《勞辦發(fā)[1995]104號(hào)文》關(guān)于“除名”的法律適用

姜鵬字+張麗霞+張思寶

【摘要】《勞動(dòng)法》保護(hù)勞動(dòng)者權(quán)益，凡涉及勞動(dòng)者權(quán)益的表述不能與《勞動(dòng)法》相抵觸。根據(jù)新法優(yōu)于舊法的原則，以及上位法高于下位法的原則，《關(guān)于除名職工重新參加工作后工齡計(jì)算問題的復(fù)函（勞辦發(fā)[1995]104號(hào)）》的表述已與《勞動(dòng)法》《社會(huì)保險(xiǎn)法》相抵觸，在涉及勞動(dòng)者權(quán)益的問題上不宜再適用。社會(huì)保險(xiǎn)部門即使堅(jiān)持適用《勞辦發(fā)[1995]104號(hào)文》也要在法律體系內(nèi)適用，不能進(jìn)行擴(kuò)大適用。文章認(rèn)為基本養(yǎng)老保險(xiǎn)制度中有關(guān)連續(xù)工齡計(jì)算并視同繳費(fèi)年限的規(guī)定，是公民在年老時(shí)依法從國(guó)家和社會(huì)獲得物質(zhì)幫助的權(quán)利，這是憲法所賦予和確認(rèn)的，因此，從社會(huì)公平、公正的角度來看，為了構(gòu)建和諧社會(huì)，勞動(dòng)者被企業(yè)除名，其工齡也應(yīng)該累計(jì)為連續(xù)工齡。

【關(guān)鍵詞】除名；開除；勞動(dòng)者；勞動(dòng)關(guān)系

1995年4月22日原勞動(dòng)部發(fā)給廣州市勞動(dòng)局《關(guān)于除名職工重新參加工作后工齡計(jì)算問題的復(fù)函（勞辦發(fā)[1995]104號(hào)）》（以下簡(jiǎn)稱“《勞辦發(fā)[1995]104號(hào)文》”）第3條①規(guī)定了曾“除名”職工工齡計(jì)算的問題。在《勞動(dòng)法》《社會(huì)保險(xiǎn)法》實(shí)施很多年后的今天，《勞辦發(fā)[1995]104號(hào)文》仍然是有效的，在勞動(dòng)者辦理退休養(yǎng)老保險(xiǎn)時(shí)，仍有很多地方的社會(huì)保險(xiǎn)部門依據(jù)《勞辦發(fā)[1995]104號(hào)文》計(jì)算曾“除名”勞動(dòng)者的連續(xù)工齡，剝奪了勞動(dòng)者部分工齡，降低了勞動(dòng)者退休時(shí)依法應(yīng)享受的養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇。社會(huì)保險(xiǎn)部門在適用《勞辦發(fā)[1995]104號(hào)文》時(shí)沒有充分理解《勞動(dòng)法》《社會(huì)保險(xiǎn)法》實(shí)施后法律適用發(fā)生的變化，對(duì)曾“除名”勞動(dòng)者計(jì)算連續(xù)工齡時(shí)不適當(dāng)?shù)剡m用了《勞辦發(fā)[1995]104號(hào)文》。社會(huì)保險(xiǎn)部門即使堅(jiān)持適用《勞辦發(fā)[1995]104號(hào)文》也要在法律體系內(nèi)適用，不能進(jìn)行擴(kuò)大適用。本文結(jié)合一例擴(kuò)大適用的司法案例，討論《勞辦發(fā)[1995]104號(hào)文》的法律適用問題。

一、案情簡(jiǎn)介及審判情況

（一）案情簡(jiǎn)介

該案當(dāng)事人胡某，男，出生于1951年2月，1971年招工進(jìn)入甲廠工作，1980年到乙廠工作，1983年到丙廠工作，1988年開始參加基本養(yǎng)老保險(xiǎn)（1988年開始養(yǎng)老保險(xiǎn)制度轉(zhuǎn)軌），1994年12月5日養(yǎng)老保險(xiǎn)經(jīng)辦機(jī)構(gòu)核定原告統(tǒng)籌前連續(xù)工齡16年（1971年至1987年），視同繳費(fèi)年限。1999年5月6日丙廠以胡某制造該廠假冒產(chǎn)品，決定給予胡某“開除”，之后胡某離開丙廠在外做臨時(shí)工。因胡某檔案一直在丙廠，2011年2月19日胡某在丙廠申請(qǐng)辦理退休。2011年4月18日丙廠為胡某退休向某市人社局進(jìn)行申報(bào)，某市社保中心經(jīng)查明胡某1999年5月6曾被丙廠“開除”，根據(jù)《勞辦發(fā)[1995]104號(hào)文》“除名”職工連續(xù)工齡從本地實(shí)行職工個(gè)人繳納養(yǎng)老保險(xiǎn)費(fèi)的時(shí)間起計(jì)算，結(jié)合胡某從1988年開始參加基本養(yǎng)老保險(xiǎn)，其參保繳費(fèi)情況應(yīng)從1988年1月1日計(jì)算至2011年2月，同日某市人社局審批準(zhǔn)予退休，自2011年5月起，按月發(fā)給本人基本養(yǎng)老金，并向胡某頒發(fā)了職工退休證，審批胡某參加工作時(shí)間為1988年1月，參加繳納基本養(yǎng)老保險(xiǎn)至2011年2月，退休時(shí)間為2011年4月，改革前視同繳費(fèi)年限8年，改革后實(shí)際繳費(fèi)15年2個(gè)月，合計(jì)23年2個(gè)月。

（二）案件審判情況

胡某認(rèn)為其工齡應(yīng)從參加工作的1971年起算，認(rèn)為某市人社局、某市社保中心（后改名某市社保局）的行政審批侵犯了其應(yīng)享有的社會(huì)保險(xiǎn)權(quán)益，于2011年8月18日向當(dāng)?shù)厝嗣穹ㄔ禾崞鹦姓V訟，請(qǐng)求人社局、社保中心為其重新作出享受社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇的行政審批。2011年11月8日，一審人民法院作出判決，對(duì)該審批依據(jù)的《勞辦發(fā)[1995]104號(hào)文》政策的規(guī)定予以支持，同時(shí)認(rèn)為胡某的法定退休時(shí)間是2011年2月，而某市人社局批準(zhǔn)原告退休的時(shí)間為2011年4月，違反法律、法規(guī)退休的規(guī)定，責(zé)成某市人社局重新作出行政審批具體行政行為。胡某不服一審判決，上訴至市中級(jí)人民法院，二審法院認(rèn)為一審判決事實(shí)清楚、適用法律正確，于2012年2月6日駁回胡某上訴，維持原判。

2012年3月2日某市人社局將胡某退休證收回后，重新給胡某換發(fā)了職工退休證，重新審批退休時(shí)間為2011年2月，繳費(fèi)年限（含視同）為23年2個(gè)月。2013年5月23日胡某對(duì)某市人社局重新作出的退休行政審批不服，向某市某區(qū)人民法院提起行政訴訟，認(rèn)為其參加工作的時(shí)間是1971年11月，1971年11月至1987年的17年按政策規(guī)定為視同繳費(fèi)年限，1988年1月至2011年2月，視同繳費(fèi)及實(shí)際繳費(fèi)23年2月，合計(jì)應(yīng)認(rèn)定為40年2個(gè)月，要求某市人社局、某市社保中心重新作出其享受社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇的行政審批。一審法院認(rèn)為胡某對(duì)某市人社局重新審批退休時(shí)間為201 1年2月的行為沒有異議，某市人社局根據(jù)胡某1999年5月6日曾被丙廠“開除”的事實(shí)，參照《勞辦發(fā)[1995]104號(hào)文》規(guī)定，結(jié)合原告從1988年1月至2011年2月止參加基本養(yǎng)老保險(xiǎn)時(shí)間，重新審批原告繳費(fèi)年限（含視同）為23年2個(gè)月的行為并沒有違反法律的規(guī)定，予以支持；胡某主張的應(yīng)享受40年2個(gè)月的養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇，于法無據(jù)，不予支持，于2013年7月30駁回胡某的訴訟請(qǐng)求。胡某不服一審判決，上訴至某市中級(jí)人民法院，二審法院認(rèn)為延遲2個(gè)月領(lǐng)取養(yǎng)老金，屬于個(gè)人、單位或檔案托管原因的，養(yǎng)老金不予補(bǔ)發(fā)，由單位或托管機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)補(bǔ)償。一審判決事實(shí)清楚，適用法律正確，于2013年10月8日駁回胡某的訴訟請(qǐng)求。

胡某對(duì)某市中級(jí)人民法院的終審判決不服，向某省高級(jí)人民法院申請(qǐng)?jiān)賹?，高?jí)人民法院于2014年9月28日駁回胡某的再審申請(qǐng)。

2015年6月29日某市人民檢察院受理了胡某檢察監(jiān)督的申請(qǐng)，于2015年10月12日作出《不支持監(jiān)督申請(qǐng)決定書》。

二、本案法律適用問題討論

兩級(jí)法院對(duì)胡某的退休年限的認(rèn)定均支持適用《勞辦發(fā)[1995]104號(hào)文》第3條規(guī)定關(guān)于除名職工連續(xù)工齡計(jì)算應(yīng)從各地實(shí)行職工個(gè)人繳納養(yǎng)老保險(xiǎn)費(fèi)的時(shí)間，作為除名職工計(jì)算連續(xù)工齡的起始時(shí)間，以及1999年5月6日丙廠決定給予胡某“開除”的時(shí)間，認(rèn)定胡某應(yīng)享受養(yǎng)老保險(xiǎn)的計(jì)算起始點(diǎn)是1988年1月，至2011年2月，合計(jì)23年2個(gè)月，胡某從1971年11月參加工作至1987年，合計(jì)17年沒有計(jì)算。這里涉及一個(gè)重要的問題是對(duì)胡某的“開除”是不是《勞辦發(fā)[1995]104號(hào)）》的“除名”。endprint

（一）回歸法律術(shù)語的本意，進(jìn)行體系解釋

為了清楚兩級(jí)法院適用《勞辦發(fā)[1995]104號(hào)文》的規(guī)定是否正確，有必要確定《勞辦發(fā)[1995]104號(hào)文》涉及法律術(shù)語的含義進(jìn)行界定。為了避免文意解釋的片面性，根據(jù)我國(guó)法律法規(guī)的規(guī)定，進(jìn)行系統(tǒng)解釋?！秳谵k發(fā)[1995]104號(hào)文》是原勞動(dòng)部1995年4月22日給廣州市勞動(dòng)局的復(fù)函，有必要回到當(dāng)時(shí)的法律體系，明確“除名”和“開除”的法律含義。

“除名”和“開除”是計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代的產(chǎn)物，當(dāng)時(shí)的企業(yè)大部分都是國(guó)有企業(yè)，私營(yíng)經(jīng)濟(jì)成分很少，國(guó)有企業(yè)的職工是“單位人”，企業(yè)對(duì)職工擁有一定的行政處分權(quán)。根據(jù)1982年4月10日國(guó)務(wù)院公布的《企業(yè)職工獎(jiǎng)懲條例》（2008年1月15日廢止）第11條規(guī)定職工違紀(jì)、違規(guī)、違法等行為，批評(píng)教育不改的，應(yīng)當(dāng)分別情況給予行政處分或者經(jīng)濟(jì)處罰；第12條規(guī)定對(duì)職工的行政處分分為：警告，記過，記大過，降級(jí)，撤職，留用察看，開除。因此根據(jù)《企業(yè)職工獎(jiǎng)懲條例》第11條和第12條“開除”是企業(yè)對(duì)職工的行政處分。根據(jù)《企業(yè)職工獎(jiǎng)懲條例》第13條規(guī)定企業(yè)開除職工是有嚴(yán)格條件的，須經(jīng)廠長(zhǎng)（經(jīng)理）提出，由職工代表大會(huì)或職工大會(huì)討論決定，還要報(bào)告企業(yè)主管部門和企業(yè)所在地的勞動(dòng)或者人事部門備案。這是國(guó)有企業(yè)對(duì)職工行政處分的典型行為，或者說“國(guó)有企業(yè)開除職工就是一個(gè)行政行為”。根據(jù)《企業(yè)職工獎(jiǎng)懲條例》第18條規(guī)定：“職工無正當(dāng)理由經(jīng)常曠工，經(jīng)批評(píng)教育無效，連續(xù)曠工時(shí)間超過15天，或者一年以內(nèi)累計(jì)曠工時(shí)間超過30天的，企業(yè)有權(quán)予以除名?！边@是我國(guó)法律體系對(duì)“除名”的定義，“除名”僅僅是企業(yè)對(duì)違紀(jì)職工的一般處分，不是企業(yè)對(duì)職工的行政處分，“除名”的處分遠(yuǎn)遠(yuǎn)的低于“開除”的行政處分。

正因?yàn)椤伴_除”和“除名”的輕重程度不一樣，1994年12月1日勞動(dòng)部給河南省勞動(dòng)廳《關(guān)于除名職工重新參加工作后工齡計(jì)算問題的復(fù)函（勞辦發(fā)[1994]376號(hào)）》（以下簡(jiǎn)稱“《勞辦發(fā)[1994]376號(hào)》”）規(guī)定：“職工受開除公職處分的，仍按現(xiàn)行規(guī)定辦理。由于違犯勞動(dòng)紀(jì)律受到除名處理的職工，除名前的連續(xù)工齡與重新就業(yè)后的工作時(shí)間，可以合并計(jì)算為連續(xù)工齡”。對(duì)于“職工受開除公職處分的，仍按現(xiàn)行規(guī)定辦理”是指1959年6月19日內(nèi)務(wù)部給上海市人民委員會(huì)人事處《內(nèi)務(wù)部關(guān)于工作人員曾受過開除、勞動(dòng)教養(yǎng)、刑事處分工齡計(jì)算問題的復(fù)函》（（59）內(nèi)人事福字第740號(hào)）規(guī)定對(duì)于職工受開除處分的，應(yīng)當(dāng)從重新參加工作之日起計(jì)算工作年限，他們受處分以前的工作時(shí)間和參加工作以前主要依靠工資為生活來源的勞動(dòng)時(shí)間，可以計(jì)算為一般工齡。而對(duì)于“除名”的職工《勞辦發(fā)[1994]376號(hào)》強(qiáng)調(diào)了“除名”的內(nèi)容，是“由于違犯勞動(dòng)紀(jì)律受到除名處理的職工”指一般的違紀(jì)行為，除名前的連續(xù)工齡與重新就業(yè)后的工作時(shí)間，可以合并計(jì)算為連續(xù)工齡。從這里可以看到“開除”和“除名”是不一樣的兩個(gè)法律術(shù)語?！伴_除”比“除名”對(duì)職工處分力度要大的多。為了進(jìn)一步細(xì)化關(guān)于“除名”職工工齡的計(jì)算問題，原勞動(dòng)部在發(fā)出《勞辦發(fā)[1994]376號(hào)文》4個(gè)多月后于1995年4月22日又發(fā)出《勞辦發(fā)[1995]104號(hào)文》，規(guī)定了曾“除名”職工連續(xù)工齡的計(jì)算起點(diǎn)，細(xì)化了對(duì)“除名”職工連續(xù)工齡的計(jì)算應(yīng)當(dāng)從各地實(shí)行職工個(gè)人繳納養(yǎng)老保險(xiǎn)費(fèi)的時(shí)間，作為除名職工計(jì)算連續(xù)工齡的起始時(shí)間。在涉及“開除”“除名”職工的工齡計(jì)算問題上，《勞辦發(fā)[1994]376號(hào)》和《勞辦發(fā)[1995]104號(hào)文》在前后4個(gè)多月內(nèi)相繼出臺(tái)，配合適用。

綜上，“開除”和“除名”是不同的兩個(gè)法律術(shù)語，“開除”不是“除名”，從體系解釋的角度看對(duì)于“開除”的職工不適用《勞辦發(fā)[1995]104號(hào)文》，本案中某市兩級(jí)法院對(duì)胡某適用《勞辦發(fā)[1995]104號(hào)文》是不適當(dāng)?shù)?。某市兩?jí)法院把“開除”解釋成“除名”擴(kuò)大了《勞辦發(fā)[1995]104號(hào)文》的適用范圍，損害了勞動(dòng)者的應(yīng)享有的權(quán)益。

（二）《勞動(dòng)法》《社會(huì)保險(xiǎn)法》實(shí)施后有關(guān)勞動(dòng)關(guān)系的法律適用問題

隨著我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的確立，各種經(jīng)濟(jì)成分蓬勃發(fā)展，《企業(yè)職工獎(jiǎng)懲條例》已不能適應(yīng)我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展要求。2008年“國(guó)務(wù)院516號(hào)令”廢止《企業(yè)職工獎(jiǎng)懲條例》的“說明”注明：“已被1994年7月5日中華人民共和國(guó)主席令第28號(hào)公布的《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)法》（1995年1月1日起施行）、2007年6月29日中華人民共和國(guó)主席令第65號(hào)公布的《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》代替?！甭毠ひ矎倪^去的“單位人”轉(zhuǎn)變成與企業(yè)建立勞動(dòng)關(guān)系的勞動(dòng)者。

實(shí)行《勞動(dòng)法》《社會(huì)保險(xiǎn)法》后，企業(yè)與勞動(dòng)者建立勞動(dòng)關(guān)系，企業(yè)沒有了對(duì)勞動(dòng)者的行政處分權(quán)，如“開除”，沒有了對(duì)勞動(dòng)者的違紀(jì)處理“除名”的權(quán)利，轉(zhuǎn)變成為用人單位對(duì)于勞動(dòng)者違紀(jì)、違法的行為，有權(quán)解除勞動(dòng)合同。

回到本案中，丙廠對(duì)胡某的決定“開除”，是在《勞動(dòng)法》實(shí)施以后，只能理解為丙廠解除了與胡某的勞動(dòng)關(guān)系。所以，不能把《勞動(dòng)法》意義下的解除勞動(dòng)關(guān)系，直接解釋成《企業(yè)職工獎(jiǎng)懲條例》的“開除”，更不能直接解釋成“除名”。因此，某市兩級(jí)法院對(duì)胡某適用《勞辦發(fā)[1995]104號(hào)文》關(guān)于“除名”的規(guī)定是不適當(dāng)?shù)摹?/p>

（三）胡某連續(xù)工齡的計(jì)算及養(yǎng)老保險(xiǎn)的法律適用

工齡問題涉及胡某的退休待遇的問題，有必要理清工齡的問題。根據(jù)1953年《勞動(dòng)保險(xiǎn)條例實(shí)施細(xì)則修正（草案）》（1953年1月26日公布試行）第38條規(guī)定：“一般工齡系指工人職員以工資收入為生活資料之全部或主要來源的工作時(shí)間而言?！边@是我國(guó)對(duì)工齡問題最早的法律文件。1958年《國(guó)務(wù)院關(guān)于工人、職員退休處理的暫行規(guī)定（草案）》第8條規(guī)定：“本規(guī)定所說的連續(xù)工齡的計(jì)算辦法：企業(yè)的工人、職員按照“勞動(dòng)保險(xiǎn)條例實(shí)施細(xì)則修正草案”計(jì)算本企業(yè)工齡的規(guī)定辦理；事業(yè)單位、國(guó)家機(jī)關(guān)和人民團(tuán)體的工作人員按照“國(guó)務(wù)院關(guān)于處理國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員退職退休時(shí)計(jì)算工作年限的暫行規(guī)定”辦理?！惫g的表述從“一般工齡”轉(zhuǎn)變成“連續(xù)工齡”。根據(jù)《勞動(dòng)保險(xiǎn)條例實(shí)施細(xì)則修正（草案）》和《國(guó)務(wù)院關(guān)于工人、職員退休處理的暫行規(guī)定（草案）》的規(guī)定，胡某的連續(xù)工齡應(yīng)從其參加工作開始計(jì)算。胡某1971年11月參加工作至1987年先后在甲廠、乙廠、丙廠工作，其17年工齡符合法律的規(guī)定，應(yīng)予以計(jì)算連續(xù)工齡，其連續(xù)工齡為40年2個(gè)月。endprint

本案中，兩級(jí)法院認(rèn)為被告某市人社局根據(jù)胡某1999年5月6日曾被丙廠開除的事實(shí)，參照《勞辦發(fā)[1995]104號(hào)文》規(guī)定，結(jié)合原告從1988年1月起至2011年2月止參加繳納基本養(yǎng)老保險(xiǎn)時(shí)間，重新審批原告繳費(fèi)年限（含視同）為23年2個(gè)月的行為并不違反法律的規(guī)定是不符合《勞動(dòng)法》和《社會(huì)保險(xiǎn)法》的規(guī)定的。

根據(jù)新法優(yōu)于舊法的原則，適用舊法要嚴(yán)格注意其適用條件。在本案中《勞動(dòng)法》出臺(tái)后要優(yōu)先適用《勞動(dòng)法》（1995年實(shí)施），對(duì)于1999年丙廠對(duì)胡學(xué)成的“開除”應(yīng)在《勞動(dòng)法》下認(rèn)定其性質(zhì)。對(duì)其退休的待遇應(yīng)按《社會(huì)保險(xiǎn)法》的規(guī)定處理。

綜上，某市兩級(jí)法院對(duì)胡某適用《勞辦發(fā)[1995]104號(hào)文》有關(guān)“除名”的規(guī)定是不適當(dāng)?shù)摹?/p>

三、《勞辦發(fā)[1995]104號(hào)文》法律適用問題的討論

（一）《勞動(dòng)法》實(shí)施前后“除名”的勞動(dòng)者應(yīng)一律適用《勞動(dòng)法》

在《勞動(dòng)法》實(shí)施后勞動(dòng)者與企業(yè)建立的關(guān)系是勞動(dòng)關(guān)系，已經(jīng)沒有了計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代的行政關(guān)系，企業(yè)也沒有了對(duì)勞動(dòng)者的行政處分權(quán)，“除名”“開除”等都應(yīng)理解為企業(yè)與勞動(dòng)者解除了勞動(dòng)關(guān)系，在勞動(dòng)者辦理退休養(yǎng)老保險(xiǎn)時(shí)，不應(yīng)適用《勞辦發(fā)[1995]104號(hào)文》計(jì)算勞動(dòng)者的連續(xù)工齡。在《勞動(dòng)法》實(shí)施前企業(yè)“除名”職工是一種對(duì)違紀(jì)職工的處分行為，在《勞動(dòng)法》實(shí)施后用人單位“除名”勞動(dòng)者是解除勞動(dòng)關(guān)系，如果違法解除勞動(dòng)關(guān)系還要承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。在《勞動(dòng)法》實(shí)施以前企業(yè)對(duì)勞動(dòng)者實(shí)施的“除名”行為，應(yīng)如何定性，以及勞動(dòng)者辦理退休養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇時(shí)如何適用法律。筆者認(rèn)為應(yīng)從保護(hù)勞動(dòng)者權(quán)益的角度出發(fā)，《勞動(dòng)法》的立法目的在于保護(hù)勞動(dòng)者的權(quán)益，我們不能說在《勞動(dòng)法》實(shí)施以前勞動(dòng)者的權(quán)益就不受法律保護(hù)，只是其保護(hù)的形式不一樣，但是目的都是一樣的。在《勞動(dòng)法》實(shí)施以前，根據(jù)《企業(yè)職工獎(jiǎng)懲條例》企業(yè)對(duì)勞動(dòng)者有一定的行政處分權(quán)，勞動(dòng)者的很多權(quán)益都是和企業(yè)綁定的，企業(yè)要負(fù)擔(dān)勞動(dòng)者的退休工資等問題，勞動(dòng)者與企業(yè)并不是一個(gè)簡(jiǎn)單的勞動(dòng)關(guān)系，相關(guān)的政策有其時(shí)代特殊性。1995年國(guó)務(wù)院發(fā)布的《關(guān)于深化企業(yè)職工養(yǎng)老保險(xiǎn)制度改革的通知》規(guī)定“實(shí)行個(gè)人繳費(fèi)制度前，職工的連續(xù)工齡可視同繳費(fèi)”，在制度轉(zhuǎn)軌時(shí)，對(duì)勞動(dòng)者的權(quán)益是進(jìn)行了充分的制度保障的。對(duì)于被除名的勞動(dòng)者也應(yīng)該按照《關(guān)于深化企業(yè)職工養(yǎng)老保險(xiǎn)制度改革的通知》進(jìn)行辦理。因此，對(duì)于在《勞動(dòng)法》實(shí)施以前企業(yè)對(duì)勞動(dòng)者實(shí)施的“除名”應(yīng)在保護(hù)勞動(dòng)者的情況下適用《勞動(dòng)法》的有關(guān)規(guī)定?！秳谵k發(fā)[1995]104號(hào)文》政策原意所體現(xiàn)的制度理念，在今天看來無疑值得商榷。企業(yè)對(duì)職工的“除名”是計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代的產(chǎn)物，有其時(shí)代的特殊性，在實(shí)行養(yǎng)老保險(xiǎn)制度的今天，兩種制度不同的義務(wù)不能交叉，不能將前一種制度的義務(wù)無限期延長(zhǎng)放大到后一種制度中。

（二）《勞辦發(fā)[1995]104號(hào)文》應(yīng)嚴(yán)格適用，不能擴(kuò)大適用

1994年12月1日《勞辦發(fā)[1994]376號(hào)文》強(qiáng)調(diào)了“除名”的內(nèi)容，是“由于違犯勞動(dòng)紀(jì)律受到除名處理的職工”指一般的違紀(jì)行為，除名前的連續(xù)工齡與重新就業(yè)后的工作時(shí)間，可以合并計(jì)算為連續(xù)工齡。1995年1月1日起《勞動(dòng)法》的實(shí)施，確立了勞動(dòng)者與用人單位建立的是勞動(dòng)關(guān)系。1995年3月17日國(guó)務(wù)院發(fā)布的《關(guān)于深化企業(yè)職工養(yǎng)老保險(xiǎn)制度改革的通知》規(guī)定實(shí)行個(gè)人繳費(fèi)制度前，職工的連續(xù)工齡可視同繳費(fèi)。從中可以看出國(guó)家對(duì)于保護(hù)勞動(dòng)者的權(quán)益，順利進(jìn)行養(yǎng)老保險(xiǎn)的轉(zhuǎn)軌是進(jìn)行了制度保障的，在這個(gè)轉(zhuǎn)軌的過程中，包括“除名”勞動(dòng)者的權(quán)益都是有保障的。但是到了1995年4月22日，原勞動(dòng)部發(fā)布《勞辦發(fā)[1995]104號(hào)文》對(duì)于“除名”的勞動(dòng)者采取了有違《勞動(dòng)法》的不同政策。

法治的原則是上位法優(yōu)于下位法、新法優(yōu)于舊法，法律大于政策，但是在涉及勞動(dòng)問題時(shí)，又因?yàn)閯趧?dòng)問題政策性強(qiáng)，在實(shí)施過程中又普遍以政策為依據(jù)，在處理“除名”勞動(dòng)者問題時(shí)，各地往往以《勞辦發(fā)[1995]104號(hào)文》為依據(jù)。

“除名”是《勞動(dòng)法》實(shí)施前，企業(yè)對(duì)勞動(dòng)者的一種違反勞動(dòng)紀(jì)律的處分行為，在《勞動(dòng)法》實(shí)施以后，對(duì)勞動(dòng)者的“除名”應(yīng)視為企業(yè)與勞動(dòng)者解除勞動(dòng)關(guān)系，不能把《勞辦發(fā)[1995]104號(hào)文》關(guān)于“除名”的規(guī)定擴(kuò)大到勞動(dòng)法實(shí)施以后的企業(yè)對(duì)勞動(dòng)者的“除名”，更不能擴(kuò)大到企業(yè)對(duì)勞動(dòng)者的“開除”。在勞動(dòng)法實(shí)施以前企業(yè)對(duì)勞動(dòng)者的“除名”“開除”是有嚴(yán)格區(qū)別的，只有對(duì)《勞動(dòng)法》實(shí)施以前企業(yè)對(duì)勞動(dòng)者的“除名”才能適應(yīng)《勞辦發(fā)[1995]104號(hào)文》關(guān)于除名的規(guī)定。本案就是某市社保不能把《勞辦發(fā)[1995]104號(hào)文》適用到《勞動(dòng)法》實(shí)施后企業(yè)的“開除”行為，同時(shí)把開除擴(kuò)大解釋為“除名”，嚴(yán)重侵害勞動(dòng)者的權(quán)益。對(duì)于適用《勞辦發(fā)[1995]104號(hào)文》關(guān)于“除名”的意見要嚴(yán)格按照“除名”的有關(guān)要求進(jìn)行，不能把“除名”的規(guī)定擴(kuò)大解釋到“開除”，更不能擴(kuò)大解釋到《勞動(dòng)法》實(shí)施以后的企業(yè)的“開除”（解除勞動(dòng)關(guān)系）。對(duì)于企業(yè)的“除名”，只有在《勞動(dòng)法》實(shí)施前才能認(rèn)為對(duì)職工的“除名”，并且檔案中有“除名”的相關(guān)材料，才能適用《勞辦發(fā)[1995]104號(hào)文》對(duì)“除名”職工連續(xù)工齡的計(jì)算。并且在《勞動(dòng)法》《社會(huì)保險(xiǎn)法》出臺(tái)后，《勞辦發(fā)[1995]104號(hào)文》剝奪“除名”職工部分工齡的規(guī)定已經(jīng)與《勞動(dòng)法》和《社會(huì)保險(xiǎn)法》有>中突，而《勞辦發(fā)[1995]104號(hào)文》只是勞動(dòng)部對(duì)廣州市勞動(dòng)局的復(fù)函，在法律適用中只能參照適用。

四、《勞辦發(fā)[1995]184號(hào)文》法律適用的思考

依法治國(guó)首先要依法行政，政策與法律法規(guī)出現(xiàn)>中突時(shí)，要謹(jǐn)慎地選擇適用政策性文件，必要的時(shí)候報(bào)有權(quán)機(jī)關(guān)處理。法院作為社會(huì)公平正義的最后一道安全閥，要堅(jiān)持依法審判，對(duì)于參照適用的政策性文件，如果與法律出現(xiàn)>中突，那便不宜參照適用。回到本案中，當(dāng)《勞辦發(fā)[1995]104號(hào)文》與《勞動(dòng)法》《社會(huì)保險(xiǎn)法》出現(xiàn)>中突時(shí)，那便不宜再參照適用《勞辦發(fā)[1995]104號(hào)文》，應(yīng)適用《勞動(dòng)法》的有關(guān)規(guī)定，但是本案中兩級(jí)法院都回避了《勞動(dòng)法》《社會(huì)保險(xiǎn)法》的有關(guān)規(guī)定，堅(jiān)持參照適用政策性文件。根據(jù)《行政訴訟法》第53條規(guī)定人民法院在審理行政案件時(shí)可以根據(jù)當(dāng)事人（行政相對(duì)人）的請(qǐng)求對(duì)行政機(jī)關(guān)規(guī)范性文件（規(guī)章以下）進(jìn)行審查。在本案中兩級(jí)法院對(duì)《勞辦發(fā)[1995]104號(hào)文》是否進(jìn)行合法性審查不明確。

在《勞動(dòng)法》實(shí)施以后勞動(dòng)者權(quán)益受《勞動(dòng)法》保護(hù)，涉及勞動(dòng)者權(quán)益的問題不能與《勞動(dòng)法》相抵觸?！秳趧?dòng)法》中并沒有剝奪勞動(dòng)者工齡的條款，根據(jù)新法優(yōu)于舊法的原則，以及上位法高于下位法的原則，《勞辦發(fā)[1995]104號(hào)文》已與《勞動(dòng)法》相抵觸，在涉及勞動(dòng)者權(quán)益的問題上不應(yīng)再適用。如果認(rèn)為應(yīng)適用《勞辦發(fā)[1995]104號(hào)文》也要正確地理解《勞辦發(fā)[1995]104號(hào)文》的法律術(shù)語，不能進(jìn)行擴(kuò)大解釋，擴(kuò)大適用。同時(shí)還要注意《勞辦發(fā)[1995]104號(hào)文》和《勞辦發(fā)[1994]376號(hào)》適用的連續(xù)性，注意保護(hù)勞動(dòng)者的權(quán)益。

《勞辦發(fā)[1995]104號(hào)文》剝奪勞動(dòng)者的工齡，在社會(huì)上也引起了強(qiáng)烈的反響，《中國(guó)礦業(yè)報(bào)》曾發(fā)文討論④：“從社會(huì)公平、公正的角度來看，為了構(gòu)建和諧社會(huì)，勞動(dòng)者被企業(yè)除名，其工齡也應(yīng)該累計(jì)為連續(xù)工齡?；攫B(yǎng)老保險(xiǎn)制度中有關(guān)連續(xù)工齡計(jì)算并視同繳費(fèi)年限的規(guī)定，是公民在年老時(shí)依法從國(guó)家和社會(huì)獲得物質(zhì)幫助的權(quán)利，這是《憲法》所賦予和確認(rèn)的。員工不能因?yàn)橐淮芜^錯(cuò)，在已經(jīng)承擔(dān)失去工作的處罰后，還要被減損其獲得國(guó)家?guī)椭臋?quán)益。企業(yè)沒有權(quán)力剝奪職工的工齡，部門規(guī)章也不能剝奪勞動(dòng)者的工齡，因?yàn)閯趧?dòng)者的工作年限是客觀存在的事實(shí)?！惫P者完全贊同上述觀點(diǎn)，在養(yǎng)老保險(xiǎn)制度已經(jīng)轉(zhuǎn)軌的今天，處理勞動(dòng)者工齡問題的時(shí)候要站在社會(huì)公平、正義的角度，站在《勞動(dòng)法》《社會(huì)保險(xiǎn)法》的角度來看，不能剝奪勞動(dòng)者的工齡，損害勞動(dòng)者的權(quán)益。endprint