考慮到“對物防衛(wèi)”理論的合理性，也改變以往的觀點承認“準正當防衛(wèi)”，認為針對沒有罪過的侵害也可以進行正當防衛(wèi)。[17]可以認為，結(jié)果無價值論者與部分的行為無價值論者承認“對物防衛(wèi)”的立場，在我國沒有“防御性緊急避險”制度的背景下，具有重要的意義。

（二）罪過要素的拆解

“對物防衛(wèi)”理論的承認者在將責任能力排除出“不法侵害”要求的基礎(chǔ)上，進一步將主觀罪過驅(qū)除出“不法侵害”的成立條件之列。到這里為止，“不法侵害”在含義上就基本與犯罪構(gòu)成中的“不法性”相等同。用公式可以表述為：

公式4：不法侵害=構(gòu)成要件符合性+違法性

不難發(fā)現(xiàn)，將罪過要素從“不法侵害”的條件中排除，是“對物防衛(wèi)”肯定論對于正當防衛(wèi)理論做出的重大改造。在筆者看來，行為無價值論者在判斷防衛(wèi)要件的時候?qū)游锏那趾︻愋腿藶榈馗盍褳?“飼主故意支配下的動物侵害”、“飼主過失下的動物侵害”以及“動物的自發(fā)侵害”三種，在前兩種的場合肯定防衛(wèi)權(quán)，而在第三種的情況下否定防衛(wèi)權(quán)。問題在于，在現(xiàn)實生活當中，人們面對動物的侵害，根本無法知道、也無法查明動物背后的飼主到底出于怎樣一種心理狀態(tài)。這就導(dǎo)致了行為人在面臨動物侵害時的被動地位：倘若動物背后的飼主具有罪過，行為人就可以按照正當防衛(wèi)的限度進行反擊；倘若動物背后的飼主不具有罪過，行為人只能按照緊急避險的限度予以反擊，這樣的結(jié)論顯然不恰當。

因此，應(yīng)當肯定針對無罪過侵害行為的防衛(wèi)權(quán)，進而也可以肯定對于無主物的防衛(wèi)權(quán)。正如山口厚教授指出的：“對于從飼主的飼養(yǎng)下逃走的飼養(yǎng)犬所為之侵害可以進行正當防衛(wèi)，而對于被鳥獸保護法所保護的動物卻只能通過緊急避險加以對抗，這無論如何都是不合適的”[18]。更重要的是，“根據(jù)針對野生動物主張成立緊急避險的觀點，針對人的侵害行為可以實施條件較為緩和的正當防衛(wèi)；而針對動物的侵害只能進行條件更為嚴格的緊急避險。這樣的結(jié)論難以讓人接受”[19]。在此意義上，對于野生動物的侵害，應(yīng)當肯定成立正當防衛(wèi)的空間。

另外，關(guān)于以上問題的探討在我國的語境之下更具特殊性。在德日刑法理論中，由于存在“屬無主物的保護動物”的概念，因而在“對物防衛(wèi)”問題的處理上要考慮侵害的主體問題。但我國的《野生動物保護法》已經(jīng)明確規(guī)定，野生動物資源的所有權(quán)歸屬于國家。這就意味著，在我國，并不存在嚴格意義上作為“無主物”的野生動物。因此，完全可以在野生動物侵害的背后擬制和描畫出一個抽象的作為整體的人民概念作為侵害發(fā)生的主體，進而在邏輯上順理成章地肯定行為人的防衛(wèi)權(quán)。這樣的處理也并不違反我國刑法有關(guān)正當防衛(wèi)的規(guī)定中 “對不法侵害人造成損害”的表述。

由此可見，采用肯定“對物防衛(wèi)”的觀點，意味著將主觀要素完全從“不法侵害”的要件中加以剪除，對于正當防衛(wèi)的范圍又進行了進一步的擴容。

（三）構(gòu)成要件符合性的拆解

如果想要再進一步對“不法侵害”的要件進行拆分，就會對整體的構(gòu)成要件符合性產(chǎn)生撼動，這首先體現(xiàn)在“行為”要件的崩潰。顯然，如果“不法侵害”的成立不需要故意以及過失，那么，不符合“有意性”的動作也可以被囊括在內(nèi)。換言之，一旦承認對意外事件的防衛(wèi)權(quán)，就沒有理由否認針對夢游中的動作、條件反射可以進行防衛(wèi)。對此，大谷實教授也指出：“稱不上是人的行為的睡眠中的舉動等侵害，是不是‘不正’侵害，不僅法益衡量說，而且社會倫理說也對其持肯定態(tài)度”[20]。

另一方面，即使在數(shù)額、情節(jié)等構(gòu)成要件要素沒有達到入罪條件的情境之下，正當防衛(wèi)也具有適用的空間。毫無疑問的是，正當防衛(wèi)是針對行為而非結(jié)果的防衛(wèi)，因此應(yīng)當站在行為當時而非事后對“侵害性”進行判斷。例如，不能因為暴行沒有達到“情節(jié)惡劣”的程度就否定防衛(wèi)權(quán)，因為僅就暴行行為而言，已經(jīng)具有轉(zhuǎn)化為尋釁滋事罪的現(xiàn)實危險；同樣，不能因為盜竊行為沒有達到“數(shù)額較大”的程度就否認其“不法侵害”性，因為已經(jīng)具備了成立盜竊罪的行為要素。對此，陳興良教授也指出：“防衛(wèi)起因的社會危害性外延，不僅包括已經(jīng)達到犯罪程度的社會危害性，而且包括尚未達到犯罪程度的社會危害性”[21]。由此可見，作為結(jié)果或情節(jié)的整體評價要素也不是“不法侵害”的構(gòu)成條件之一。

最后，從廣義上理解正當防衛(wèi)中的“不法侵害”，也應(yīng)當包括私法、行政法意義上的違法。例如，針對私生活的窺探行為——如利用隱藏起來的相機拍照的，也應(yīng)當評價為可以防衛(wèi)的“不法侵害”[22]；再如，對于行政人員違反行政法的規(guī)定違規(guī)執(zhí)法的行為，也沒有必要否定防衛(wèi)權(quán)的成立。至于即將逾期的債權(quán)、已經(jīng)解約而不搬走的租客，一般認為不能行使防衛(wèi)權(quán)。[23]但在筆者看來，在以上情形中，阻卻正當防衛(wèi)的理由不是“不法侵害”要件的不符，而是不滿足緊迫性的要求。因此，民事、行政上的違法行為只要具有法益侵害性，原則上都可以成為“不法侵害”的來源。

對構(gòu)成要件的瓦解意味著“不法侵害”的范圍進一步擴大，到此為止，符合違法阻卻事由的行為成為了阻卻正當防衛(wèi)權(quán)的最后一道防線。正如山口厚教授指出的：“在刑法上違法性被阻卻的場合，應(yīng)該從‘不法’之中排除”[24]。到此為止，“不法侵害”在構(gòu)成上僅要求不符合違法阻卻事由，且具有法益侵害性即可。對此，可以表述為以下公式：

公式5：不法侵害=不具有違法阻卻事由的侵害法益的事件

（四）違法阻卻事由的拆解

到此為止，對不法侵害的拆解只剩下了違法阻卻事由最后一層，而這一問題的探討從“對于緊急避險能否防衛(wèi)”開始。

1.關(guān)于緊急避險

從邏輯上說，如果將正當防衛(wèi)界定為 “法對不法”的話，針對緊急避險確實不存在成立正當防衛(wèi)的空間，這是根據(jù)法確證原則得出的必然結(jié)論。承然，法確證原則是解釋正當防衛(wèi)依據(jù)的重要理論來源，它以黑格爾的國家主義原理為基礎(chǔ)，認為當個人權(quán)益受到了不法侵害，國家法秩序也就受到了否定。此時，國家應(yīng)當及時制止不法侵害，恢復(fù)受損的法秩序。伯爾納（Berner）甚至直接將正當防衛(wèi)的基本思想表述為“正義無需屈于非正義”的正義觀。[25]

然而，在筆者看來“法確證利益”在當個人遭遇緊迫的不法侵害，國家公權(quán)力無法及時將其排除時，國家將防衛(wèi)權(quán)授予個人，允許其通過私力制止不法侵害，最終的落腳點還是在于被侵害人權(quán)利的保障。因此，這里并非是將為國家所壟斷的懲罰權(quán)轉(zhuǎn)讓給私人，只是維護受侵犯人的權(quán)利而已。實際上，對于避險行為，在法秩序整體看是合法的，但對于受到侵害的第三人局部來看卻是不法侵害，這就體現(xiàn)了違法性評價相對性的一面。①或者說，避險人分擔了部分的不法。在這種情況下，我們不能苛求受到侵害者站在整體法秩序的高度去看待對方的避險的行為，因此，針對他人的避險行為，受到避險行為侵害的第三人并不承擔忍受的義務(wù)。

在德日刑法理論中，有觀點認為應(yīng)當將緊急避險作為責任阻卻事由看來，基于期待可能性的不具備排除責任。之所以做這樣的考量，就是因為在很多情況下，如果否認針對緊急避險的防衛(wèi)權(quán)，可能難以令人接受。例如，在行為人為了自己存活殺害無辜第三人的場合，如果否認無辜第三人的防衛(wèi)權(quán)，顯然是不妥當?shù)?。由此可見，尤其在我國理論和司法實踐尚未完全接納“阻卻責任緊急避險”理論的背景下，承認對于緊急避險的防衛(wèi)權(quán)，具有重大的意義。

2.關(guān)于自損行為

另一方面，對于自損行為而言，也應(yīng)當承認存在正當防衛(wèi)成立的空間。制止自殺就涉及到這樣一個問題。例如，行為人為了制止自殺者自殺將其捆綁關(guān)押的；為了解救自縊自殺的自殺者隔斷繩索導(dǎo)致自殺者摔成重傷的；為了營救在室內(nèi)自殺的自殺者非法闖入其家中的，能否成立正當防衛(wèi)？從毫無例外地尊重和保護每個個體的生命而言，對自殺者予以積極救助應(yīng)當成為一個健康社會的常態(tài)和應(yīng)當被譽為美德的崇高品質(zhì)。對這種行為不僅不加肯許，而且賦予其消極評價，甚至視為犯罪，這不僅與社會道德向悖離，而且會導(dǎo)致一般公民在面對他人自殺的場合袖手旁觀、冷漠如刀。

事實上，在我國司法實踐中，不僅不會處罰制止自殺的行為，相反，對具有扶養(yǎng)監(jiān)護義務(wù)之人對自殺者見死不救的，多數(shù)情況下認定為故意殺人罪。例如，2003年6月30日晚，被告人宋福祥與其妻李霞發(fā)生爭吵并廝打。李霞說：“三天兩頭吵，活著倒不如死了算了。”宋福祥說：“那你就去死吧。”。宋福祥意識到李要自殺，但卻無動于衷，并未采取任何措施，后來，李霞上吊身亡，查明系機械性窒息死亡。河南省南陽市中級人民法院審理認為，被告人宋福祥目睹其妻李霞尋找工具準備自殺時，應(yīng)當預(yù)見李霞會發(fā)生自縊后果而放任這種結(jié)果的發(fā)生，在只有夫妻二人這樣的特定環(huán)境下，被告人宋負有救助義務(wù)，而其卻放任李霞自縊身亡的行為已經(jīng)構(gòu)成了故意殺人罪，但情節(jié)較輕。根據(jù)我國《刑法》第232條之規(guī)定，判被告人宋福祥故意殺人罪成立，處有期徒刑4年。[26]

由此來看，對于自損行為而言，行為人的制止行為也可以通過正當防衛(wèi)的認定排除犯罪，這一點在我國的司法實踐中已經(jīng)得到了確立。

3.關(guān)于正當防衛(wèi)

對于正當防衛(wèi)不能進行防衛(wèi)，這一結(jié)論應(yīng)當是毋庸置疑的。問題在于，在理由的闡述上，重點的問題不在于正當防衛(wèi)本身不是“不法侵害”，而是在于防衛(wèi)挑撥不能阻卻違法性。

從廣義上理解，防衛(wèi)挑撥包括因自己的原因?qū)е滤藢ψ约簩嵤┣趾Φ那樾?。例如，因為甲的原因?qū)σ以斐闪饲趾?，乙進行防衛(wèi)，甲就不能對乙再進行防衛(wèi)。原因在于，在這種情況下，甲成立防衛(wèi)挑撥。然而，僅從自然意義上審視乙的防衛(wèi)行為，不能說其不具有法益侵害性，因而完全可以評價到“不法侵害”當中。

綜上所述，不能認為，只要具有了刑法理論中的違法阻卻事由，就一律不能評價為“不法侵害”，這一結(jié)論的得出過于武斷。在結(jié)論的判斷上，應(yīng)當綜合違法阻卻事由的性質(zhì)與價值追求。例如，對于法令行為而言，是基于法益衡量阻卻違法性的事由，是法規(guī)范所鼓勵的事項，對此不能進行防衛(wèi)；相反，對于一些自損行為而言，由于在行為人放棄的利益之外還包含了無形的社會公共利益，法律對此并不采取鼓勵態(tài)度，對此可以進行防衛(wèi)。再如，如果被正當化的事由侵害到了行為人的切身利益，除非此時能夠表明行為人具有“法律同志團結(jié)”義務(wù)的充分理由，否則并不能貿(mào)然否定行為人防衛(wèi)權(quán)的成立，上述緊急避險的場合就是這樣的例子。

雖然存在余地，不能將所有符合違法阻卻事由的情形理解為“不法侵害”，但筆者仍然列出防衛(wèi)權(quán)最大的理想狀態(tài)，用公式表述為：

公式6：不法侵害=侵害法益的事件

不難發(fā)現(xiàn)，如果采取公式6，不法侵害在外延上就拋去了所有形式上的犯罪構(gòu)成上的桎梏，判斷標準也轉(zhuǎn)而變成實質(zhì)上對于“侵害法益”的裁量，這一轉(zhuǎn)變對于正當防衛(wèi)外延的擴張無疑是決定性的。

四、結(jié)語：對“不法侵害”的類型化考察

回過頭來看對 “不法侵害”進行限定的六組公式：

公式1：不法侵害=構(gòu)成要件符合性+違法性+有責性

公式2：不法侵害=構(gòu)成要件符合性+違法性+罪過要素+不具有責任阻卻事由

公式3：不法侵害=構(gòu)成要件符合性+違法性+罪過要素

公式4：不法侵害=構(gòu)成要件符合性+違法性

公式5：不法侵害=不具有違法阻卻事由的侵害法益的事件

公式6：不法侵害=侵害法益的事件

對比有關(guān)“不法侵害”的不同成立條件，我們可以發(fā)現(xiàn)以下問題：

第一，從公式1到公式6，“不法侵害”的外延逐漸擴張。從有責性到構(gòu)成要件符合性，再到違法阻卻事由，犯罪構(gòu)成體系中的要素對“不法侵害”的限制逐漸被消解。在公式1當中，作為“不法侵害”的只能是符合構(gòu)成要件符合性、違法性、有責性的完整意義上的犯罪概念；而在公式6當中，“不法侵害”被抽象為具有法益侵害性的事件，不僅在廣度上包括整體的法規(guī)范，而且在深度上不要求針對“人的行為”。

第二，從公式1到公式6，行為人的防衛(wèi)權(quán)逐步擴張，侵害人的利益逐步被縮小評價。在公式1當中，對“不法侵害”的嚴格條件意味著對于防衛(wèi)權(quán)發(fā)動的高度限制，只有在確證對方成立犯罪的情況下才能實施防衛(wèi)行為，這對行為人權(quán)利的保障是相當孱弱的。在處于另一極端的公式6當中，行為人防衛(wèi)權(quán)的發(fā)動只要求具有侵害其法益的事實，這樣的設(shè)置在賦予了行為人極大權(quán)利的同時又可能會使得對侵害人的保護陷入不利。

第三，先行理論采用的多數(shù)學(xué)術(shù)介于公式2到公式5之間。行為人無價值論論者傾向于否認“對物防衛(wèi)”理論的成立，從而否定對意外事件的防衛(wèi)，但迫于結(jié)論的合理性采用公式2或公式3的結(jié)論。而結(jié)果無價值傾向于承認“對物防衛(wèi)”的概念，在對“不法侵害”外延的擴張理解上走的更遠，進而采用公式4或公式5，對正當防衛(wèi)做寬泛的理解。

表明來看，六種理論的爭論停留在對于采用何種標準劃定正當防衛(wèi)中“不法侵害”的爭執(zhí)，僅與刑法的技術(shù)以及解釋方法有關(guān)。但從本源上進行探究，不同理論對壘的背后是刑法在正當防衛(wèi)制度中保障行為人抑或是侵害人的價值判斷與取舍。德沃金認為，“法律充滿了道德理論”。[27]我國學(xué)者利子平教授也認為：“刑法不應(yīng)當囿于精英之中，而是蕓蕓眾生的晴雨表”[28]。之所以在在“不法侵害”的理解上不宜采用確定的結(jié)論，必然是結(jié)合一般民眾的可接受程度以及我國司法實踐類型化地加以判斷的結(jié)果。因此，僅僅從刑法技術(shù)層面去回答“哪種結(jié)論更好”這樣的問題，恐怕是難有定論的。

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