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    代孕問題的人權(quán)分析

    2017-11-03 23:54:07俞澤檸
    法制與社會 2017年29期
    關(guān)鍵詞:代孕生育權(quán)人格權(quán)

    摘 要 隨著代孕技術(shù)的逐步提高與發(fā)展,許多倫理、法律問題日益涌現(xiàn)。雖然我國部門規(guī)章完全禁止代孕,但代孕仍在不為人知的角落蓬勃發(fā)展,我國法律也為今后放開代孕留下了立法空間。當(dāng)前世界各國的立法趨勢為放開代孕,海牙國際私法會議也積極開展關(guān)于代孕的討論。為了給我國代孕法律規(guī)定提供理論基礎(chǔ),本文認(rèn)為應(yīng)當(dāng)解決兩組法律沖突問題,即父母生育權(quán)與兒童利益的沖突、意愿父母生育權(quán)與代孕母親人格權(quán)的沖突。

    關(guān)鍵詞 代孕 權(quán)利沖突 生育權(quán) 兒童權(quán)利 人格權(quán)

    作者簡介:俞澤檸,華東政法大學(xué),研究生(國際法專業(yè))。

    中圖分類號:D922.7 文獻標(biāo)識碼:A DOI:10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.10.238

    自 20世紀(jì)70年代以來,代孕技術(shù)日益發(fā)展,為無數(shù)不孕的家庭帶來希望,并逐漸成為一個全球性現(xiàn)象。社會報道有關(guān)代孕的新聞日益增加,路邊街頭也不時見到代孕的廣告貼紙。2001年,我國發(fā)布了《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》,明確全面禁止代孕。在司法實踐中,法院常常判決代孕協(xié)議因違反公序良俗而無效。盡管如此,代孕并沒有完全消失在人們的視野中,而是作為一個地下產(chǎn)業(yè)在人們難以察覺的角落發(fā)展擴張。

    在國際上,海牙國際私法會議自2010年起就密切關(guān)注代孕問題。由于各國內(nèi)部實體法各不相同,跨國代孕在國際社會上產(chǎn)生了父母地位確認(rèn)等法律問題。這些問題與兒童利益密切相關(guān),亟需國際公約調(diào)整,以更好地實現(xiàn)保護兒童權(quán)利的宗旨。

    但我國目前并未明確代孕的法律地位。2015年12月27日,全國人大常委會通過了人口與計劃生育法修正案,草案中“禁止以任何形式代孕”等規(guī)定已被刪除,為我國代孕問題的立法留下了立法空間。為了更好地規(guī)制當(dāng)前我國的代孕亂象,與國際社會接軌,我國應(yīng)當(dāng)立法明確代孕的地位,實現(xiàn)規(guī)制的精細(xì)化。而在此之前,應(yīng)當(dāng)明確立法的理論基礎(chǔ)。本文以兩組權(quán)利沖突為切入點,通過人權(quán)的利益衡量,分析我國當(dāng)前的代孕立法走向。

    一、 我國立法現(xiàn)狀與國際人權(quán)規(guī)定

    (一)我國對代孕問題的規(guī)定

    從我國相關(guān)法律規(guī)定來看,當(dāng)前我國的立法從全面禁止走向有條件開放,法院裁判也逐步摒棄全面否定代孕協(xié)議的做法。但我國對代孕的立法未成體系,現(xiàn)有的立法也相互矛盾,因此需要進一步明確。

    當(dāng)前我國代孕的立法如下:

    表1

    我們可以看出,現(xiàn)有法律框架下并無對于代孕問題的統(tǒng)一判斷標(biāo)準(zhǔn),各個法律之間有相互矛盾之處。由此可見,法律對于代孕問題的規(guī)則并沒有一個完整的、系統(tǒng)性的規(guī)定,而是零散、間接的規(guī)定。立法者對于代孕也沒有明確的立法思路。因此,在代孕現(xiàn)在層出不窮的今天,我國需要立法規(guī)制,將代孕拉回“地上”,而非在法律陰影中生存。這樣可以更好地規(guī)制代孕。

    (二)與代孕相關(guān)的人權(quán)規(guī)定

    代孕的權(quán)利始于人權(quán),其阻礙也產(chǎn)生于人權(quán)。與代孕相關(guān)的權(quán)利主體不僅是父、母與代孕母親,還包括兒童。與代孕相關(guān)的人權(quán)規(guī)定如下:

    表2

    從這些人權(quán)保護條款中可以看出,由于不同主體的利益不同,人權(quán)保護可能會出現(xiàn)相互沖突的情況。在代孕方面,父母的人權(quán)側(cè)重于生育權(quán),即通過不同方式獲得子女的權(quán)利。而兒童人權(quán)的重點在于對兒童權(quán)益的保護,如當(dāng)意愿父母會對兒童造成不利影響時,應(yīng)該將兒童帶離意愿父母。代孕母親的人權(quán)主要為人格尊嚴(yán),即避免代孕母親成為生育的工具。因此,三者存在沖突與矛盾,亟需尋求解決之道。

    二、 兒童權(quán)利與父母權(quán)利的沖突

    兒童權(quán)利與父母權(quán)利可謂是相輔相成的兩組權(quán)利。兒童權(quán)利的良好行使有賴于親子關(guān)系的確定。但在代孕問題中,兒童權(quán)利與父母權(quán)利可能會產(chǎn)生沖突。在一些案件中,無法生育的夫妻借助代孕技術(shù)生下孩子,但代孕母親卻不肯將孩子交給他們,法院有時會依據(jù)兒童最大利益原則,判決孩子由代孕母親撫養(yǎng)。雖然保障了兒童權(quán)益,一定程度上卻損害了父母的生育權(quán)。

    (一) 兒童權(quán)利與父母權(quán)利概述

    應(yīng)當(dāng)明確,兒童享有獨立的權(quán)利。關(guān)于“兒童權(quán)利”這一概念,有不少學(xué)者反對使用這一概念,主要由于兒童缺乏完整的權(quán)利能力。與保障兒童的權(quán)利相比,法律更應(yīng)當(dāng)側(cè)重于保護兒童本身。 但是,作為承認(rèn)兒童的權(quán)利是保護兒童的基礎(chǔ)。為了更好地保護兒童,首先應(yīng)當(dāng)承認(rèn)兒童權(quán)利的獨立性。只有這樣,才能承認(rèn)兒童獨立的法律地位。這也是人人平等與人格尊嚴(yán)的要求,這是現(xiàn)代人權(quán)的基本要求。我們應(yīng)當(dāng)明確,兒童不是父母權(quán)利義務(wù)關(guān)系的客體,而是其權(quán)利義務(wù)關(guān)系的主體。因此,兒童權(quán)利的獨立性應(yīng)當(dāng)?shù)玫娇隙ā?/p>

    與此同時,作為一項重要人權(quán)的生育權(quán)也需要得到保障。一般認(rèn)為,生育權(quán)包括是否生育、如何生育、生育時間、生育間隔、生育數(shù)量、生育素質(zhì)、生育性別等。 如何生育即生育方式,包括自然生育與人工生育方式(不包括克?。?。因此,代孕作為人工生育方式的一種,屬于生育權(quán)的范疇。

    從國際人權(quán)公約的角度來看,父母權(quán)利與兒童權(quán)利也沒有明確的標(biāo)準(zhǔn)。在聯(lián)合國《兒童權(quán)利公約》中,“父母”一詞出現(xiàn)了36次?!案改浮币辉~通常出現(xiàn)在國家應(yīng)當(dāng)保障兒童與父母良好關(guān)系的權(quán)利的語境中。 另一方面,親子關(guān)系是兒童享受其他權(quán)利的前提條件。然而,《兒童權(quán)利公約》起草于19世界80年代,許多復(fù)雜的親子關(guān)系尚未產(chǎn)生,“父母”一詞的具體含義也未明確,其究竟應(yīng)當(dāng)指向何種意義上的父母,基因、社會或法律?國家應(yīng)當(dāng)如何決定孩子的父母?對于這些問題,《兒童權(quán)利公約》并未給出答案。這一問題不得到解決會損害兒童的基本權(quán)利,不僅包括《兒童權(quán)利公約》中規(guī)定的權(quán)利,還包括許多國際性與區(qū)域性人權(quán)條約中的權(quán)利 :兒童不能因為出生或身份問題而受到歧視。因此,解決兒童權(quán)利與父母權(quán)利的沖突問題事關(guān)基本人權(quán),具有重要意義。

    (二)兒童權(quán)利與父母權(quán)利沖突之解決路徑

    在法學(xué)上,關(guān)于權(quán)利的本質(zhì)眾說紛紜。但可以肯定的是,權(quán)利是特定利益的體現(xiàn),它的本質(zhì)是受到法律保障的利益。因此,權(quán)利沖突也就是不同主體之間利益的沖突。兒童權(quán)利和利益的獨立化是親子權(quán)利沖突的基礎(chǔ)。1989年聯(lián)合國《兒童權(quán)利公約》第3條第1款規(guī)定了兒童利益的優(yōu)先性原則(primary consideration)。endprint

    事實上,在《兒童權(quán)利公約》之前,各國早已在其家庭關(guān)系法律中確立了兒童最大利益原則,并且將兒童最大利益原則作為立法、司法與行政的重要原則。

    但在實際運用中,兒童最大利益原則常常會產(chǎn)生濫用的現(xiàn)象,這也是為了確立兒童權(quán)利的絕對性與優(yōu)先性必然會導(dǎo)致的結(jié)果。這一結(jié)果可能導(dǎo)致父母人權(quán)的保障出現(xiàn)不足。兒童最大利益原則濫用的情形可能導(dǎo)致侵害父母權(quán)益受到侵害。國家打著保護兒童利益的名號,介入家庭生活,破壞公民的私生活的平衡。兒童最大利益原則的極端化完全背離了保護兒童權(quán)利的宗旨 。不可否認(rèn),在承認(rèn)兒童權(quán)利獨立性的同時,我們應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到,兒童權(quán)利的實現(xiàn)也離不開父母權(quán)利的良好行使。

    那么,應(yīng)當(dāng)如何衡量這兩個權(quán)利背后的利益呢?法學(xué)界關(guān)于價值的沖突與選擇的研究熱情從未減少。正如龐德所說:“在法律史的不同階段,對價值準(zhǔn)則的論證、批判或合乎邏輯的適用,都曾是法學(xué)家們的主要活動?!睆暮湛说睦娣▽W(xué)、拉倫茨的個案衡量說,到波斯納的實用主義結(jié)果衡量說與阿列克西的分析論辯的權(quán)利衡量論,不同學(xué)者給出了價值選擇與判斷的不同方法,卻又無法完全解決這一問題。根據(jù)各學(xué)者的觀點,基本可以總結(jié)出:1.存在屬于優(yōu)先位階的價值;2. 價值應(yīng)當(dāng)在個案中衡量。筆者將結(jié)合具體個案分析權(quán)利沖突的具體解決方法。

    (三)個案中的權(quán)利沖突解決方法

    1985年,英國法院審理Baby Cotton這一跨國代孕案。一對瑞典夫婦與美國的商業(yè)代孕機構(gòu)簽訂代孕協(xié)議,由一名英國女性為其生育一名嬰兒。而該英國代孕母親最終順利產(chǎn)下一名女嬰。在該案件中,兒童利益與父母的生育權(quán)一致,不存在權(quán)利沖突,法官的判決可謂達(dá)到了“帕雷特最優(yōu)”的目標(biāo)。

    而在Paradiso and Campanelli v. Italy案中,一對意大利夫婦(意愿父母)向莫斯科的代孕機構(gòu)尋求“代孕服務(wù)”,代孕母親順利產(chǎn)下一個孩子,并簽署協(xié)議同意將孩子登記為意愿父母的孩子。但回到意大利之后,意大利卻拒絕為孩子做出生登記。2011年10月20日,意大利青少年法院判決孩子應(yīng)當(dāng)立即被帶離意愿父母,因為法院認(rèn)為基于意愿父母的這一違法行為,他們可能沒有能力很好地?fù)狃B(yǎng)孩子。2012年2月28日,意大利坎波巴索上訴法院維持了這一判決。孩子由保育院撫養(yǎng),其意愿父母將無法得知孩子的具體位置并不得探望。此后,孩子被領(lǐng)養(yǎng)。意愿父母又向歐洲人權(quán)法院上訴,認(rèn)為上訴法院的判決侵犯了《歐洲人權(quán)條約》第六條、第八條與第十四條所保障的權(quán)益,尤其是私人與家庭生活的權(quán)益。歐洲人權(quán)法院推翻了上訴法院的判決。其判決理由為該兒童與意愿父母之間存在“實質(zhì)的家庭聯(lián)系”,把孩子從一個家庭中帶離是極端的方式,只能作為最后的手段;并且只有在該兒童遭受晉級的危險時,為了實現(xiàn)保護兒童的目標(biāo)才能采取。歐洲人權(quán)法院反對意大利法院僅僅因為意愿父母違背了國內(nèi)法,就把兒童帶離他們身邊的做法,因為這違反了保護兒童利益的宗旨。

    在第二個案例中,實際上意大利法院與歐洲人權(quán)法院從不同的角度保護兒童。意大利法院在保護兒童的同時,尊重意大利國內(nèi)法。而歐洲人權(quán)法院將保護兒童利益至于其成員國的國內(nèi)法之上。

    事實上,父母和兒童的人權(quán)沖突很普遍,可能發(fā)生在每一個正常的家庭中。筆者認(rèn)為,兒童最大利益原則很可能成為干涉父母權(quán)利堂而皇之的借口,面臨濫用的風(fēng)險。其次,應(yīng)當(dāng)綜合考慮兒童與父母相互沖突的利益,進行利益衡量,試圖尋求一個平衡點。在此過程中,兒童利益最大化原則仍應(yīng)當(dāng)作為一項基本原則。最后,任何權(quán)利都不是絕對的,兒童權(quán)利也不例外,兒童利益最大化原則的行使需要受到比例原則的約束。該約束主要是對父母權(quán)利的保護。

    總而言之,兒童利益最大化只是利益平衡過程中即為重要的一項因素,并非唯一因素。兒童權(quán)利也并非在任何情況下都優(yōu)先于父母權(quán)利。決定兒童權(quán)利是否優(yōu)先于父母權(quán)利并非取決于該權(quán)利沖突的嚴(yán)重程度,而是在某些緊迫的情形下,是否有必要犧牲父母的權(quán)利來實現(xiàn)兒童的權(quán)利。

    三、意愿父母生育權(quán)與代孕母親人格權(quán)的沖突

    在意愿父母與代孕母親之間存在合同關(guān)系(暫不論是否違背公序良俗),若雙方都沒有違約,那么一般不會產(chǎn)生明顯的沖突。但不論是否違約,都不影響代孕母親人格權(quán)是否被侵犯的本質(zhì)。

    (一)生育權(quán)與人格權(quán)概述

    人格權(quán)分為一般人格權(quán)與具體人格權(quán)。具體人格權(quán)具體包括:生命權(quán)、身體權(quán)、健康權(quán)、人身自由權(quán)、名譽權(quán)、榮譽權(quán)、隱私權(quán)、姓名權(quán)、名稱權(quán)、肖像權(quán)、身份權(quán)等。其中與代孕關(guān)系較為緊密的是代孕母親身體權(quán)的侵犯問題。身體權(quán)指自然人享有保持其身體完整,并得以支配其肢體、器官和其他身體組織的權(quán)利。理論上,身體權(quán)不允許將身體的部分轉(zhuǎn)讓予他人,只承認(rèn)身體完整性不得破壞。而子宮作為自然人身體的組成部分,是否也可作為處分的對象仍待商榷。

    代孕的關(guān)鍵為代孕合同。主張代孕合同違反公序良俗的學(xué)者認(rèn)為,代孕損害了代孕母親的人格權(quán),是不平等的合同。而認(rèn)為代孕合同合法的學(xué)者認(rèn)為,處分身體是每個人的權(quán)利。子宮也是身體的一部分。

    因此,生育權(quán)與人格權(quán)的沖突也是決定代孕合同是否有效的重要部分。

    在該部分中,筆者仍將遵循上文的分析方法,從個案中分析利益沖突的解決方法。

    (二)個案中的權(quán)利沖突解決方法

    1993年,加利福尼亞州最高院關(guān)于Johnson v. Calvert的代孕案的判決引起了各方關(guān)注,具有典型意義。在該案中,意愿父母與一代孕女子的代孕協(xié)議規(guī)定,將意愿父母的精子與卵子組成的受精卵植入代孕母親的子宮。等到代孕成功后,該代孕母親將自動放棄對孩子的一切權(quán)利。意愿父母需要承擔(dān)購買保險的費用與一定的代孕費用。但隨后,這對意愿父母發(fā)現(xiàn)代孕母親曾經(jīng)流產(chǎn),而該代孕母親也發(fā)現(xiàn)意愿父母并未支付充足的保險費用。代孕母親要求該意愿夫婦支付剩余保險,如果他們不愿支付,該代孕母親將拒絕交付嬰兒。在判決中,加州最高法院認(rèn)為,加州相關(guān)法律規(guī)定,母子關(guān)系的建立有基因與分娩兩種形式,但當(dāng)意愿父母與代孕母親的權(quán)利沖突時,代孕母親不享有對于孩子的親權(quán)。因此,在憲法框架下,代孕母親不享有對于該孩子的母親權(quán)利。endprint

    代孕協(xié)議并非強迫,其締結(jié)也遵循契約自由原則。代孕母親對腹中的胎兒享有絕對的自主權(quán),其仍然可以根據(jù)自己的意愿隨時終止妊娠。因此,認(rèn)為代孕協(xié)議侵犯了代孕母親終止妊娠的自由的觀點是不成立的。其次,有觀點認(rèn)為代孕協(xié)議貶低女性尊嚴(yán)、特別是經(jīng)濟條件差的女性時,加州最高法院認(rèn)為該話題應(yīng)當(dāng)在議會中討論而非在本案的判決中。議會有大量的數(shù)據(jù)去論證該觀點,而法院的工作僅僅是在裁判中對案件的后果進行分析,分配當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。人們通常傾向于認(rèn)為,處于弱勢地位的女性更愿意于從事代孕相關(guān)的工作。但與其他低收入的工作相比,并沒有證據(jù)表明代孕給這些女性造成的傷害更大。最后,關(guān)于代孕是否會使得人們對于兒童的親情認(rèn)知變得淡薄,法院認(rèn)為沒有證據(jù)表明代孕會使得兒童在父母的觀念中變得商品化。

    因此,綜合所有的證據(jù)資料,代孕并不會對意愿父母、代孕母親甚至兒童產(chǎn)生負(fù)面影響。法院判決代孕協(xié)議是雙發(fā)自由的意思表示,合法有效,并認(rèn)可了有償代孕的合法性,最終將孩子判給了意愿父母。

    筆者認(rèn)為,代孕作為人工生殖技術(shù)的一種,具有正當(dāng)性。有償代孕的爭議較大,有將人作為工具的嫌疑。但事實上,并沒有證據(jù)表明女性會因此受到壓迫。有償代孕與委托等法律行為沒有本質(zhì)區(qū)別,人格尊嚴(yán)并沒有受到減損。但在當(dāng)前中國,承認(rèn)有償代孕合法會受到較大的道德挑戰(zhàn)。因此,無償代孕的大眾認(rèn)可度較高。而在法律規(guī)定上,法律不禁止無償使用器官,并且允許無償捐獻器官。在這種情況下,法律對于代孕技術(shù)的應(yīng)用是有一定的立法空間的。我國應(yīng)當(dāng)為了更好地行使不孕不育人士與家庭的生育權(quán)而逐步放開無償代孕。

    四、結(jié)語

    代孕問題涉及多種利益沖突,筆者根據(jù)權(quán)利主體的不同,將該權(quán)利沖突分為兩類,即意愿父母生育權(quán)與兒童利益的沖突、意愿父母生育權(quán)與代孕母親人格權(quán)的沖突。對于前一個沖突,筆者認(rèn)為不應(yīng)該以“兒童最大利益原則”為唯一標(biāo)準(zhǔn),而是根據(jù)個案,依據(jù)比例原則進行利益平衡。在后一個沖突中,筆者傾向于認(rèn)為代孕強迫,也不是奴役。代孕協(xié)議的締結(jié)符合契約自由原則,代孕母親有意思表示的自由。而關(guān)于代孕是否傷害了弱勢地位的女性的權(quán)利與尊嚴(yán),筆者認(rèn)為傷害這些女性的并非代孕,而是社會制度。

    因此,筆者認(rèn)為,我國不應(yīng)當(dāng)完全禁止代孕,而應(yīng)該與國際接軌,有條件地開放代孕,并且積極參與海牙國際私法會議關(guān)于代孕問題的討論之中。

    注釋:

    [德]羅伯特·阿列克西.朱光、雷磊譯.法、理性、商談:法哲學(xué)研究.中國法制出版社.2011.81.

    Jacqueline Rubellin Devichi, The Best Interests Principle in French Law and Practice, International Journal of Law and the Family, 1994(8).

    劉征峰.親子權(quán)利沖突中的利益平衡原則——以歐洲人權(quán)法院判例為中心.華中科技大學(xué)學(xué)報.2015,29(5).

    [美]龐德著.沈宗靈,等譯.通過法律的社會控制、法律的任務(wù).商務(wù)印書館.1984.55.

    王彬.法律論證的倫理學(xué)立場——以代孕糾紛案為中心.法商研究.2016(1).41.

    參考文獻:

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    [2]王旭霞.夫妻生育權(quán)的實現(xiàn)與救濟.甘肅政法學(xué)院學(xué)報.2009(2).endprint

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