“WTO中美知識產(chǎn)權案”研究

武子鋒　周青松

摘 要 本文通過對WTO受理的中國作為被起訴方的案件進行整理，以中美中國知識產(chǎn)權案為典型案例，分析所涉的四個法律問題，得出美國三個訴請沒有法律依據(jù)的結論，同時指出中國知識產(chǎn)權立法和監(jiān)管制度的不完善之處，希望為中國知識產(chǎn)權不斷修改完善，順應歷史潮流，逐漸步入國際化、現(xiàn)代化做貢獻。

關鍵詞 WTO 中國 知識產(chǎn)權案 刑事門檻 海關措施

作者簡介：武子鋒，西南政法大學民商法學院研究生；周青松，湖北省利川市人民檢察院。

中圖分類號：D99 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.10.161

進入二十一世紀，知識經(jīng)濟掀起陣陣熱潮。在中國成為世界貿(mào)易組織（以下簡稱WTO）成員國之后，西方發(fā)達國家中國提起涉及知識產(chǎn)權的服務與貿(mào)易爭端的數(shù)量也越來越多。這其中，又以中美爭端為甚。中美之間的知識產(chǎn)權爭端與中美的政治、經(jīng)濟往來密不可分，是必然出現(xiàn)的現(xiàn)象。而中美知識產(chǎn)權關系也深受其影響：從《中美高能物理協(xié)議》到《中美貿(mào)易關系協(xié)定》，雖然中美之間簽訂了一系列保護知識產(chǎn)權的協(xié)議，但是中美因為政治、經(jīng)濟、文化、法律制度等各方面的差異，導致了美國和中國兩個國家與貿(mào)易有關的知識產(chǎn)權問題一個接著一個地出現(xiàn)。中美知識產(chǎn)權爭端如何發(fā)展的？WTO組成的專家組做出的最終報告對中美兩個國家以及其他各方之間知識產(chǎn)權關系問題到底產(chǎn)生何種影響？當前，包括中美在內(nèi)的世界各國越來越重視知識產(chǎn)權保護，中、美、日、歐等主要的經(jīng)濟體都陸續(xù)頒布一些法律，推動知識產(chǎn)權法律制度之創(chuàng)新，維持或鞏固本國知識產(chǎn)權在全球范圍內(nèi)的地位，例如中國：我國已經(jīng)把創(chuàng)新型國家建設上升到國家戰(zhàn)略的高度，在眼下及不遠的將來推動知識產(chǎn)權的創(chuàng)造和保護毫無疑問會成為經(jīng)濟發(fā)展的重要引擎之一。本文試圖通過研究分析WTO中國知識產(chǎn)權案的典型案例——中美兩個國家間的知識產(chǎn)權爭端，從而努力分析出中國所受到的中美之間知識產(chǎn)權貿(mào)易爭端的影響；同時探討WTO框架下，知識產(chǎn)權關系問題的產(chǎn)生和相關演變，這將能夠幫助我們理清楚知識產(chǎn)權關系問題的復雜局面，給予中國涉案法律問題研究提供一定的參考，將先例的作用發(fā)揮到最大化。

一、“中美知識產(chǎn)權案”概述

（一）美國磋商請求的主要內(nèi)容

依據(jù)美國提供的相關文件，其磋商請求主要包括如下四項內(nèi)容。一是刑事程序及處罰的門檻。二是海關處置貨物的權力問題。三是未獲得批準而出版發(fā)行之作品不在著作權法的調(diào)整范圍內(nèi)的問題。四是關于未經(jīng)授權而復制和發(fā)行的作品適用刑事程序和處罰的范圍問題，此請求后因中國最高法院出臺解釋而放棄。

（二）專家組裁決

2007年4月10日，美國政府就“中國與知識產(chǎn)權保護和實施有關措施”和“中國影響部分出版物視聽娛樂產(chǎn)品貿(mào)易權和分銷服務措施”向中國提出磋商，2007年9月25日，美國在爭端解決機構會議上第二次請求成立專家組，依規(guī)則，專家組自動成立。中美知識產(chǎn)權案進入專家組審理程序。經(jīng)過審理后，做出如下裁決：

1. 關于涉案的中國刑事措施的解釋

美國提出，中國法律所規(guī)定刑事程序和刑事處罰的門檻不符合TRIPS協(xié)定所規(guī)定的最低要求，并且因此導致大量具有“商業(yè)規(guī)?！钡募倜吧虡撕捅I版行為能夠逍遙于刑事程序和刑事處罰的適用范圍之外。而中國主張，考慮到中國國內(nèi)整個法律法規(guī)體系以及刑法等法律法規(guī)和司法解釋關于其他相關商業(yè)犯罪的規(guī)定，中國對于假冒商標和盜版的刑事程序和處罰的門檻是合情合理的。

而關于這一點，專家組從以下幾個方面做了分析與裁決：

（1）中國刑事門檻的綜述。雖然中國的刑法中規(guī)定的117個罪名中有11個沒有規(guī)定具體門檻，且中國方面對此也已承認，但是中國的法律能夠在不適用門檻的情況下對某些行為處以刑事處罰。

（2）犯罪未完成形態(tài)。中國《刑法》有個基本特點：分為總則和分則?？倓t中規(guī)定了犯罪預備和犯罪未遂，這些規(guī)定適用于分則中侵犯知識產(chǎn)權犯罪的規(guī)定。而這種理解在中國的具體案例判決中也得到了印證。犯罪預備和犯罪未遂的法律規(guī)定使未達到侵犯知識產(chǎn)權犯罪門檻之行為能被刑事程序追訴。

（3）知識產(chǎn)權犯罪門檻。中國對于侵犯知識產(chǎn)權罪的規(guī)定的特點主要包括營利目的性，門檻可替代性，時間累計性等等。

（4）共同犯罪。中國《刑法》雖然規(guī)定了共同犯罪，但是此規(guī)定并不能改變未達到實體刑法規(guī)定的侵權人的行為不能受到中國刑事程序追訴和進行刑事處罰的結果。

2. 關于美國依據(jù)TRIPS協(xié)定第61條第1句的訴訟請求

專家組分析參考了部分第三方國家的觀點，同時援引美國“美國賭博案”以及中國國內(nèi)相關立法和相關國際條約進行分析論證，認為要采取兩個標準來論證，包括活動之性質(zhì)和規(guī)模之相對大小，將“商業(yè)的”和“規(guī)?！钡亩x結合起來分析考察。因此，“商業(yè)規(guī)?！睉撌窍嚓P領域內(nèi)商業(yè)活動的數(shù)量和規(guī)模，其應該是典型的或者通常所說的，從而進一步得出想要論證某假冒商標或者盜版的行為具有“商業(yè)規(guī)?！保瑧撌窃撔袨榇嬖谟谔囟ㄊ袌鲋?，針對特定商品，進行的假冒商標和盜版，并且是以典型或者通常商業(yè)活動的數(shù)量和規(guī)模，最終得出美國沒有完成證明義務的結論。

3. 關于美國依據(jù)TRIPS協(xié)定第61條第2句的訴訟請求

美國依據(jù)TRIPS協(xié)定第61條第1句的訴訟請求使其基本的訴訟請求，如若認定此條并不有助于解決此案。

4. 關于中國刑事門檻的結論

至于中國規(guī)定的刑事程序所需要的條件，是否履行了TRIPS協(xié)定第61條第1句之下科以各成員國的責任，對于這一點，專家組認為其所需要的最低的證明義務，美國沒有完成。

5. 關于海關涉案措施

中國的海關措施與TRIPS協(xié)定第46條第1句不符，不符合其原則規(guī)定。但是對于中國海關的涉案措施是否符合TRIPS協(xié)定第46條第1句規(guī)定，美國沒有完成證明義務。

6. 關于著作權的保護

根據(jù)中國《著作權法》第四條第一款之規(guī)定，專家組認為，中國已經(jīng)十分清楚地表明了，中國的法律，不把某些作品納入其保護范圍。

二、涉案問題法律分析

（一）刑事程序及處罰的門檻問題

美國指責中國的“刑事門檻”過高，不足以威懾侵犯知識產(chǎn)權的盜版行為。但是，僅從表面看“刑事門檻”過高是不科學的，從以下兩個方面進行分析：

1.定量分析

中國的刑事門檻與中國整體的商業(yè)環(huán)境相符合。首先，實際上，中國規(guī)定的50000元的刑事門檻，這與當年中國中小企業(yè)年收入的1%大致相當?？梢?，中國保護知識產(chǎn)權的刑事門檻之低。其次，中國司法解釋明確規(guī)定：多次侵犯知識產(chǎn)權行為，未經(jīng)行政處理或者刑事處罰的，非法經(jīng)營數(shù)額、違法所得數(shù)額或者銷售金額累計計算。可見，美國辯稱“只要侵權人小心翼翼地使其所存侵犯盜版產(chǎn)品價值在一次不超過49999元，則中國刑法將對其免于起訴”，沒有任何法律依據(jù)。

2.法律解釋分析

關于“商業(yè)規(guī)?！钡慕忉?，可惜的是《TRIPS協(xié)定》僅在第61條做了抽象規(guī)定，但這符合立法的基本法理與法律邏輯。根據(jù)規(guī)定，各成員國至少應對下列行為規(guī)定相應的刑事懲罰措施和相關刑事法律程序，即具有商業(yè)規(guī)模的蓄意假冒商標或盜版案件的行為。但協(xié)定也明確賦予各成員國一定的自主裁量權，即提供低于協(xié)定規(guī)定的“刑事門檻”并非成員國的法定義務，所以成員國只需要將協(xié)議各項規(guī)定實施到法律實踐中即可，但并沒有義務要通過法律實施比本協(xié)議要求更廣泛的保護。值得注意的是這有個前提條件，就是“只要這種保護與本協(xié)議規(guī)定不抵觸”即可。可見，在這種情況下，對于“商業(yè)規(guī)?！钡慕忉尵统闪岁P鍵，并且可以明確一點，只要中國《刑法》提供的刑事保護的最低門檻并沒有違反《TRIPS》規(guī)定的義務，中國的法律規(guī)定就是符合該協(xié)定的。

美國的書面陳述，中國“刑事門檻”受到美國過高的指責同時，美國并沒給出某個具體標準，所以WTO的DSB如何解釋“商業(yè)規(guī)?！睂⒊蔀殛P鍵，根據(jù)國際慣例和相關實踐，文義解釋優(yōu)先。這一點，在“日本酒精飲料稅”一案中得到印證，在此案中，上訴機構的裁決就是根據(jù)《維也納條約法公約》第31條之規(guī)定做出的，據(jù)此可知：解釋方法的基礎是由條約的文字奠定的，一切解釋都必須是在條約約文的基礎之上完成。還有什么值得注意呢？那就是正常含義必須要按照其上下文得出來，并且條約的目的與宗旨必須受到足夠的重視，在認定其規(guī)定的正常含義時。

接著，再依據(jù)TRIPS協(xié)定第41條與前言的規(guī)定，TRIPS賦予了各成員國極大的自主權，即明確要求予以尊重各成員國“根據(jù)其法律而定”何種程度的規(guī)模構成達到刑事門檻的“商業(yè)規(guī)模”。換句話說，保護知識產(chǎn)權的刑事程序雖然受到了TRIPS協(xié)定統(tǒng)一規(guī)定，但是這種統(tǒng)一是有一定限度的，而且這種統(tǒng)一是相當程度上十分抽象的統(tǒng)一，即僅僅統(tǒng)一到對“商業(yè)規(guī)模”的故意盜版要予以刑事處罰，而不具體的進行量化。所以刑事處罰中罰金的數(shù)額或者刑期的設定以及何種程度的盜版構成“商業(yè)規(guī)?！?，則主要由各成員方“根據(jù)其法律”而定。

綜合以上定量分析以及法律解釋分析，我們可以得出如下結論：美國指責中國《刑法》以及相關司法解釋法律法規(guī)對于侵犯知識產(chǎn)權犯罪行為的“刑事門檻”過高沒有任何的法律依據(jù)，“不能威懾盜版行為”表面看似乎有理，實際上經(jīng)不起實踐以及理論的推敲。從專家組最終的裁決來看，以上分析也得到了支持和印證。

（二）海關處置貨物的權力問題

美國訴請直接針對中國法律的相關條文。本文認為，美國訴請沒有法律依據(jù)。首先，TRIPS分別在第四十六條和五十九條做了相關規(guī)定，賦予各成員國相關權利。例如第五十九條第一句規(guī)定：在不損害權利持有人可采取的其他爭端權并在遵守被告尋求司法機關進行審查權利的前提下，主管機關有權依照第四十六條原則責令銷毀或者處理侵權物。其次，如前文所述，中國的法律法規(guī)賦予了中國海關四項權利：捐贈給公共利益機構，有償出售給權利人，然后是拍賣或者銷毀。值得注意和強調(diào)的一點是，以上四種處理方式是有順序和條件的：排在第一順位的是捐贈給公共利益機構，然后才是拍賣和銷毀。美國卻無視這一點，機械固執(zhí)的理解中國的法律條文，這正是其沒有法律依據(jù)的根源。所以說，中國從始至終都享有極大的自由裁量權，也從始至終都享有銷毀侵權物品的權利，這也是完全本著充分利用侵權物品的原則，完全符合TRIPIS協(xié)定的規(guī)則和精神。綜上所述，美國的訴訟請求沒有法律依據(jù)。

（三）著作權保護問題

2001年10月27日起施行的《著作權法》是不保護依法禁止出版、傳播的作品的。這一點違背了《伯爾尼公約》第五條之二確定的自動保護原則，顯然與國際公約的規(guī)定不符。專家組的裁決也印證了這一點。

三、中美知識產(chǎn)權案對國內(nèi)知識產(chǎn)權制度的影響

（一）海關措施的修改建議

依據(jù)專家組的裁決結果，我國關于沒收侵權貨物的規(guī)定不符合TRIPS協(xié)定第五十九條規(guī)定。因此，這成為中國知識產(chǎn)權制度修改的重要任務內(nèi)容之一。以下幾個方面的修改應該給予足夠的重視和關注：

首先，應該是正確理解受邊境措施保護的知識產(chǎn)權客體范圍。據(jù)專家組報告，可得如下結論：海關邊境措施所保護的知識產(chǎn)權的客體范圍應該包括“侵權貨物”。專家組報告用“應該”，即強制性規(guī)定，中國必須履行相關義務。所以中國相關法律必須將“假冒商標和盜版貨物”納入適用范圍。

其次，美國的訴請中很重要的一點就是“擔心中國海關將侵權貨物捐贈之后，會導致其再次進入商業(yè)渠道”，對于這一點，為避免日后其他國家或者地區(qū)也提起相同的訴訟，我國的相關法律規(guī)定也要進行相關的完善。例如《公共事業(yè)捐贈法》除了抽象地規(guī)定接受捐贈的機構對捐贈的侵權物的使用外，還可以具體細化，并對侵權物品使用的全過程監(jiān)管，盡一切努力防止侵權物品進入商業(yè)渠道。

（二）知識產(chǎn)權保護法律體系的重構

當前，國內(nèi)知識產(chǎn)權法律保護體系遵循著共同的規(guī)則，即在一個部法律體系中，存在著由憲法、法律、司法解釋、行政法規(guī)、地方性法律法規(guī)等構成的金字塔狀法律保護體系，這是和我國其他部門法律體系的構建規(guī)則相統(tǒng)一的，也是符合我國的立法體制和司法體制現(xiàn)狀的。但是，值得思考的是，知識產(chǎn)權法與民法的關系如何？二者之間的立法作何處理？事實上，知識產(chǎn)權法律與民法有著高度的統(tǒng)一，知識產(chǎn)權屬于私權，幾乎再無爭議，所以基于這一點，應該將將現(xiàn)有知識產(chǎn)權法律體系進行梳理，使包括《著作權法》、《商標法》、《專利法》等在內(nèi)的法律成為一個合理的整體，從而合理的嵌入民法的體系，這樣，知識產(chǎn)權保護法律體系的凌亂性弊端就得以革除，不至于出現(xiàn)各個法律銜接出現(xiàn)問題，給予別國以起訴的理由。對于這一點，我國新近通過的民法典民法總則部分也對此予以了確認，在《民法總則》第123條給予了明確規(guī)定。綜上所述，我國知識產(chǎn)權保護法律體系，應該建立在《民法典》的基礎上，予以重構，同時參照其他部門法律體系，如此才能做到無縫銜接。

（三）創(chuàng)新知識產(chǎn)權監(jiān)管制度

1.我國現(xiàn)行知識產(chǎn)權監(jiān)管制度的弊端

根據(jù)目前現(xiàn)行知識產(chǎn)權法律體系的規(guī)定，我國知識產(chǎn)權監(jiān)管主體制度弊端百出，其中，知識產(chǎn)權市場監(jiān)管法律體系仍然存在明顯缺陷，主要包括：缺乏統(tǒng)一規(guī)范這個現(xiàn)象存在于各階段；違反法律導致的相關責任的規(guī)定以及對被侵權人的救濟依然不夠完善；制度之間的銜接不配套； 至于其法律定位，更是十分模糊；在互聯(lián)網(wǎng)迅速發(fā)展的大背景下，立法跟不上也形成了大量監(jiān)管的灰色地帶； 散見于各領域的立法文件，導致的一定范圍調(diào)整對象的重復，說明了我國在知識產(chǎn)權市場監(jiān)管領域的立法本身就存在諸多自相矛盾的地方。不僅如此，這種極為分散的知識產(chǎn)權市場行政監(jiān)管機構設置，不利于知識產(chǎn)權市場行政監(jiān)管資源的優(yōu)化配置，已經(jīng)成為我國知識產(chǎn)權行政監(jiān)管和保護的制度性障礙。

2.創(chuàng)新我國知識產(chǎn)權監(jiān)管制度

綜合上述兩點問題，我們可以看到創(chuàng)新市場監(jiān)管體制的必要性，將本國的監(jiān)管體制機制整合好，是防止他國針對本國立法起訴情況再現(xiàn)的關鍵。

（1）主體制度方面。首先，針對缺乏統(tǒng)一規(guī)范存在于各階段這個現(xiàn)象以及違反法律導致的相關責任的規(guī)定以及對被侵權人的救濟依然不夠完善的頑疾，統(tǒng)一立法，完善責任及救濟制度是重中之重；其次，針對互聯(lián)網(wǎng)迅速發(fā)展，立法跟不上形成大量監(jiān)管的灰色地帶大背景，要加強互聯(lián)網(wǎng)框架下的立法，做足充分的立法準備，以支撐中國知識產(chǎn)權在全球范圍內(nèi)的競爭；最后， 針對知識產(chǎn)權法律規(guī)范的制定主體和制定時間不同，法律規(guī)定分散，管轄對象重疊，造成的我國在知識產(chǎn)權市場監(jiān)管領域的立法本就存在諸多自相矛盾的地方這一局面，有必要進行統(tǒng)一立法，對先現(xiàn)行法律法規(guī)進行統(tǒng)一梳理，統(tǒng)一制定主體和時間，區(qū)分彼此的管轄對象。

（2） 關于職權分配方面。首先，需要明確的一點，我國監(jiān)管主題職權分配零散，這是最大的弊病，針對這一點，要建立一個凌駕于所有監(jiān)管主體之上的機構，只有這樣，才能避免立法始終落后于現(xiàn)實實踐，層出不窮的新問題始終不能得到有效解決。其次，需要做的就是整合我國體制內(nèi)涉及知識產(chǎn)權的所有行政機構，包括地方層面在內(nèi)，在這種情況下，能夠有效改變我國這種異常分散的涉及知識產(chǎn)權方面監(jiān)管的行政體制頂層設計，從而自然而然的將優(yōu)化我國有限的監(jiān)管資源，達到革除我國知識產(chǎn)權行政監(jiān)管和保護的制度性障礙的目的。

（四）雙邊條約對知識產(chǎn)權保護

從中美知識產(chǎn)權案來看，雙邊貿(mào)易協(xié)定是發(fā)達國家保護知識產(chǎn)權的一把利器。我國也不例外，今后也應加強此趨勢。但是我國此建設依然有很大不足：一是缺乏締約樣本，二是條約規(guī)定不一致，三是條約規(guī)定不夠具體，涵括的知識產(chǎn)權不夠具體。對此，我國應該針對這幾個著手點來完善：一是制定規(guī)范樣本。包括美國在內(nèi)眾多發(fā)達國家，在涉及保護知識產(chǎn)權的雙邊貿(mào)易條約時，皆有一定的規(guī)范樣本。此規(guī)范樣本有著顯著的優(yōu)越性，不僅能夠以最少的人員完成相關的談判，同時有助于在談判中獲得很大的主動權。在中國簽署的國際條約中，有很多關于最惠國待遇等的條款，若中國不注重雙邊條約的一致性，非常容易產(chǎn)生國際法律漏洞，對中國涉外知識產(chǎn)權保護產(chǎn)生非常不利的影響。二是注意雙邊條約內(nèi)容，加強對傳統(tǒng)知識產(chǎn)權的保護，中國是一個歷史悠久的國家，有著璀璨的民族文化，在過往簽訂的涉及保護知識產(chǎn)權的雙邊貿(mào)易條約中，對中國傳統(tǒng)知識產(chǎn)權的保護十分欠缺，今后要注重這方面的建設。

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