特別考量原則芻議

張硯哲

【摘要】特別考量標準由歐洲人權法庭于2001年查普曼案件的判決中確立，但對于特殊保護有關各方卻存在爭議。文章探究了特別考量標準近幾年的發(fā)展，在少數(shù)人權利保障方面的應用，并提出只要對此標準合理理解和應用，特別考量標準將成為當代少數(shù)人權利保護和應訴的有利工具。

【關鍵詞】特別考量原則；少數(shù)人；人權

一、特別考量原則的產(chǎn)生

保證人人平等地享有各項普遍人權，禁止在享有人權方面的任何歧視，是幾乎所有人權文件的要求。根據(jù)《世界人權宣言》《公民權利與政治權利國際公約》《經(jīng)濟、社會、文化權利國際公約》以及其他國際人權文件的有關規(guī)定，任何人都享有生命權、健康權、平等權、受教育權等各項普遍性人權。基于國際人權法上的平等和不歧視原則，少數(shù)人群體的成員也當然享有這些基本權利。但是，歷史和現(xiàn)實表明，少數(shù)人政治、經(jīng)濟、文化、社會等諸多方面的權利保護往往滯后于多數(shù)人，甚至被置于邊緣化的境地，所以，僅僅利用平等、不歧視的原則來保證少數(shù)人享有國際人權文件規(guī)定的基本人權是遠遠不夠的。除了平等保護之外，還需要采取特別的措施，給少數(shù)人予以特別保護和幫助，最終把法律上的、形式上的平等轉(zhuǎn)化為事實上的、實質(zhì)上的平等。這就決定了少數(shù)人權利保護的雙重性：第一重保護是根據(jù)平等原則和不歧視原則，確保少數(shù)人能夠與多數(shù)人一樣平等地享受各項基本人權；第二重保護是在具體情境下，確保少數(shù)人得到特別考量，以期少數(shù)人能夠在事實上與多數(shù)人一樣平等地享有各項基本人權和自由。正是考慮到這一點，大量的國際人權文件都在通過諸如《公民權利和政治權利國際公約》第27條等類似的相關條款，為少數(shù)人賦予了特殊權利、提供特殊保護。對少數(shù)人權利進行特別保護是指提供適當?shù)姆椒?，包括差別待遇，以使少數(shù)人有別于其他人口的特征和傳統(tǒng)得以保留。本文介紹的特別考量原則正是體現(xiàn)特別保護原則司法適用的重要標準。

二、特別考量原則的內(nèi)涵

給予少數(shù)人平等的保護，無論理論界還是實務界都爭議不大，但對于特殊保護有關各方卻存在爭議，爭議主要涉及兩方面問題，即對于少數(shù)人提供特殊保護是否違反了平等和不歧視原則，對少數(shù)人的特殊保護是否意味著對多數(shù)人的歧視。筆者將從兩方面分析上述問題：

首先，特殊保護是實現(xiàn)事實平等的需要。平等的概念并不僅僅意味著以同樣的方式對待所有的人，給予不同情境的人相同的待遇只會使不公平繼續(xù)存在。以特別考量原則在Chapman案件中的適用說明這一問題。Chapman案件中，一個吉普賽家庭因其所居住的土地被政府規(guī)劃為綠化帶而被驅(qū)逐，歐洲人權法庭大多數(shù)法官認為此案并未違反《歐洲人權公約》第八條?！稓W洲人權公約》第八條規(guī)定，人人有權享有使自己的私人和家庭生活、家庭和通信得到尊重的權利……但是，依照法律規(guī)定的干預以及基于在民主社會中為了國家安全、公共安全或者國家的經(jīng)濟福利的利益考慮，不受此限。歐洲人權法庭多數(shù)法官認為，政府對吉普賽人的驅(qū)逐是基于一個普遍的命令，并且是對處于綠化地的所有人適用的，所以政府行為并不違反國際公約。但法庭中占少數(shù)的7名法官持強烈反對意見，對吉普賽人適用平等原則予以驅(qū)逐，忽略了一個重要因素，即吉普賽人的特殊生活方式，其生活方式的特殊性決定了公約第八條的適用范圍應予以拓寬，他們與基于房屋合同的住戶不同，所以條款適用情形很難相同。政府如果不能對不同的情形進行差別對待，并且沒有客觀正當?shù)睦碛?，則很難排除歧視的嫌疑。

其次，特別保護不是特權。正如前文所述，對少數(shù)人進行特別保護目的是為了實現(xiàn)事實上的平等，是使少數(shù)人群體及其成員保持他們和傳統(tǒng)的權利得到落實。任何權利都是有界限的。首先是立法上的界限，其次是權利在現(xiàn)實中實際運行中的界限。如果一國的法律政策對少數(shù)人的保護超出了一定界限，從而對其他人口的基本人權和自由造成了妨害，就等于為少數(shù)人創(chuàng)設了特權?！渡贁?shù)人權利宣言》第8條第2款規(guī)定：“行使本宣言規(guī)定的權利不得妨害一切個人享受普遍公認的人權和基本自由。”以Gypsy Council一案為例，案中當?shù)鼐炀譀Q定Horsmoden村莊綠化帶5英里內(nèi)禁止集會，但當?shù)氐募召惾艘呀?jīng)決定在那里舉行肯特的Horsmoden馬市，法庭上原告稱，這次集會對于居住在英國的羅姆人有著非常重要的文化意義和社會意義，并且這次集會主要由Gypsy人參加。被告稱，這次禁令之所以制定是因為以往的集會參加者曾做出過反社會的行為。歐洲人權法庭支持了被告的說法，因為“該區(qū)的吉普賽人完全可以選擇在20英里外的地方舉行集會”，法庭的判決考慮了下列因素：第一，處于公共安全的考慮，當?shù)鼐用竦恼Ｉ畹谋ＷC應當高于少數(shù)吉普賽人的利益，因為此情形下，當?shù)鼐鞕C關的決定并非導致吉普賽人不能夠集會。第二，Hor5monden Fair是傳統(tǒng)的集會方式，對于吉普賽群體來說有著非常重要的文化和社會意義，但是集會的自由并不是絕對的，集會舉行的地點以及對當?shù)鼐用裨斐傻挠绊憫摫挥枰院侠砜紤]。

三、特別考量原則對少數(shù)人權利的意義

特別考量標準下，每個國家在特定情形下必須自己決定什么是適合該種權利發(fā)展的合適措施。在此意義上，特別考量標準與加至國家之上的物質(zhì)平等標準相類似：首先，特別考量標準規(guī)定國家促進少數(shù)人生活方式發(fā)展的義務，這種義務是要求由政府方針政策所體現(xiàn)。其次，特別考量標準要求國家在指定政策或執(zhí)行政策時首要考慮少數(shù)人的利益，此項要求也是國際人權組織審查政府行為時要考慮的因素。無論政府是否承擔促進少數(shù)人發(fā)展的義務，法庭對其審查時會采取通用的方法，不過也有偏差。國家的責任不僅來源于公約的實施體系，更重要的是公約的措辭?！案鞣N合適的措施”來發(fā)展促進少數(shù)人權利的實現(xiàn)。對少數(shù)人的特殊需要予以認同，賦予國家義務保護少數(shù)人安全、認同和生活方式，目的不僅在于保護少數(shù)人自己的權益，更在于保護整個世界的文化多樣性。

四、特別考量原則在現(xiàn)實中的運作

“特別考量標準”是否等同于反歧視行動，或者只不過是歐洲人權法庭內(nèi)部的一種態(tài)度，歐洲人權法庭并未對此標準做具體的解釋，不過法庭提出了國家?guī)椭l(fā)展少數(shù)族裔生活方式的義務，而法官適用條款時內(nèi)部的意見分化則要求對實踐做更深入的分析。甚至可以這樣認為，現(xiàn)實中首要做的就是對不同層級的權利劃分尋找一種基礎，而少數(shù)人的個人權利應是放置在更高層級，這并非首創(chuàng)，事實上，人權學術理論正是包含著不同的保護級別、基礎或是不同族裔的特定屬性或不同的特點。傳統(tǒng)對于人權的保護要求國家對人權不予干涉，但是要實質(zhì)地保證少數(shù)人實現(xiàn)權利，某些情形下要課以國家更積極的義務，如果說國家法欠缺足夠的補償措施，那就要求國家應采取立法活動使國家法律與公約契合。

對特別考量標準更深一步的思考就是國家的發(fā)展促進責任?！鞍l(fā)展促進”一詞在國際人權法上有著特定的、明確的含義。歐洲人權法庭在經(jīng)濟、社會、文化權利的討論中將其具體化。《經(jīng)濟、文化、社會權利公約》規(guī)定“經(jīng)濟、社會、文化權利，同人權類似，賦予國家三種層次的義務，即尊重的義務、保護的義務和滿足的義務。發(fā)展的義務具體包括提供的義務，促進的義務和發(fā)展的義務”。國際法學家協(xié)會做出這樣的總結(jié)：“國家應承擔滿足和發(fā)展少數(shù)人權利的義務即意味著，國家應保證利用各種資源完善少數(shù)人實現(xiàn)權利的路徑，當公民因其不可控制的原因不能實現(xiàn)權利時，國家應采取必要措施保證其管轄范圍內(nèi)的每個人能夠取得基本的經(jīng)濟、文化和社會權利。以公民獲得食物的權利為例，當公民因為失業(yè)、處于弱勢地位、年齡、不可抗力或土地貧瘠等原因而生活不能保障時，滿足一發(fā)展義務就要求當事國為公民提供直接的援助?！?/p>

五、特別考量原則對中國的意義

中國的少數(shù)民族屬于國際法上的少數(shù)人的組成部分。中國歷來十分重視少數(shù)民族權利的保護問題，積極采取各種措施，忠實履行國際人權公約的義務，切實保護各少數(shù)民族的合法權利，并取得了舉世公認的進步和成績。中國已經(jīng)基本形成了具有自身特色的保護少數(shù)民族權利的法律規(guī)范體系，各民族公民各種權利基本上都可以依法得到保障。但法律規(guī)范體系還不夠完善，中國保護少數(shù)民族權利的主要依據(jù)就是《民族區(qū)域自治法》，要更好地實施這部法律的規(guī)定，就需要進一步加強與之相配套的法律法規(guī)建設，以便有利于形成更加完善的保護少數(shù)民族權利的法律規(guī)范體系。為此，應加緊制定《民族區(qū)域自治法》的實施條例，指導、幫助尚未制定自治條例的民族自治地方制定自治條例，加強散居少數(shù)民族權益保障的立法工作，盡快出臺《散居少數(shù)民族權益保障法》，加強民族工作實踐急需的專項法規(guī)制定工作。只有這樣，中國保護少數(shù)民族權利的法律規(guī)范才可能形成更加完善的體系，中國公民的權利才可能得到更加全面、有效和充分的保護，特別考量原則對于完善我國立法和司法有著重要的借鑒意義。endprint