《民法總則》中法律行為規(guī)范體系評析

席志國

(中國政法大學(xué) 民商經(jīng)濟法學(xué)院，北京 100088)

《民法總則》中法律行為規(guī)范體系評析

席志國

(中國政法大學(xué) 民商經(jīng)濟法學(xué)院，北京 100088)

法律行為理論是《民法總則》的核心內(nèi)容，法律行為規(guī)范體系的完善也是我國《民法總則》的主要任務(wù)之一。文章結(jié)合法律行為理論，對于新通過的《民法總則》中法律行為規(guī)范體系進行了較為詳細述評。認為我國《民法總則》在法律行為的定義、基本價值理念、意思表示之實施與生效、法律行為之效力體系等諸多方面均取得了長足的進步。同時，也指出我國《民法總則》中法律行為之規(guī)范體系尚需進一步斟酌與完善的地方，主要包括法律行為之術(shù)語的選擇、錯誤的意思表示的完善、單獨虛偽表示之增設(shè)、限制民事行為能力人實施的意思表示之效力的細化、法律行為之效力體系進一步優(yōu)化等方面。最后提出了具體完善的方案，以期對未來《民法典》分則編的制定及總則編的再完善有所幫助。

總則；法律行為；意思表示；效力

席志國.《民法總則》中法律行為規(guī)范體系評析[J].浙江工商大學(xué)學(xué)報，2017(3):22-33.

一、 引 言

《中華人民共和國民法總則》(下稱《民法總則》)已經(jīng)于2017年3月15日由第十二屆全國人民代表大會第五次會議通過，將于2017年10月1日起生效。《民法總則》的出臺開啟了新中國的《民法典》時代，應(yīng)當說是共和國法治進程中的一個里程碑事件?！睹穹倓t》的出臺，使長久以來制約民法典進程的兩個基本問題得到了徹底解決，即一方面采取了民商合一的立法模式，另一方面則采納了十九世紀德國法律科學(xué)所發(fā)展出來的學(xué)說匯篡體系(又稱之為潘德克吞立法體例)。學(xué)說匯篡體系的基本特征有二，其一是法典被區(qū)分為總則與分則兩個基本部分；其二是分則中將財產(chǎn)權(quán)區(qū)分為債權(quán)與物權(quán)而獨立成編?！皩W(xué)說匯篡體系的主要特點是將總則部分置于最前面，總則部分的核心內(nèi)容是法律行為理論?！?Werner Flume, Das Rechtsgesch?ft,4. Aufl.,1992,S.28.可以說法律行為制度是撐起《民法總則》的基石，如果除掉民事法律行為制度，那么《民法總則》就無法立足。此次《民法總則》第六章規(guī)定了法律行為，共計28個條文(第133-160條)，分為四節(jié)：第一節(jié)一般規(guī)定、第二節(jié)意思表示、第三節(jié)民事法律行為的效力、第四節(jié)民事法律行為的附條件和附期限。應(yīng)當說《民法總則》中關(guān)于法律行為的規(guī)范體系是在《民法通則》的基礎(chǔ)上，整合了《合同法》《物權(quán)法》《公司法》等各單行法關(guān)于法律行為的規(guī)范，并且吸收和采納了法院的司法解釋及實踐以及30多年來民法學(xué)說成果后所完成的?！睹穹倓t》關(guān)于法律行為之規(guī)范體系取得了長足的進步，然而正如任何其他立法一樣都不可能是盡善盡美的，《民法總則》也避免不了尚有未足的地方，從而需要學(xué)說與司法實務(wù)進一步去完善。本文的目的有二：一方面揭示《民法總則》在法律行為規(guī)范體系上的諸多進步；另一方面也指出其留下的遺憾，從而為司法實務(wù)及法律學(xué)說進行法律續(xù)造(Rechtsfortbildung)貢獻一份力量，同時也為《民法典》分則諸編的編撰以及進行法典整合時對總則的進一步完善提供有益的參考。

二、 法律行為之概念與定義評述

《民法總則》依然承襲了我國立法的傳統(tǒng)，為主要的法律概念制作相應(yīng)的定義，于第133條規(guī)定了法律行為的定義：“民事法律行為是民事主體通過意思表示設(shè)立、變更、終止民事法律關(guān)系的行為?！边@一定義與《民法通則》第54條之規(guī)定相比較，其進步是巨大的，主要表現(xiàn)在如下兩個方面：首先是取消了法律行為的合法性要件，結(jié)束了長久以來法學(xué)界關(guān)于法律行為是否應(yīng)當具有合法性的爭議。*關(guān)于法律行為之合法性的爭議，詳見：朱慶育，《法律行為概念疏證》，載于《中外法學(xué)》2008年第3期。依據(jù)《民法通則》第54條規(guī)定，法律行為只能是合法的行為，違反法律之規(guī)定從而無效的或者可撤銷的行為不是法律行為。將法律行為局限于合法有效的表意行為，雖然也為一些學(xué)者所支持甚至是贊揚，但近年反對以合法性作為法律行為之要件的學(xué)說蔚然成為通說。李永軍教授在對法律行為的立法史進行詳細研究的基礎(chǔ)上指出：“法律行為是指以意思表示為核心要素的、主體為追求該意思表示中所含效果在私法上的實現(xiàn)的行為。筆者認為這一概念與其他學(xué)者的概念之不同在于：將主體對這種法律效果的追求作為構(gòu)成部分，這種追求是否實現(xiàn)則是另外的事情。因此，法律行為的合法性就不是法律行為的構(gòu)成要件?！盵1]德國民法典對于法律行為未設(shè)概念性規(guī)定，然而在其立法理由書中為法律行為所下的定義中也沒有合法性要件。德國民法典第一草案的《立法理由書》指出：“草案意義上的法律行為是旨在產(chǎn)生特定法律效果的私人意思表示，該法律效果之所以依法律秩序而產(chǎn)生，是因為人們希望產(chǎn)生這一法律效果。”*Motiv zum Entwurf.Ⅰ,S.126.德國經(jīng)典教科書上關(guān)于法律行為之定義亦無合法性之要素。*Werner Flume, Das Rechtsgesch?ft,4. Aufl.,1992, S.23. Ennerrus/N，Allgemeiner Teil des bürgerlichen Rechts, zweiter Halbband,15.Aufl.,1960, S.894. Andreas von Tuhr, Der Allgemeiner Teil des Deutschen bürgerlichen Rechts, zweiter Band, S.143.我國臺灣地區(qū)及日本學(xué)說亦如此。*【日】我妻榮：《新訂民法總則》，于敏譯，中國法制出版社2008年版，第224頁?！救铡可奖揪慈骸睹穹ㄖv義Ⅰ——總則》，解亙譯，北京大學(xué)出版社2004年版，第70頁。據(jù)此可見，在法律行為之原產(chǎn)國的德國立法者看來并未將合法性作為法律行為的要素。對法律行為必須以合法性為要件最為嚴厲的批評在于：“雖然強調(diào)法律行為‘合法性’特征理論的前提是在許多國家和地區(qū)都有大量支持者的法律實證主義理論,但由于對私法理念特別是對意思自治原則的高度壓制,這種理論實際上滑向了法律實證主義理論上的一個‘極端’:國家法制主義。國家法制主義理論在法律規(guī)范創(chuàng)制的問題上,主張實行最嚴格的‘國家壟斷’,不承認私人可以通過意思自治的方式在私人之間利益關(guān)系的層面上享有‘立法權(quán)’。因此,這也是一個在實質(zhì)上否認可以存在‘私法’的理論?！盵2]

其次是該法律行為的定義明確了法律行為與意思表示之間的關(guān)系?！睹穹ㄍ▌t》第54條關(guān)于法律行為的定義中并沒有出現(xiàn)“意思表示”的字樣。非但如此，整個《民法通則》的第四章關(guān)于民事法律行為的規(guī)范體系共計17個條文(第54-70條)中只有一個地方出現(xiàn)了意思表示，即第56條第1款第2項，除此之外再也沒有“意思表示”的字樣。因此僅就《民法通則》的文本來看，很難在法律行為與意思表示之間建立直接的聯(lián)系。關(guān)于法律行為與意思表示之間的關(guān)系完全有賴于學(xué)說上的解釋而實現(xiàn)?！睹穹倓t》第133條則明確規(guī)定了法律行為是民事主體的“意思表示”行為，從而在立法上使法律行為回歸到其傳統(tǒng)法學(xué)概念之下。這樣的做法不僅僅是一個法學(xué)理論的問題，更主要是通過將法律行為明確為意思表示行為，從而將法律行為正式作為實現(xiàn)意思自治或者說是私法自治這一基本原則之工具的地位得以確立，使私法自治之理念更好地在整個民法體系中得以彰顯和貫徹，并使民法真正成為民事權(quán)利的憲章，而不再是屈居于國家實現(xiàn)治理社會的工具或手段之行列?？梢赃@樣說，法律行為這一定義不但使整個法律行為制度恰如其分地鑲嵌在了民法典的外在體系中，更為重要的是它為民法典的內(nèi)在體系掃清了邏輯上的障礙?！爸辽購母ケR梅發(fā)表他的大作以后，今日的私法學(xué)就應(yīng)用一種規(guī)定功能的法律行為概念，它主要被理解為私法自治的手段，并且應(yīng)基此觀點來理解與其有關(guān)的問題，并由法律中尋求其解答”[3]355。在弗盧梅教授看來“法律行為的偉大之處(Gro?artige)正在于個人可以自己制定規(guī)則從而將客觀法律轉(zhuǎn)化為主觀權(quán)利，這是因為私法自治原則給予了個人形成法律規(guī)則的權(quán)能?！?Werner Flume, Das Rechtsgesch?ft und rechtlich relevante Verhalten, 1962,S76.《民法總則》第133條關(guān)于法律行為之概念正是在這一意義上回應(yīng)了第5條之規(guī)定，從而打通了《民法總則》的內(nèi)在體系。蓋“內(nèi)部體系”為由一般原則所構(gòu)成的體系，但仍然認為，應(yīng)該有“相應(yīng)的法概念體系歸屬于原則之下”。然而大家“可不能忘記，這些概念具有目的論的特質(zhì)，因此，在有疑義時即應(yīng)回歸到其隱含其中的評價上，質(zhì)言之，回歸到相應(yīng)的原則上去”[3]355-356。

然而令人遺憾的是，《民法總則》仍然沿襲了《民法通則》的做法沒有將“民事法律行為”這一術(shù)語(Terminologie)更正為“法律行為”?！睹穹ㄍ▌t》之所以用“民事法律行為”這個術(shù)語代替了德國法律科學(xué)所創(chuàng)設(shè)的并為《德國民法典》所正式使用的“法律行為”(Rechtsgesch?ft)這一術(shù)語，其主要目的有二，其一是劃分法域，即將法律行為限定在民法的領(lǐng)域內(nèi)，中國法理學(xué)借用了德國法律科學(xué)專門為民法所發(fā)展出來的“法律行為”這一術(shù)語，將其外延擴張到所有能夠引起法律效果的行為之上，故法律行為既包括引起私法效果的人的行為也包括引起行政法、刑法等公法上的法律效果的行為；既包括能引起法律效果的合法的行為也包括違法的行為在內(nèi)。故只有在“法律行為”這一術(shù)語之前增加一個限定性的術(shù)語“民事”，才能將其外延限制在引起私法效果的行為之上。“隨著法學(xué)理論的發(fā)展，‘法律行為’逐漸被引申成為一個法學(xué)理論的概念，即凡是具有法律意義的行為都可以稱為‘法律行為’。例如，人民檢察院的公訴，人民法院的判決，國家行政機關(guān)發(fā)布命令，當事人申訴、上訴等等，但這些與民法上的法律行為的概念不同。我國《民法通則》為了避免民法上的法律行為與其他具有法律意義的行為相混淆，就采用了‘民事法律行為’概念。冠以‘民事’二字，從而突出民法上法律行為的特點”[4]。其二是解決法律行為之合法性的問題。在法律行為前面冠以“民事”的真正目的在于創(chuàng)設(shè)出一個“民事行為”的術(shù)語，用來指稱一切目的在于引起民事法律關(guān)系的表示行為，既可以是合法的也可以是違反法律的(即無效的、可撤銷的或者效力待定的)。其中合法的能夠按照表意人的意思發(fā)生法律效力的即為民事法律行為，而不合法的效力有瑕疵的則稱之為無效的民事行為、可撤銷的民事行為、效力待定的民事行為等。對此曾任全國人大法工委主任的顧昂然先生指出：“公民或者法人設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利和民事義務(wù)的行為，比如辦理結(jié)婚登記、簽訂合同等，都是民事行為。合法的民事行為，叫做民事法律行為。這就是民事行為和民事法律行為的區(qū)別，民事行為比民事法律行為要寬，包括民事法律行為、無效民事行為和可撤銷民事行為”[5]。

如前所述，《民法總則》第133條在給民事法律行為下定義時，已經(jīng)將《民法通則》第52條中所規(guī)定的“合法”二字刪除，從而不再以合法性為其要件。因而“民事法律行為”這一術(shù)語所要實現(xiàn)的將合法的意思表示行為與“違法”的意思表示區(qū)分開來的主要功能已經(jīng)不復(fù)存在了，僅有法域區(qū)分功能了。而正如朱慶育教授指出的那樣：“法域區(qū)分之考量雖為‘民事’二字的出現(xiàn)提供說明，僅僅為了區(qū)分法域，卻又似乎難以承受民事法律行為概念作為‘世界民法立法史上的一個獨創(chuàng)’之重”[6]。因此，筆者認為，在《民法總則》中以“法律行為”代替“民事法律行為”這一術(shù)語一方面能夠很好地實現(xiàn)與國際社會接軌，在中國納入世界法律共同體的過程中不至于為國際社會產(chǎn)生誤解；另一方面則保持了中國學(xué)術(shù)界所普遍認可和接受的儲藏和承載民法之特殊價值與理念的法概念傳統(tǒng)。

三、 意思表示規(guī)則體系評述

(一) 《民法總則》關(guān)于意思表示規(guī)則體系的完善

由于法律行為的核心要素是意思表示，換言之在所有法律行為中都必然包含有意思表示，單方法律行為就是由一個意思表示構(gòu)成，而雙方及多方行為則由各方當事人的意思表示一致構(gòu)成，故意思表示的一系列共同規(guī)則應(yīng)當屬于《民法總則》所規(guī)范的主要內(nèi)容，這樣的做法既能避免在民法各分則中重復(fù)規(guī)定，又能防止出現(xiàn)碰撞性的法律漏洞。也正是基于這樣的理由，凡是正式采納了法律行為理論的立法例中，其法典中法律行為章必然設(shè)專節(jié)規(guī)范意思表示。*《德國民法典》第一編第三章第二節(jié)(第116-144條)；《日本民法典》第一編第五章第二節(jié)(第93-98條)；我國臺灣地區(qū)適用之民國時期《民法典》第一編第四章第三節(jié)(第86-98條)。我國《民法總則》法律行為一章，就意思表示之規(guī)則體系進行了如下三個方面的完善：

1. 規(guī)定了意思表示實施的規(guī)則?！睹穹ㄍ▌t》中由于沒有專門規(guī)定意思表示，故也沒有關(guān)于意思表示的生效和撤回等規(guī)則。《合同法》雖然規(guī)定了要約和承諾的生效與撤回，但是對于要約與承諾之外的其他法律行為則無適用之余地?！睹穹倓t》則設(shè)專節(jié)專門規(guī)定了意思表示，其主要內(nèi)容系意思表示的生效與撤回。具體而言涉及到：(1)不同意思表示的生效時間，即對話的意思表示在相對人知道時生效；非對話的意思表示在到達相對人時生效；無相對人的意思表示在意思表示完成時生效，而以公告的方式做出的意思表示則在公告發(fā)布時生效(第137、138、139條)。(2)意思表示的撤回規(guī)則(第141條)。(3)意思表示的方式，包括明示與默示，并且明確了沉默只有在符合特定條件時始構(gòu)成意思表示(第140條)。

2. 完善了意思表示的解釋規(guī)則。在筆者看來，此次《民法總則》在意思表示的規(guī)范體系中最為成功的規(guī)范非意思表示的解釋規(guī)則莫屬了。意思表示之解釋，可以說是法律行為理論中最為重要也最具爭議的難題，也是法律行為理論中的核心問題。基于私法自治原則，法律行為之效果系于當事人的意思表示，故透過解釋所得出的當事人之外在表示的真實意思就成為確定法律行為之效力的基礎(chǔ)。而意思表示是否具有錯誤等瑕疵等，也系以意思表示之解釋為基本前提，因為只有經(jīng)過解釋之意思與表意人之真實意思不一致，始構(gòu)成錯誤之意思表示。而“所謂意思表示是指通過語言等外在行為(通過語言表示是最為主要的表示方式)將主觀想要發(fā)生一定法律效果的意思表達出來，意在讓他人了解其主觀的意思并據(jù)此發(fā)生法律后果。表意人透過語言所表達的意思，在正常的情形下與受領(lǐng)意思表示的人所理解的意思是相同的，因而該意思表示在雙方當事人共同理解的意義上發(fā)生法律效力。然而，由于語言固有的缺陷，表意人所表達的意思與受領(lǐng)人所理解的意思完全不同的情形也所在多有，此時雙方當事人發(fā)生爭議訴至法院，法院則需對該意思表示進行相應(yīng)之解釋從而獲得正確之判決”[7]。

《民法通則》中沒有任何關(guān)于意思表示的解釋規(guī)則，《合同法》第125條之規(guī)定也僅僅是針對合同條款這一種意思表示進行解釋，因此沒有關(guān)于意思表示解釋的一般規(guī)則?！睹穹倓t》第142條則規(guī)定了所有意思表示的共同解釋規(guī)則。關(guān)于意思表示之解釋的原則，向來就有所謂的主觀解釋原則與客觀解釋原則兩種截然相對的解釋原則。*Franz Wieacker, Die Methode der Auslegung des Rechtsbegriffs, Juristenzeitung, Nummer 13,Juli,1967.《德國民法典》本于意思自治采主觀主義，于第133條規(guī)定，“意思表示之解釋，應(yīng)當探求當事人的真實意思(der wirkliche Wille),而非拘泥于所使用之詞句的字面意思(an dem buchst?blichen Sinne)”。然而這一原則無疑是以犧牲相對人之利益為代價的，故學(xué)說上多加反對。認為主觀解釋原則對于無相對人的意思表示無疑是正確的，而對于有相對人的意思表示之解釋則必須兼顧對方當事人的利益，從而應(yīng)當轉(zhuǎn)向客觀主義，即以確定意思表示所得理解的意思為準?！睹穹倓t》第142條即在區(qū)分意思表示的基礎(chǔ)上，在無相對人的意思表示解釋上采主觀主義，其第2款的規(guī)定：“無相對人的意思表示的解釋，不能完全拘泥于所使用的詞句，而應(yīng)當結(jié)合相關(guān)條款、行為的性質(zhì)和目的、習慣以及誠信原則，確定行為人的真實意思。”對于有相對人的意思表示的解釋上則采納了客觀主義，《民法總則》第142條第1款規(guī)定“有相對人的意思表示的解釋，應(yīng)當按照所使用的詞句，結(jié)合相關(guān)條款、行為的性質(zhì)和目的、習慣以及誠信原則，確定意思表示的含義”。至于具體的解釋方法，包括體系解釋(結(jié)合相關(guān)條款)、目的解釋(行為的性質(zhì)和目的)、習慣解釋及誠實信用原則都是用來確定表意人的真實意思或者是相對人可得理解的意思的輔助性手段而已。

3.完善了意思表示瑕疵規(guī)則?！睹穹倓t》在《民法通則》的基礎(chǔ)上進一步完善了意思表示瑕疵的規(guī)則體系。主要體現(xiàn)在下述幾個方面：(1)完善了受欺詐之意思表示?！睹穹倓t》在《民法通則》和《合同法》中關(guān)于受欺詐之意思表示的基礎(chǔ)上，增加了第149條的規(guī)定，即欺詐系由第三人所實施的在對方當事人知道或者應(yīng)當知道時受欺詐人得撤銷其意思表示。(2)增加了通謀虛偽表示的規(guī)則。《民法總則》第146條采納了比較法上所普遍承認的通謀虛偽之意思表示的效力，即“行為人與相對人以虛假的意思表示實施的民事法律行為無效。以虛假的意思表示隱藏的民事法律行為的效力，依照有關(guān)法律規(guī)定處理。”(3)增加了暴利行為?！睹穹倓t》第151條將《民法通則》第58條以及《合同法》第54條所規(guī)定的顯失公平與乘人之危兩種情形整合為暴利行為，并且規(guī)定其為撤銷之意思表示。即“一方利用對方處于危困狀態(tài)、缺乏判斷能力等情形，致使民事法律行為成立時顯失公平的，受損害方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以撤銷”。

(二) 意思表示規(guī)則體系之不足

1. 意思表示之實施與生效方面尚有漏洞須進一步添補。意思表示生效之規(guī)則上尚有如下兩個方面缺乏規(guī)定，因此構(gòu)成法律漏洞。首先是沒有規(guī)定對于無行為能力人和限制行為能力人實施意思表示的生效時間。比較法上往往規(guī)定，對于無行為能力人或者限制行為能力人實施意思表示的須向其法定代理人實施，即意思表示只有經(jīng)其法定代理人受領(lǐng)的才發(fā)生效力，而若僅僅向該無行為能力人或者限制行為能力人發(fā)出的意思表示不能生效。其次是沒有規(guī)定意思表示發(fā)出后，表意人死亡或者喪失行為能力時其意思表示的效力是否受有影響的問題。對此比較法上往往均規(guī)定，對于非對話的意思表示，在發(fā)出之后其效力不因表意人的死亡或者喪失行為能力而受影響(《德國民法典》第13條第2款，《日本民法典》第97條第2款，《中華民國民法典》第95條第3款)。

2. 意思表示瑕疵規(guī)則尚待進一步完善。(1)沒有規(guī)定單獨虛偽表示。如前所述，《民法總則》規(guī)定了串通虛假的意思表示的效力問題，但是卻沒有規(guī)定單獨虛偽表示這種同屬于故意的意思表示不一致的情形，從而形成了法律漏洞。意思表示瑕疵，從邏輯上可以劃分為意思表示不自由和意思表示不一致。所謂意思表示不自由是指表意人在形成效果意思上受到了他人不正當?shù)母缮?，從而所形成的意思并非當事人的真實的意思，故屬于有瑕疵的意思表示。所謂意思表示不一致，是指當事人通過外在行為所表達的意思與當事人內(nèi)心的意思不相一致，基于意思自治原則，當然也屬于有瑕疵的意思而影響到其效力。

意思表示不一致，在邏輯上又可以進一步區(qū)分為故意的不一致和非故意的不一致，非故意的不一致即為錯誤(包括傳達錯誤在內(nèi))。而故意的意思表示不一致則可以進一步區(qū)分為通謀的不一致和單獨的不一致。前者即為串通虛假的意思表示，而后者被稱為單獨虛偽表示。《民法總則》規(guī)定了串通虛假的行為而沒有規(guī)定單獨虛偽表示，不得不說是一個遺憾，導(dǎo)致司法實踐中處理此等問題缺乏可資依據(jù)的規(guī)范。法院只能透過解釋來添補漏洞，這在法典化的過程中不應(yīng)當再使其付諸闕如了。事實上司法實務(wù)中早已有了這方面的實踐。北京市朝陽區(qū)法院(2010)朝民初字第20321號案件所涉及的即為單獨虛偽表示的問題。法院在判決中指出：“鑒于懸賞廣告的重要性，發(fā)布‘應(yīng)當是明確、具體、嚴格、正式的’，家宴過程中以聊天的方式做出的懸賞表示，不能認定為表意人的真意，遂以懸賞表示不具足夠的正式性為由駁回原告訴訟請求。法院所表達的，正是非誠意表示之原理?！盵8]265《德國民法典》進一步將單獨虛偽表示分為真意保留(Geheimer Vorbehalt)和缺乏誠意兩種(Mangel der Ernstlichkeit)。關(guān)于前者于第116條規(guī)定“表意人對于表示事項內(nèi)心有不愿意的意思，其表示并不因此而無效。但是如果對于另一方做出的意思表示且另一方知其有保留時，其意思表示無效”。該規(guī)定在將交易相對人置于優(yōu)先保護之地位的基礎(chǔ)上，同時也充分考慮到意思自治，從而規(guī)定在相對人知情時該意思表示無效。對于后者則于第118條規(guī)定“缺乏真意并且預(yù)期其缺乏真意不至于為對方誤解的，其意思表示無效”。我國臺灣地區(qū)所適用之民國時期《民法典》第86條、《日本民法典》第93條均規(guī)定了真意保留的情形。

(2)惡意串通損害他人的意思表示無須再行規(guī)定。《民法總則》第154條仍然規(guī)定了行為人與相對人惡意串通損害他人利益的法律行為無效。該規(guī)定與《民法通則》第58條第4項、《合同法》第52條第2項的規(guī)定唯一不同的是將“損害國家、集體或者第三人的”修改為“損害他人的”，該修改使其語詞表達更為精準，但是在其內(nèi)涵和外延上都沒有變化，因為他人的利益當然也包括國家和集體的利益在內(nèi)。在筆者看來，《民法總則》既然已經(jīng)規(guī)定了串通虛假之意思表示的效果，就不需要再行單獨規(guī)定惡意串通損害他人利益的意思表示了。對于惡意串通損害他人利益的行為可以分為兩個類型，一個類型是當事人串通僅實施一個意思表示，而該表示損害他人利益，包括損害國家、集體等公共利益的；另一種類型則是當事人串通實施了兩個法律行為，一個是表面上并不損害第三人利益的行為，另一個則是被隱藏的損害第三人利益的行為。對于表面行為當事人并沒有要使其發(fā)生效力的意思，當事人僅是用其掩飾或者隱藏真實的損害他人利益的行為。對于第一種情形，無論是損害普通第三人利益的抑或是損害國家或者集體利益的情形，學(xué)者在詳細總結(jié)其可能的情形后得出這樣的結(jié)論：“司法實踐中認定的各種所謂‘惡意串通行為’應(yīng)該分別由無權(quán)處分、欺詐、債權(quán)人撤銷權(quán)、惡意代理、雙方代理、脫法行為、通謀虛偽表示等規(guī)則予以調(diào)整?！盵9]在《民法通則》和《合同法》時代由于沒有通謀虛偽表示之規(guī)范，故第二種惡意串通損害第三人利益的情形確實有規(guī)范的必要，但是在《民法總則》明定了“通謀虛偽表示”之后，則其完全可以納入到該規(guī)范之下作為一種類型而沒有獨立存在的意義和價值了。否則將徒增適用上的爭議，乃至出現(xiàn)相互之間的抵牾。

(3)應(yīng)當進一步完善意思表示錯誤的規(guī)則。《民法總則》仍然沿襲了《民法通則》和《合同法》的規(guī)定，繼續(xù)保留了“重大誤解”這種意思表示瑕疵，而沒有如學(xué)說上所主張的那樣，改采比較法上的“錯誤”。*《民法總則》第147條規(guī)定“基于重大誤解實施的法律行為，行為人有權(quán)請求人民法院或者仲裁機構(gòu)予以撤銷”。“重大誤解”這一術(shù)語應(yīng)當說是我國《民法通則》所獨創(chuàng)的一種意思表示瑕疵類型，一直沿用至今。盡管有學(xué)者主張我國法律上的重大誤解與比較法上的錯誤并不相同，應(yīng)當予以嚴格區(qū)別，并且還指出了具體的區(qū)別之處[10]。但是學(xué)說上多認為在法律解釋上應(yīng)當將“重大誤解”解釋為“錯誤”或者至少應(yīng)當將“重大誤解”擴張解釋包括“錯誤”在內(nèi)，從而以錯誤展開其論述。*李永軍，《民法總論》，法律出版社2006年版，第534頁。持相同觀點的學(xué)者主要有梁慧星，《民法總論》，法律出版社1996年版，第169頁；崔建遠，《合同法總論》(上卷)，中國人民大學(xué)出版社2008年版，第302頁；隋彭生，《合同法要義》，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第144頁；馬俊駒、余延滿，《民法原論》，法律出版社2010年版，第195頁；朱慶育，《民法總論》，北京大學(xué)出版社2016年，第267頁。司法實踐中最高人民法院的相關(guān)司法解釋也是這樣解釋的，依據(jù)最高人民法院的《民通意見》第71條的規(guī)定，重大誤解即“行為人對行為的性質(zhì)、對方當事人、標的物的品種、質(zhì)量、規(guī)格和數(shù)量等的錯誤認識”。既然學(xué)說上和實踐中均將重大誤解解釋為錯誤，那么立法上就沒有必要再使用一個必須經(jīng)過迂回輾轉(zhuǎn)之解釋而成為“私法上之懸案”的用語了[11]，而應(yīng)當使其回歸到比較法和學(xué)說上所共同秉持之“錯誤”的家族。

《民法總則》對重大誤解的規(guī)定的缺陷主要表現(xiàn)在以下幾方面：首先就重大誤解這一語義而言，系指對對方的意思表示理解上的錯誤，并非是自己表示上的錯誤，這錯誤系從表意人的角度出發(fā)的。換言之，“稱重大誤解，改變了法律行為效力的觀察角度。法律行為出現(xiàn)效力瑕疵之原因，不在于受領(lǐng)意思表示時是否存在誤解，而在于發(fā)出意思表示時是否存在錯誤”[8]267。其次，即便是經(jīng)過學(xué)說和司法實踐的解釋，仍然不能包括傳達錯誤?；谝馑甲灾卧瓌t，若意思表示在傳達的過程中發(fā)生了錯誤，那么也應(yīng)當允許表意人予以撤銷，因為這在評價上與表示錯誤沒有本質(zhì)性的區(qū)別。*《德國民法典》第120條，《瑞士債務(wù)法》第27條，臺灣地區(qū)適用之民國時期《民法典》第89條。再次，對于錯誤之表意人撤銷后是否應(yīng)當承擔賠償責任應(yīng)當進行單獨之規(guī)范。在比較法上規(guī)定錯誤的意思表示得撤銷的，一般均對撤銷后的損害賠償做出相應(yīng)的安排?！兜聡穹ǖ洹返?22條、《瑞士債務(wù)法》第26條、臺灣地區(qū)適用之民國時期的《民法典》第91條均規(guī)定了撤銷人的損害賠償義務(wù)。需要說明的是，這些法典并沒有規(guī)定基于其他事由撤銷意思表示后當事人的賠償責任。這說明了錯誤之意思表示撤銷后，撤銷人的賠償責任與其他情形有所不同，故需要單獨規(guī)定。而其他法律行為無效后或者撤銷后的賠償責任則適用一般的損害賠償規(guī)則即可，故無需單獨規(guī)定。我國《民法總則》第157條第2款仍然繼受了《民法通則》第61條之規(guī)，統(tǒng)一規(guī)定了法律行為無效后有過錯方的賠償責任，將錯誤之意思表示撤銷后的損害賠償責任與其他法律行為撤銷后或者無效后做相同之處理。筆者贊成朱慶育教授的觀點，即錯誤之意思表示的表意人撤銷后的損害賠償無論是在歸責事由還是在免責事由方面，亦或是賠償范圍方面都應(yīng)當單獨予以處理，故不宜籠而統(tǒng)之地進行規(guī)定[8]276-277。依據(jù)弗盧梅教授的觀點，錯誤之意思表示撤銷后表意人承擔損害賠償責任的基礎(chǔ)既非表意人之過錯也非所謂的“起因原則”(Veranlassungsprinzip)，而在于“撤銷行為人不僅因為自己引起損害而承擔責任。關(guān)鍵在于，他通過自己的表示向他人許下諾言。倘使他現(xiàn)在無須遵守自己的諾言，那么至少應(yīng)當負責使該他人不至因其所許下的諾言而受到損害。有鑒于此，盡管第122條的責任屬于法定責任，但它仍然構(gòu)成一項法律行為責任，換言之，它屬于基于法律行為而產(chǎn)生的責任”[12]501-502。正是基于這一原因，錯誤的意思表示之表意人無論是否有過錯都應(yīng)當賠償對方的損失，該損失僅以信賴利益為限而不包括履行利益。盡管如此，若相對人知道表意人之意思表示系錯誤之意思表示，則表意人免除賠償責任。

(4)限制行為能力人所意思表示的效力須進一步完善。關(guān)于限制行為能力人所實施之意思表示的效力，《民法總則》第145條第1款規(guī)定“限制民事行為能力人實施的純獲利益的民事法律行為或者與其年齡、智力、精神健康狀況相適應(yīng)的民事法律行為有效；實施的其他民事法律行為經(jīng)法定代理人同意或者追認后有效”。這樣的規(guī)則體系，與本次立法重在保障限制行為能力人之利益同時兼顧交易安全的做法有所齟齬，筆者認為尚有進一步完善之必要。

首先，限制行為能力人實施的不能獨立實施的單方行為應(yīng)當屬于無效，而非效力待定。與無行為能力人相比較，限制行為能力人具有一定程度上的意思能力，但是與完全行為能力人相比較其意思能力依然未得到長足之發(fā)展。因此一方面允許其實施一定的法律行為，另方面對于其他法律行為原則上應(yīng)當由法定代理人代理或者經(jīng)過法定代理人予以事先同意。對于非經(jīng)法定代理人事先同意的意思表示，其效力問題，比較法上基本上都區(qū)分單方行為和雙方行為而規(guī)定了不同的效力。由于雙方行為事涉交易安全，既關(guān)涉到交易相對人的利益又關(guān)系到基于該交易而產(chǎn)生的進一步利益問題，故最好的制度性選擇就是將其定性為效力未定的相對無效，若事后能夠獲得其監(jiān)護人的同意則使其溯及自始發(fā)生效力，相反則使其溯及自始無效，同時允許善意的交易相對人在行為被追認前予以撤銷其意思表示。但是對于單方法律行為，由于并不涉及相對人的利益，也不涉及任何第三人的利益保護問題，故直接規(guī)定其為無效即可，而沒有必要再行將其作為效力未定予以特別處理。故比較法上幾乎沒有任何國家將限制行為能力人實施的單方行為規(guī)定為效力未定。事實上，在《民法總則》出臺前既有的法律格局就是這樣的，《民法總則》則將《合同法》所規(guī)定的效力待定適用于一切法律行為，顯然違背了“不同問題應(yīng)當不同處理”的法律原則，屬于法律上的漏洞——隱藏的漏洞。*法律漏洞可以區(qū)分為明顯的漏洞(offene Lücken)與隱藏的漏洞(verdeckte Lücken)?！叭绻蓪σ酪?guī)范的意旨應(yīng)予規(guī)范的案型，未加規(guī)范，那么法律便有‘明顯的漏洞’存在；如果法律對應(yīng)予規(guī)定之案型雖已加規(guī)范，但卻未對該案型之特別情形在法律規(guī)范上予以考慮，并應(yīng)相應(yīng)地以一個特別規(guī)定加以處理，則這種應(yīng)有之特別規(guī)定，亦即對一般規(guī)定之限制規(guī)定的切確便構(gòu)成這里所稱之‘隱藏的漏洞’”。參見：黃茂榮，《法學(xué)方法與現(xiàn)代方法》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第341-342頁。

其次，缺乏法定代理人對于限制行為能力人的概括授權(quán)的相關(guān)規(guī)定。法定代理人對于限制行為能力人的授權(quán)或者說是事先同意不應(yīng)當僅僅限于單一的法律行為，而是應(yīng)當允許法定代理人針對某一類情形對于限制行為能力人進行概括授權(quán)。有鑒于限制行為能力人可能已經(jīng)完全接近完全行為能力人了，甚至其可能離開了法定代理人一個人獨立生活，因此凡事都必須單一同意或者授權(quán)，顯然在某種程度上阻礙了未成年人提前進入社會并在社會中得到應(yīng)有的歷練。故比較法上多規(guī)定對于限制能力人法定代理人可以概括地授予限制行為能力人在某一領(lǐng)域內(nèi)實施法律行為。這些法律行為包括對于其零用錢的支配(《德國民法典》第110條)、對于授予其可以獨立處分的財產(chǎn)可以獨立地實施負擔行為和處分行為(《德國民法典》第110條)、準予限制行為能力人營業(yè)從而對其實施的營業(yè)行為所進行的概括授權(quán)(《德國民法典》第112條)等等。當然，法定代理提前同意未成年人可以實施任何法律行為的概括性同意應(yīng)屬無效。倘若可以授予不受限的概括性同意，那么有關(guān)未成年人實施法律行為需經(jīng)其法定代理人同意的法律規(guī)定將失去其功能[12]228。

此外，筆者認為《民法總則》中關(guān)于意思表示之瑕疵在體例結(jié)構(gòu)上沒有規(guī)定在意思表示一節(jié)，而是規(guī)定在第三節(jié)法律行為效力中也有所不妥，建議在未來民法典合成時將意思表示之瑕疵按照比較法之做法整體移至意思表示一節(jié)，這樣無論是在法律邏輯之外在體系方面，還是在價值序列之內(nèi)在體系上都是最佳的選擇。

四、 法律行為之效力體系評述

(一) 法律行為效力體系之進步

《民法總則》關(guān)于法律行為之規(guī)范體系的進步也體現(xiàn)在其效力體系中。這主要表現(xiàn)在：(1)明確了法律行為的效力類型為四種，即有效、絕對無效(自始、當然、確定無效)、得撤銷與效力待定，而《民法通則》僅規(guī)定了有效、無效和得撤銷三種。這樣的做法完全與國際接軌。(2)限制行為能力人所實施的不能獨立實施的法律行為屬于效力待定，不再是無效法律行為。這樣的做法兼顧了對限制行為能力人的保護和交易相對人及交易安全的保護，無疑是正確的。(3)將基于欺詐、脅迫及暴利行為等意思表示瑕疵的法律行為均定性為得撤銷的法律行為，而不再是無效法律行為。這樣的做法是意思自治原則的基本要求，因為既然僅僅一方當事人的意思表示有瑕疵，除此之外并不違反其他法律的效力性強制性規(guī)定，故將法律行為之效力系于有瑕疵之表意人，而非由法律直接規(guī)定更加符合意思自治原則。(4)將原來可撤銷、可變更的法律行為的效力修改為“得撤銷的法律行為”。依據(jù)《民法總則》規(guī)定，有瑕疵的意思表示僅為得撤銷的法律行為，表意人只能請求法院撤銷而不得再請求法院變更。這樣的做法與意思自治原則更加契合，因為若允許法院因一方當事人的申請而變更法律行為之內(nèi)容，法院變更該法律行為之內(nèi)容的，那么就等于法院替當事人實施了意思表示，故有違意思自治。法律行為被撤銷后，若當事人仍然愿意實施法律行為，那么則須重新實施意思表示，這樣的法律行為的效力仍然系于當事人的效果意思。

(二) 法律行為效力體系之不足

盡管有上述諸多之進步，但是在效力體系方面仍然有如下諸方面有進一步認真推敲和斟酌的必要。

1. 不應(yīng)當再行從正面規(guī)定法律行為的生效要件?！睹穹倓t》第143條規(guī)定仍然繼受了《民法通則》第55條的做法，從正面規(guī)定了法律行為的生效要件，即：(一)行為人具有相應(yīng)的行為能力；(二)意思表示真實；(三)不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，不違背公序良俗。查諸世界各國有總則編之《民法典》的法律行為部分，均未見有從正面規(guī)定法律行為之生效要件的先例。各《民法典》之所以沒有從正面規(guī)定法律行為的生效要件，主要原因有二：首先是意思自治原則的基本要求。在意思自治原則下，當事人的意思表示原則上具有法律約束力，除非出現(xiàn)了違反法律的禁止性規(guī)范(Verbotsnormen)或者是違反了公序良俗(guten Sitten und Verbrauche)等情形始歸于無效。因此法律僅應(yīng)當從反面規(guī)定，哪些情形下一項法律行為無效(含絕對無效和相對無效)而不是從正面規(guī)定法律行為的生效要件。從正面規(guī)定法律行為的生效要件，其背后的價值理念仍然是國家對于私人行為的管制，即只有符合國家對于法律行為預(yù)設(shè)的條件意思表示始能發(fā)生效力，是強調(diào)法律行為為合法行為的必然邏輯結(jié)果?！皬娬{(diào)法律行為‘合法性’特征的理論,拒絕承認私人意思自治的空間,傾向于認為一切法律都具有公法性特征,要求所有社會關(guān)系的調(diào)整都必須直接由國家立法進行掌控,以體現(xiàn)其價值判斷。該理論是建立在對法律行為的本質(zhì)究竟是‘事實性’還是‘規(guī)范性’的錯誤定位的基礎(chǔ)上的,沒有認識到法律行為是私人依據(jù)意思自治原則自主形成調(diào)整其相互之間利益關(guān)系的法律規(guī)范的行為”[2]。然而既然《民法總則》已全然轉(zhuǎn)變了觀念，將民法作為一部私人自治法或者權(quán)利法，那么該規(guī)定就不再合適了。其次，這樣的規(guī)定不符合民法上關(guān)于舉證責任的分配。當事人就合同等民事法律行為發(fā)生爭議，一方當事人主張對方?jīng)]有履行合同義務(wù)應(yīng)當承擔責任的，那么只需要舉出雙方當事人訂立了合同的事實即可，而無須承擔證明合同符合了生效要件，相反，對方若主張合同無效而提出其抗辯則應(yīng)當舉證證明合同無效。而證明合同無效，則需舉出證據(jù)證明該合同具備具體的無效事由，如違反法律或者違背公序良俗。相反，若從正面規(guī)定法律行為的有效要件，那么依據(jù)法律行為主張權(quán)利人的人必須舉證證明法律行為符合全部生效要件，這無疑是與上述證明責任之分配的理念相違背的[13]。

2. 法律行為無效之后果不應(yīng)以獨立之條款加以規(guī)定。《民法總則》第157條仍然繼受了《民法通則》第61條與《合同法》第58條關(guān)于法律行為無效之法律后果的規(guī)范。依據(jù)《民法總則》第157條之規(guī)定，法律行為無效后(包括可撤銷之法律行為被撤銷的和效力未定的法律行為因未被追認或者被善意相對人撤銷而確定無效的)的法律后果有兩個方面：*事實上在筆者看來，本條關(guān)于法律行為無效之后果的規(guī)定，若放在整個法律體系中予以考慮，可以說不但沒有規(guī)定的實際意義反而徒增解釋上的爭議。

(1)財產(chǎn)返還請求權(quán)。依據(jù)《民法總則》第157條的規(guī)定，法律行為無效后，因該法律行為取得的財產(chǎn)應(yīng)當予以返還；不能返還的或者沒有必要返還的，應(yīng)當折價補償。

對這一規(guī)定的理解和適用，首先應(yīng)當予以檢視的問題是該返還財產(chǎn)之請求權(quán)的基礎(chǔ)究竟為何？請求權(quán)基礎(chǔ)的不同直接決定這返還財產(chǎn)的范圍、是否具有優(yōu)先于第三人的效力、是否得適用訴訟時效等一系列的問題。

該返還財產(chǎn)的請求權(quán)基礎(chǔ)取決于整個民法法律體系是否承認物權(quán)變動的分離原則(die Trennungsprinzip)和抽象原則(die Abtraktionsprinzip)。若法律體系不承認物權(quán)變動的分離原則與抽象原則，即我國學(xué)說上所說的物權(quán)行為理論，那么以買賣為代表的以移轉(zhuǎn)財產(chǎn)權(quán)為目的交易行為在法律上只有一個法律行為，即所謂的買賣合同，法國法即采此立法例。*所有的財產(chǎn)行為都涉及財產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)移，但是最具有代表性的應(yīng)當是買賣合同，因此為了行文上的方便本文以買賣合同為例，該理論對于所有的其他法律行為都可以適用。依據(jù)《法國民法典》第711條和第1158條的規(guī)定，買賣合同成立后財產(chǎn)所有權(quán)即發(fā)生了轉(zhuǎn)移，即便沒有交付標的物也不影響所有權(quán)的轉(zhuǎn)移。當事人交付標的物僅系一個事實行為，不屬于法律行為。換言之，所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，僅僅基于買賣合同的效力，故若買賣合同自始無效的，則標的物的所有權(quán)自始即未發(fā)生轉(zhuǎn)移。若出賣人已經(jīng)將標的物交付給買受人的，那么買受人的占有即為無權(quán)占有，出賣人當然可以基于所有權(quán)請求買受人返還標的物，因此其請求買受人返還財產(chǎn)的基礎(chǔ)乃系所有物返還請求權(quán)，在性質(zhì)上屬于物上請求權(quán)。

相反，若如同德國法一樣，承認物權(quán)變動的分離原則和抽象原則，那么其返還財產(chǎn)的請求權(quán)基礎(chǔ)就變得非常的復(fù)雜，而必須要分情形予以討論?；诜蛛x原則，一個完整的交易被區(qū)分為兩種法律行為：負擔行為(債權(quán)行為)與處分行為(物權(quán)行為)。因此，法律行為無效后請求返還財產(chǎn)的請求權(quán)基礎(chǔ)的確定，取決于無效的法律行為究竟是負擔行為抑或是處分行為而有所不同。具體情形有三：其一是債權(quán)行為(買賣合同)與物權(quán)行為(物權(quán)合意)均無效。由于物權(quán)行為無效，那么買受人并不能取得標的物之所有權(quán)，故出賣人請求買受人返還財產(chǎn)的依據(jù)當然也是所有物返還請求權(quán)，這與上述法國法上的買賣合同無效的情形相同。其二是買賣合同有瑕疵而歸于無效，而物權(quán)行為卻不存在瑕疵，基于抽象原則，物權(quán)行為的效力不受債權(quán)行為之效力的影響故而有效。由于物權(quán)行為有效，所以于此種情形下買受人仍然取得了標的物的所有權(quán)。但是由于作為買受人取得標的物之所有權(quán)的原因——買賣合同——無效了，那么買受人所取得的利益缺乏法律上的根據(jù)構(gòu)成了不當?shù)美?，故出賣人得請求買受人返還所受之不當利益——標的物之所有權(quán)。*Franz Jürgen S?cker/Jochen Mohr, Fallsammlung zum BGB Allgemeiner Teil, Aufl.,2010, S213-221.不當?shù)美埱髾?quán)顯然屬于債權(quán)性請求權(quán)，作為債權(quán)性請求權(quán)因而得適用訴訟時效的規(guī)定，與其他債權(quán)人的地位平等不得優(yōu)先于其他債權(quán)人而受償，在買受人被宣告破產(chǎn)時只能將其債權(quán)作為破產(chǎn)債權(quán)進行申報并通過破產(chǎn)程序而獲得分配，對于其所出賣之標的物不享有取回權(quán)等物權(quán)。其三是作為債權(quán)行為的買賣合同有效，但是物權(quán)行為無效。在此種情形下，雖然買受人并未獲得標的物之所有權(quán)，但是由于出賣人負有移轉(zhuǎn)標的物之所有權(quán)的義務(wù)，故出賣人須與買受人重新達成物權(quán)合意從而移轉(zhuǎn)標的物之所有權(quán)，而不是請求買受人返還標的物。若物權(quán)行為系由于出賣人喪失了相應(yīng)的行為能力無效的，那么出賣人的法定代理人負有代理出賣人與買受人實施物權(quán)合意從而移轉(zhuǎn)標的物之所有權(quán)的義務(wù)，否則出賣人即構(gòu)成了債務(wù)不履行從而應(yīng)當承擔相應(yīng)的債務(wù)不履行的責任。*有學(xué)者對此種情形下則有不同之觀點，認為于此種情形下出賣人亦得基于所有物返還請求權(quán)請求買受人返還標的物。例如朱慶育教授認為“由于負擔行為繼續(xù)有效，處分人的返還請求權(quán)實現(xiàn)后，依然負有將所有權(quán)移轉(zhuǎn)于對方之義務(wù)。處分人請求返還之意義何在？管見以為：意義主要體現(xiàn)于三點：首先，當事人不得借助無效法律行為變動權(quán)利。處分人若非享有返還請求權(quán)，無異于表明，權(quán)利變動時，相對人盡可惡意欺詐、非法脅迫無妨，亦表明，處分人意志自由是否遭到不法侵擾、判斷力是否健全，對于權(quán)利變動無關(guān)緊要。這顯然與私法自治理念背道而馳。其次，處分人的返還請求權(quán)實現(xiàn)后，固然負有向?qū)Ψ揭妻D(zhuǎn)所有權(quán)的義務(wù)，但再次履行義務(wù)時，處分人重新獲得處分自由，因而既可選擇將此物所有權(quán)轉(zhuǎn)移于他人、亦可在向?qū)Ψ铰男辛x務(wù)時考慮履行抗辯權(quán)的行使，若是行為能力欠缺，還為法定代理人的介入提供渠道，如此等等。最后，若受讓人再次讓與標的物，其行為屬于無權(quán)處分。第三人除非滿足善意取得要件，否則將受到原權(quán)利人所有權(quán)返還請求權(quán)之追及”。參見：朱慶育，《民法總論》，北京大學(xué)出版社2016年第2版，第182-183頁。

基于上述分析，我們可以得出如下結(jié)論：法律行為無效后，一方請求另一方返還財產(chǎn)的請求權(quán)可因所采納的物權(quán)變動主義的不同而有所不同，可能是所有物返還請求權(quán)亦可能是不當?shù)美颠€請求權(quán)。如果是前者，在我國其所可以依據(jù)的請求權(quán)基礎(chǔ)規(guī)范應(yīng)當是《物權(quán)法》第34條，而若系后者其所依據(jù)的應(yīng)當是《民法總則》第122條之規(guī)定(即《民法通則》第120條)。但是無論何種情況，均不存在獨立的請求權(quán)基礎(chǔ)，因此根本沒有必要單獨設(shè)第157條之規(guī)定。

(2)損害賠償請求權(quán)。關(guān)于《民法總則》第157條第2句所規(guī)定的過錯方的損害賠償義務(wù)，也是沒有必要的。一旦在法律行為章中規(guī)定了法律行為無效后的損害賠償義務(wù)，那么無論是在理論上還是實務(wù)中必然會產(chǎn)生如下之爭議：法律行為無效后的損害賠償請求權(quán)基礎(chǔ)究竟系一項獨立的請求權(quán)基礎(chǔ)抑或是非獨立的請求權(quán)基礎(chǔ)？若是獨立的請求基礎(chǔ)，那么就必須要回答這些問題：其所產(chǎn)生的請求權(quán)在性質(zhì)上屬于何種請求權(quán)？其具體構(gòu)成要件如何？是否有免責事由？成立后的損害賠償范圍如何？而若不是獨立的請求權(quán)基礎(chǔ)，那么其與《合同法》上的締約過失責任以及《侵權(quán)責任法》上的侵權(quán)行為之債的請求權(quán)基礎(chǔ)之間是什么關(guān)系？依據(jù)通行的觀點，法律行為無效后，一方當事人請求對方的損害賠償?shù)恼埱髾?quán)基礎(chǔ)只能建立在兩個之上，即締約過失與侵權(quán)行為。*Franz Jürgen S?cker/Jochen Mohr, a.a.O.,S.264 ff.無論是任何一個請求權(quán)基礎(chǔ)，法律上都有相應(yīng)之規(guī)范，而無需在這里進行重復(fù)之規(guī)定，這也就是比較法上都沒有獨立規(guī)定法律行為或者契約無效之后的損害賠償責任的緣故。

五、 結(jié) 論

《民法總則》的通過意義重大，不僅意味著社會各界期待已久的《民法典》各編將按照計劃陸續(xù)公布，而且還使法學(xué)家長久以來一直爭議的《民法典》的編制體例、民商合一抑或是民商分立等影響《民法典》編撰的重大問題得到了徹底的解決，這必將對我國社會、經(jīng)濟、文化、政治等諸方面產(chǎn)生意義深遠的影響。然而正如任何一部法典一樣，其必然受制于諸多現(xiàn)實因素而有其不足之處，《民法總則》的法律行為規(guī)范體系中也有一系列需要進一步完善的地方。筆者認為在術(shù)語上應(yīng)當放棄“民事法律行為”而改采“法律行為”這一原本意義上的概念，應(yīng)當進一步完善意思表示的生效與瑕疵的規(guī)則、放棄從正面規(guī)定法律行為的生效要件的做法、理順法律行為無效(含因撤銷而自始無效)的法律后果使其與整個民法體系相協(xié)調(diào)。對于這些需要完善的地方，筆者認為應(yīng)當在《民法典》各分則編撰完成后，進行《民法典》整體整合時予以修改。在此之前，則應(yīng)當由法院借助民法之諸基本原則以法律解釋的方法透過個案的判決予以完善。

[1]李永軍.民法總論[M]北京：法律出版社，2006：413.

[2]王琦.德國法上意思表示和法律行為理論的新發(fā)展——兼論對中國民法總則立法的啟示[J].清華法學(xué),2016(6):42-62.

[3]卡爾·拉倫茨.法學(xué)方法論[M].陳愛娥,譯.北京：商務(wù)印書館，2003.

[4]劉兆年.民事法律行為[M].北京：法律出版社，1986：4.

[5]顧昂然.立法札記——關(guān)于我國部分法律制定情況的介紹(1982-2004年)[M].北京：法律出版社，2006：231.

[6]朱慶育.法律行為概念疏證[J].中外法學(xué)，2008(3)：325-372.

[7]席志國.中國民法總論[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2013：286.

[8]朱慶育.民法總論[M].北京：北京大學(xué)出版社，2016.

[9]楊代雄.惡意串通行為的立法取舍——以惡意串通、脫法行為與通謀虛偽表示的關(guān)系為視角[J].比較法研究,2014(4):106-121.

[10]徐曉峰.民事錯誤制度研究[J].法律科學(xué),2000(6):51-65.

[11]趙毅.破解私法史懸案：“重大誤解”之正本清源[J].華東政法大學(xué)學(xué)報,2015(5):104-114.

[12]維爾納·弗盧梅.法律行為論[M].遲穎，譯.北京：法律出版社，2013.

[13]蘇永欽.走入新世紀的私法自治[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2002：21.

(責任編輯 陶舒亞)

Research On the Juristic Acts System of The General Principles of Civil Law

XI Zhi-guo

(SchoolofCivilandEconomicLaw,ChinaUniversityofPoliticalScienceandLaw,Beijing100088,China)

The theory of juristic acts is the core content of The General Principles of Civil Law, and the perfection of the legal norms is one of the main tasks of The General Principles of Civil Law of P. R. China. Based on the theory of juristic acts, this paper gives a detailed review of all the legal norms of juristic acts in the new General Principles of Civil Law. The author believes that the General Principles of Civil Law has made great progress in the definition of juristic act, the basic values behind it, the implementation and effectiveness of the declaration of intention, and the validity system of juristic acts. At the same time, the article also points out that this General Principles of Civil Law still requires improvement and perfection in these fields including the selection of terminology, the effect of persons with limited capacity of juristic acts, the rules about the error in the declaration of intention, the adoption of rules about unilateral false declaration of intention, the optimization of the validity system of invalid juristic acts etc. This paper puts forward a series of concrete and practical perfection plans, looking forward to further improvement of the General Principles and the codification of other parts of the civil law.

General Principles of Civil Law; juristic acts; declaration of intention; validity

2016-05-02

席志國，男，中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟法學(xué)院副教授，法學(xué)博士，《中華人民共和國民法總則》中國政法大學(xué)專家建議稿主要成員，主要從事民商法學(xué)研究。

DF51

A

1009-1505(2017)03-0022-12

10.14134/j.cnki.cn33-1337/c.2017.03.003