慈善組織認(rèn)定：制度、運作與問題
——基于深圳實踐的觀察

俞祖成

(上海外國語大學(xué) 國際關(guān)系與公共事務(wù)學(xué)院，上海 200083)

慈善組織認(rèn)定：制度、運作與問題
——基于深圳實踐的觀察

俞祖成

(上海外國語大學(xué) 國際關(guān)系與公共事務(wù)學(xué)院，上海 200083)

能否順利實施慈善組織認(rèn)定制度，將決定《慈善法》能否最終實現(xiàn)其立法宗旨。截至目前，《慈善法》已實施半年之久。為此，我們有必要認(rèn)真探討并全面檢視慈善組織認(rèn)定制度的實施效果。鑒于該問題意識，文章采取實地訪談和案例分析等研究方法，以具有“慈善之城”稱號的深圳市為典型案例，考察和分析慈善組織認(rèn)定的制度安排、具體運作及其面臨的問題。研究結(jié)果表明：慈善組織認(rèn)定制度至少存在五個問題，即政策落地滯后問題、自由裁量權(quán)問題、工作屬性認(rèn)知問題、申請機構(gòu)權(quán)益保障問題以及制度激勵不足問題。

慈善組織認(rèn)定；增量型慈善組織；存量型慈善組織

俞祖成.慈善組織認(rèn)定：制度、運作與問題[J].浙江工商大學(xué)學(xué)報，2017(3):107-114.

進入2016年，我國迎來社會組織歷史上具有里程碑意義的改革時期，相繼出臺并修訂一系列的法律法規(guī)。其中，《中華人民共和國慈善法》(以下簡稱《慈善法》)一經(jīng)出臺即受到廣泛關(guān)注，被學(xué)者贊譽為“內(nèi)容全面、框架合理、有時代氣息和現(xiàn)實意義”并將“開啟民間與政府共同為社會筑底的時代”[1]。然而，毋庸諱言，《慈善法》雖然構(gòu)建了我國慈善行業(yè)的整體制度框架，但仍存在諸多不足[2]。

在筆者看來，2016年9月1日開始實施的《慈善法》是否能夠順利實施，主要取決于慈善組織認(rèn)定制度是否得以順利落地。其原因在于，慈善組織的認(rèn)定與慈善組織的募捐資格、稅收優(yōu)惠以及參與政府購買服務(wù)等政策支持存在密切關(guān)系，最終決定《慈善法》能否實現(xiàn)其立法宗旨。截至2017年3月15日，《慈善法》已實施半年之久，有關(guān)慈善組織認(rèn)定的工作是否得以順利開展？制度運作過程中出現(xiàn)哪些問題(或困惑)？今后我們應(yīng)該如何加以改進和完善？為了討論和回答這些問題，本文擬以我國社會組織體制改革的前沿陣地、具有“慈善之城”稱號的深圳市為典型案例展開論述。

一、 制度的安排：“登記”與“認(rèn)定”并存

根據(jù)目前的制度安排，我國的慈善組織認(rèn)定制度被細(xì)分為兩大部分，即增量型慈善組織登記制度和存量型慈善組織認(rèn)定制度。其中，所謂“增量型慈善組織”，是指《慈善法》實施之后新成立的社會組織申請登記為慈善組織的機構(gòu)。與之相對應(yīng)的，所謂“存量型慈善組織”，是指《慈善法》實施之前已經(jīng)設(shè)立的社會組織申請認(rèn)定為慈善組織的機構(gòu)。

(一) 增量型慈善組織登記制度

增量型慈善組織登記制度涉及的法律法規(guī)主要包括《慈善法》、《民政部關(guān)于慈善組織登記等有關(guān)問題的通知》以及“社會組織三大條例”(《社會團體登記管理條例》、《基金會管理條例》、《民辦非企業(yè)單位登記管理暫行條例》)。根據(jù)這些法律法規(guī)，《慈善法》實施后擬成為慈善組織的，應(yīng)當(dāng)由申請人確定一種組織形式(基金會、社會團體或社會服務(wù)機構(gòu))后，直接向縣級以上人民政府民政部門申請法人登記，并在辦理法人登記的同時，同步確認(rèn)其慈善組織屬性。進而言之，申請人登記慈善組織，需要在申請書中按照慈善組織認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)對組織宗旨和業(yè)務(wù)范圍等進行陳述，同時根據(jù)其所選擇的法人類型提供相應(yīng)的材料[3]。

具體而言，《慈善法》第九條明確規(guī)定，慈善組織應(yīng)該符合下列條件：以開展慈善活動為宗旨；不以營利為目的；有自己的名稱和住所；有組織章程；有必要的財產(chǎn)；有符合條件的組織機構(gòu)和負(fù)責(zé)人；法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他條件。其中，“以開展慈善活動為宗旨”中的“慈善活動”是指《慈善法》第三條所規(guī)定的下列公益活動：扶貧、救濟；扶老、救孤、恤病、助殘、優(yōu)撫；救助自然災(zāi)害、事故災(zāi)難和公共衛(wèi)生事件等突發(fā)事件造成的損害；促進教育、科學(xué)、文化、衛(wèi)生、體育等事業(yè)的發(fā)展；防治污染和其他公害，保護和改善生態(tài)環(huán)境；符合《慈善法》規(guī)定的其他公益活動。此外，“有符合條件的組織機構(gòu)”是指申請人根據(jù)其所選的組織形式(基金會、社會團體或社會服務(wù)機構(gòu))向登記管理機關(guān)提交“社會組織三大條例”所規(guī)定的申請材料并獲得法人登記的機構(gòu)。而“有符合條件的負(fù)責(zé)人”，《慈善法》第十六條規(guī)定“有下列情形之一的，不得擔(dān)任慈善組織的負(fù)責(zé)人”，具體包括“無民事行為能力或者限制民事行為能力的”“因故意犯罪被判處刑罰，自刑罰執(zhí)行完畢之日起未逾五年的”“在被吊銷登記證書或者被取締的組織擔(dān)任負(fù)責(zé)人，自該組織被吊銷登記證書或被取締之日起未逾五年的”以及“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形”。

在上述《慈善法》規(guī)定的基礎(chǔ)上，國家民政部于2016年8月30日制定并公布了《民政部關(guān)于慈善組織登記等有關(guān)問題的通知》。根據(jù)這份通知，申請登記為慈善組織的機構(gòu)必須在申請材料中明確以下內(nèi)容：設(shè)立申請書應(yīng)當(dāng)明確提出設(shè)立慈善組織的意愿，以及該組織符合《慈善法》規(guī)定的慈善組織宗旨、業(yè)務(wù)范圍等情況的說明；章程中有關(guān)財產(chǎn)管理使用的一章中要增加項目管理制度的規(guī)定，終止和剩余財產(chǎn)處理一章中要增加“清算后的剩余財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)按照章程的規(guī)定轉(zhuǎn)給宗旨相同或者相似的慈善組織，章程未規(guī)定的，由民政部門轉(zhuǎn)給相同或者相近的慈善組織，并向社會公告”的規(guī)定。

簡而言之，針對增量型慈善組織，《慈善法》及其相關(guān)法規(guī)政策將“法人登記和慈善組織屬性確認(rèn)”這兩個環(huán)節(jié)合二為一，從而要求有意成為慈善組織的社會組織在法人登記時就要表明自己有意從事慈善活動和成為慈善組織的意愿。

(二) 存量型慈善組織認(rèn)定制度

存量型慈善組織登記制度涉及的法律法規(guī)主要包括《慈善法》和《慈善組織認(rèn)定辦法》。根據(jù)《慈善法》第八條、第九條以及第十條等的規(guī)定，民政部于2016年8月31日公布了《慈善組織認(rèn)定辦法》。根據(jù)該法規(guī)，《慈善法》公布前已經(jīng)設(shè)立的基金會、社會團體以及社會服務(wù)機構(gòu)(原民辦非企業(yè)單位)等非營利性組織如果有意申請認(rèn)定為慈善組織的，必須向其登記管理部門(縣級以上人民政府民政部門)提交認(rèn)定申請。概括而言，存量型慈善組織認(rèn)定制度可以進一步分為三個部分，即前置要件、共通性認(rèn)定要件以及區(qū)別性認(rèn)定要件[3]。

1. 前置要件?！洞壬平M織認(rèn)定辦法》第六條規(guī)定：“申請認(rèn)定為慈善組織，社會團體應(yīng)當(dāng)經(jīng)會員(代表)大會表決通過，基金會、社會服務(wù)機構(gòu)應(yīng)當(dāng)經(jīng)理事會表決通過；有業(yè)務(wù)主管單位的，還應(yīng)當(dāng)經(jīng)業(yè)務(wù)主管單位同意。”

2. 共通性認(rèn)定要件。《慈善組織認(rèn)定辦法》第四條規(guī)定，基金會、社會團體、社會服務(wù)機構(gòu)申請認(rèn)定為慈善組織，應(yīng)當(dāng)符合以下條件：申請時具備相應(yīng)的社會組織法人登記條件；以開展慈善活動為宗旨，業(yè)務(wù)范圍符合《慈善法》第三條的規(guī)定；申請時的上一年度慈善活動的年度支出和管理費用符合國務(wù)院民政部門關(guān)于慈善組織的規(guī)定；不以營利為目的，收益和營運結(jié)余全部用于章程規(guī)定的慈善目的；財產(chǎn)及其孳息沒有在發(fā)起人、捐贈人或者本組織成員中分配；章程中有關(guān)于剩余財產(chǎn)轉(zhuǎn)給目的相同或者相近的其他慈善組織的規(guī)定；有健全的財務(wù)制度和合理的薪酬制度；法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他條件。

與此同時，《慈善組織認(rèn)定辦法》第四條規(guī)定：有下列情形之一的，不予認(rèn)定為慈善組織，包括有法律法規(guī)和國家政策規(guī)定的不得擔(dān)任慈善組織負(fù)責(zé)人的情形的；申請前二年內(nèi)受過行政處罰的；申請時被民政部門列入異常名錄的以及有其他違反法律、法規(guī)、國家政策行為的。

3. 區(qū)別性認(rèn)定要件。《慈善組織認(rèn)定辦法》第七條規(guī)定，申請認(rèn)定慈善組織的基金會，應(yīng)當(dāng)向民政部門提交下列材料：申請書；符合《慈善組織認(rèn)定辦法》第四條規(guī)定以及不存在第五條所列情形的書面承諾；按照《慈善組織認(rèn)定辦法》第六條規(guī)定召開會議形成的會議紀(jì)要。與之相類似，申請認(rèn)定為慈善組織的社會團體、社會服務(wù)機構(gòu)，除前款規(guī)定的材料外，還應(yīng)當(dāng)向民政部門提交下列材料：關(guān)于申請理由、慈善宗旨、開展慈善活動等情況的說明；注冊會計師出具的上一年度財務(wù)審計報告，含慈善活動年度支出和管理費用的專項審計；有業(yè)務(wù)主管單位的，還應(yīng)當(dāng)提交業(yè)務(wù)主管單位同意的證明材料。

簡而言之，針對存量型慈善組織，《慈善法》和《慈善組織認(rèn)定辦法》將“法人資格確認(rèn)”和“慈善組織屬性認(rèn)定”融為一體，允許《慈善法》實施前已經(jīng)設(shè)立的社會組織根據(jù)自身所需及其條件向登記管理部門提交慈善組織認(rèn)定申請。

二、 制度的運作：深圳實踐

眾所周知，深圳市作為我國改革開放的重要窗口，不僅是我國行政改革的前沿陣地，而且也是我國社會組織管理體制改革的試驗區(qū)。根據(jù)《深圳特區(qū)報》的報道，截至2017年2月28日，深圳市登記注冊的社會組織已超過11000家，其中共有38家被登記或認(rèn)定為慈善組織。此外，關(guān)于深圳市慈善組織的發(fā)展?fàn)顩r，深圳市社會組織管理局管理服務(wù)處負(fù)責(zé)人認(rèn)為：“《慈善法》里的慈善是大慈善概念，按照《慈善法》第三條規(guī)定，扶貧、濟困；扶老、救孤、恤病、助殘、優(yōu)撫；救助自然災(zāi)害、事故災(zāi)難和公共衛(wèi)生事件等突發(fā)事件造成的損害；促進教育、科學(xué)、文化、衛(wèi)生、體育等事業(yè)的發(fā)展；防治污染和其他公害，保護和改善生態(tài)環(huán)境等都屬于慈善活動。從這個定義上看，目前深圳登記注冊的社會組織中，80%以上都屬于慈善組織?！盵4]由此可見，深圳市無疑是名副其實的“慈善之城”。

2016年9月27日，深圳市民政局通過其官網(wǎng)“深圳民政在線”對外發(fā)布《深圳市民政局關(guān)于開展慈善組織登記認(rèn)定等工作的公告》，據(jù)此明確了負(fù)責(zé)受理新增型慈善組織登記申請、存量型慈善組織認(rèn)定申請以及慈善組織公募資格許可申請的行政窗口[5]，從而正式拉開深圳市慈善組織登記和認(rèn)定工作之序幕。同年10月13日，深圳市民政局通過其官網(wǎng)“深圳民政在線”對外發(fā)布《慈善組織登記(新增)辦事指引》和《申請慈善組織認(rèn)定(存量)辦事指引》。根據(jù)這兩份文件，深圳市民政局全面部署了有關(guān)慈善組織登記和認(rèn)定的工作內(nèi)容。

(一) 明確增量型慈善組織登記工作的內(nèi)容

《慈善組織登記(新增)辦事指引》明確了增量型慈善組織登記工作的主要事項，包括事項內(nèi)容、法律依據(jù)、數(shù)量及方式、登記條件、申請材料、申請表格、申請受理機關(guān)、決定機關(guān)、聯(lián)系電話、申請程序、時限、證件名稱以及有效時限等事項[6]。其中，事項內(nèi)容、法律依據(jù)、登記條件、申請材料以及申請程序等事項，基本遵循了《慈善法》和《民政部關(guān)于慈善組織登記等有關(guān)問題的通知》的相關(guān)規(guī)定。而作為地方民政局的自主權(quán)限，隸屬于深圳市民政局的社會組織管理局就數(shù)量及方式、申請受理機關(guān)和登記程序進行了自主規(guī)定。具體而言：

(1)關(guān)于增量型慈善組織的數(shù)量及方式，深圳市社會組織管理局提出“無數(shù)量限制，符合條件即可”；(2)關(guān)于申請受理機關(guān)，深圳市社會組織管理局將其規(guī)定為“深圳市民政局(市民中心B區(qū)行政服務(wù)大廳西區(qū)37號窗口)”；(3)關(guān)于登記程序，深圳市社會組織管理局規(guī)定如下：“現(xiàn)場遞交材料(網(wǎng)上在線申請)→窗口工作人員收件(網(wǎng)上預(yù)審)→業(yè)務(wù)處室初審→確認(rèn)受理→業(yè)務(wù)處室負(fù)責(zé)人審查→進行名稱公示→分管局領(lǐng)導(dǎo)審批→發(fā)放辦結(jié)結(jié)果”。

(二) 明確存量型慈善組織認(rèn)定工作的內(nèi)容

《申請慈善組織認(rèn)定(存量)辦事指引》就存量型慈善組織認(rèn)定的受理范圍、法律依據(jù)、實施機關(guān)、審批條件、申請材料、辦理時限、辦理流程、辦理地址以及咨詢、投訴、行政復(fù)議或行政訴訟等事項進行了規(guī)定[7]。其中，受理范圍、法律依據(jù)、實施機關(guān)、審批條件、申請材料以及辦理時限等事項基本遵循了《慈善法》和《慈善組織認(rèn)定辦法》的相關(guān)規(guī)定，而其余事項則由深圳市社會組織管理局進行了自主規(guī)定。具體而言：

(1)關(guān)于辦理流程，深圳市社會組織管理局規(guī)定如下：“受理→初審→整改→網(wǎng)上審核→決定”；(2)關(guān)于辦理地址，深圳市社會組織管理局將其規(guī)定為“深圳市民政局(市民中心B區(qū)行政服務(wù)大廳西區(qū)37號窗口)”；(3)關(guān)于咨詢、投訴、行政復(fù)議以及行政訴訟，深圳市社會組織管理局公布了電話查詢或投訴以及網(wǎng)上查詢或投訴的方式，同時明確規(guī)定“申請人對本行政確認(rèn)事項的辦理結(jié)果有異議的，可依法申請行政復(fù)議或提起行政訴訟”，并公布了受理提起行政復(fù)議或行政訴訟的機構(gòu)地址和聯(lián)系電話。

(三) 采購“慈善組織登記認(rèn)定及公開募捐資格審批綜合協(xié)調(diào)服務(wù)項目”

為了貫徹落實《慈善法》，盡快開展慈善組織登記認(rèn)定及公開募捐資格審批等工作，同時做好綜合協(xié)調(diào)及保障工作，深圳市民政局于2016年11月10日通過其官網(wǎng)“深圳民政在線”對外發(fā)布《深圳市社會組織管理局關(guān)于開展慈善組織登記認(rèn)定及公開募捐資格審批綜合協(xié)調(diào)服務(wù)項目的招標(biāo)公告》，最后通過票決法的評標(biāo)方式選定“深圳市社會組織總會”承接這項公共服務(wù)[8]。

根據(jù)深圳市社會組織管理局登記處相關(guān)負(fù)責(zé)人的介紹，這項政府購買服務(wù)項目每年招標(biāo)1次。目前，承接這項公共服務(wù)的“深圳市社會組織總會”已向深圳市社會組織管理局管理服務(wù)處派出若干職員，負(fù)責(zé)慈善組織認(rèn)定及公開募捐資格審批等工作的輔助業(yè)務(wù)(例如申請材料的受理和初審業(yè)務(wù))。*對深圳市社會組織管理局登記處相關(guān)負(fù)責(zé)人的電話訪談記錄(訪談時間：2017年3月11日)。

三、 制度的問題：深圳的困惑

根據(jù)“中國社會組織網(wǎng)”公開的統(tǒng)計信息，目前在國家民政部注冊登記為全國性社會組織的機構(gòu)共有2310個，其中被“認(rèn)定為慈善組織”的僅有71家[9]。另外，根據(jù)NGOCN的報道，在廣東省民政局登記注冊為社會組織的機構(gòu)共有3126家，但被“認(rèn)定為慈善組織”和“登記為慈善組織”的機構(gòu)分別僅有4家和13家[10]。與之相類似，根據(jù)深圳市社會組織管理局微信公眾號公布的信息以及對該局相關(guān)負(fù)責(zé)人的訪談記錄，目前在深圳市民政局登記注冊為全市性社會組織的共有3189個，其中被“認(rèn)定為慈善組織”(截至2017年1月6日)和“登記為慈善組織”(截至2017年2月22日)的分別僅有23家和12家。*對深圳市社會組織管理局登記處相關(guān)負(fù)責(zé)人的電話訪談記錄(訪談時間：2017年2月22日)。

顯而易見，不管是中央政府層面，還是省級政府層面，抑或是市級政府層面，獲得慈善組織資格的社會組織數(shù)量極為有限。那么，這個現(xiàn)象的背后究竟隱藏了哪些問題(或困惑)？接下來，我們?nèi)砸陨钲谑袨榈湫桶咐M行檢視。

(一) 制度落地滯后問題

2016年9月1日，《慈善法》正式實施。按照法律要求，國家民政局以及其他所有地方民政部門理應(yīng)在2016年9月1日00∶00起做好受理慈善組織認(rèn)定和登記申請的所有準(zhǔn)備，包括內(nèi)部機構(gòu)分工以及人員安排等準(zhǔn)備工作。然而，深圳市民政局直到2016年9月27日才對外發(fā)布《深圳市民政局關(guān)于開展慈善組織登記認(rèn)定等工作的公告》。受之影響，深圳市民政局對首批慈善組織做出認(rèn)定的時間則拖延至2016年11月29日。與此相類似的，在中央政府層面，我們不但無法查詢國家民政部是否以及何時發(fā)出有關(guān)“開展慈善組織登記認(rèn)定等工作”的公告，而且也無法核實其何時對首批慈善組織做出了認(rèn)定。

根據(jù)筆者的推測，之所以出現(xiàn)上述問題，其根本原因在于各級民政部門不知如何開展慈善組織登記和認(rèn)定工作。舉例而言，在民政部門內(nèi)部，到底是哪個部門負(fù)責(zé)慈善組織登記和認(rèn)定工作？是慈善處(慈善事業(yè)負(fù)責(zé)部門)還是社會組織管理局(社會組織業(yè)務(wù)負(fù)責(zé)部門)？此外，工作人員如何協(xié)調(diào)和安排？其具體的工作流程如何制定等等。

以深圳市為例。深圳市民政局于2016年9月27日制定《慈善組織登記(新增)辦事指引》和《申請慈善組織認(rèn)定(存量)辦事指引》，并于同年10月13日正式對外發(fā)布。根據(jù)前述可知，這兩份文件將“深圳市社會組織管理局”規(guī)定為深圳市慈善組織登記和認(rèn)定業(yè)務(wù)的負(fù)責(zé)部門，同時規(guī)定慈善組織登記和認(rèn)定申請均由“市民中心B區(qū)行政服務(wù)大廳西區(qū)37號窗口”負(fù)責(zé)受理。然而，根據(jù)筆者的實地訪談獲知，深圳市社會組織管理局在發(fā)出“辦事指引”后仍在進行內(nèi)部機構(gòu)的分工調(diào)整。目前，隸屬深圳市社會組織管理局的登記處負(fù)責(zé)慈善組織登記業(yè)務(wù)，該部門通過“市民中心B區(qū)行政服務(wù)大廳西區(qū)37號和38號窗口”受理慈善組織登記申請，并通過“購買崗位服務(wù)”的方式，委托“深圳市社會組織總會”派遣2名職員擔(dān)任“窗口服務(wù)員”工作。而慈善組織認(rèn)定業(yè)務(wù)則由隸屬深圳市社會組織管理局的管理服務(wù)處全權(quán)負(fù)責(zé)。與登記處相類似，該部門通過“政府購買服務(wù)”的方式，聘用“深圳市社會組織總會”的若干職員，委托其在管理服務(wù)處辦公室負(fù)責(zé)受理慈善組織認(rèn)定申請。

簡而言之，從深圳案例分析中我們可發(fā)現(xiàn)，深圳市民政局在慈善組織登記和認(rèn)定工作上經(jīng)歷了一個摸索和磨合時期，從中折射出《慈善法》的落地實施并非一帆風(fēng)順，從而導(dǎo)致在一定程度上影響了制度的預(yù)期效果。

(二) 自由裁量權(quán)問題

根據(jù)前文有關(guān)慈善組織認(rèn)定制度安排的闡述可知，不管是慈善組織登記的標(biāo)準(zhǔn)，還是慈善組織認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)，大體上實現(xiàn)了明確化和可量化的要求。然而，其中有些標(biāo)準(zhǔn)仍存在巨大的模糊性和不確定性，從而為相關(guān)行政部門提供了相當(dāng)大的自由裁量空間。

舉例而言，關(guān)于“以開展慈善活動為宗旨”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，《慈善法》第三條列出了六大類公益活動。然而，其中每一類的公益活動(即慈善活動)均包羅萬象，尤其是有關(guān)第六類“符合本法規(guī)定的其他公益活動”的規(guī)定，更是讓人摸不著頭腦?？陀^地說，通覽《慈善法》及相關(guān)配套政策，我們不但無法知曉每一類公益活動具體包括哪些內(nèi)容，同時也根本無法知曉何為“其他公益活動”，從而在實質(zhì)上不得不將這些認(rèn)定權(quán)限交由各級民政部門進行自由裁量。仍以深圳市為例，我們可以發(fā)現(xiàn)如下問題：

1. 關(guān)于存量型慈善組織的活動宗旨的認(rèn)定。針對存量型慈善組織的活動宗旨的認(rèn)定，深圳市社會組織管理局公布了《慈善組織認(rèn)定申請書》(適用于基金會)、《慈善組織認(rèn)定申請書》(適用于社會團體和社會服務(wù)機構(gòu))以及《慈善組織認(rèn)定符合有關(guān)規(guī)定的承諾書》等文件。其中，擬申請認(rèn)定為慈善組織的基金會必須在《慈善組織認(rèn)定申請書》中的“慈善活動領(lǐng)域”欄目所列出的六類慈善活動中進行選擇。如果申請人選擇“符合《中國人民共和國慈善法》規(guī)定的其他公益活動”，則必須對所開展的慈善活動做出“具體描述”。而擬申請認(rèn)定為慈善組織的社會團體和社會服務(wù)機構(gòu)，除了在《慈善組織認(rèn)定申請書》中的“慈善活動領(lǐng)域”欄目所列出的六類慈善活動中進行選擇和描述之外，還必須在“開展慈善活動的說明”欄目就所開展的慈善活動進行詳盡描述。在此基礎(chǔ)上，深圳市社會組織管理局管理服務(wù)處的相關(guān)負(fù)責(zé)人對申請人提交的“具體描述”(基金會)或“開展慈善活動的說明”(社會團體和社會服務(wù)機構(gòu))進行審查和認(rèn)定。根據(jù)深圳市社會組織管理局管理服務(wù)處相關(guān)負(fù)責(zé)人的介紹，對上述內(nèi)容的審查和認(rèn)定并無明文標(biāo)準(zhǔn)，主要依靠他們的自由裁量。對此，管理服務(wù)處的負(fù)責(zé)人還坦誠：“我們并不想擁有這種自由裁量權(quán)，但我們沒有選擇，必須根據(jù)情況做出判斷。”*對深圳市社會組織管理局管理服務(wù)處相關(guān)負(fù)責(zé)人的訪談(訪談地點：深圳市社會組織管理局，訪談時間：2016年11月5日)。

2. 關(guān)于增量型慈善組織的活動宗旨的認(rèn)定。針對增量型慈善組織的活動宗旨的認(rèn)定，深圳市社會組織管理局迄今并未對外公布任何文件，主要通過網(wǎng)上申請系統(tǒng)向申請機構(gòu)出示了《慈善組織申請須知》、《社會團體章程示范文本》(慈善組織)、《非公募基金會章程示范文本》(慈善組織)以及《社會團體章程示范文本》等文件。根據(jù)這些文件，所有申請登記為“慈善組織”的社會組織必須在章程中就“業(yè)務(wù)范圍”做出“明確、具體”的說明和描述。而判定這些“說明和描述”是否合法，則須仰仗于登記處相關(guān)負(fù)責(zé)人的自由裁量。對此，深圳市社會組織管理局登記處的相關(guān)負(fù)責(zé)人同樣坦誠：“我們更希望相關(guān)法規(guī)能夠做出明確規(guī)定，以減少我們的自由裁量權(quán)，從而避免不必要的糾紛。”*對深圳市社會組織管理局登記處相關(guān)負(fù)責(zé)人的電話訪談(訪談時間：2017年3月11日)。

(三) 工作屬性認(rèn)知問題

根據(jù)深圳市民政局發(fā)布的《申請慈善組織認(rèn)定(存量)辦事指引》，存量型慈善組織的認(rèn)定行為被視為“行政確認(rèn)”。一般而言，行政確認(rèn)是指“行政機關(guān)和法定授權(quán)的組織依照法定權(quán)限和程序?qū)τ嘘P(guān)法律事實進行甄別，通過確定、證明等方式?jīng)Q定管理相對人某種法律地位的行政行為”。與之相類似，行政許可是指“在法律一般禁止的情況下，行政主體根據(jù)行政相對方的申請，經(jīng)依法審查，通過頒發(fā)許可證、執(zhí)照等形式，賦予或確認(rèn)行政相對方從事某種活動的法律資格或法律權(quán)利的一種具體行政行為”。顯而易見，慈善組織認(rèn)定行為不屬于行政確認(rèn)，而是不折不扣的行政許可。

此外，頗有意思的是，同為深圳市民政局發(fā)布的《慈善組織登記(增量)辦事指引》并未明確規(guī)定“慈善組織登記行為”的法律屬性。為此，筆者專門訪談了深圳市社會組織管理局登記處的相關(guān)負(fù)責(zé)人。該負(fù)責(zé)人極為坦誠地表示：“我們對慈善組織的登記和認(rèn)定的屬性問題極為困惑。就慈善組織的認(rèn)定行為，我們專門咨詢了法制辦的工作人員，最后將其定性為‘行政確認(rèn)’。而有關(guān)慈善組織的登記行為，由于《慈善法》實施后新成立的社會組織，其法人登記與慈善組織屬性確認(rèn)被融為一體，因此我們認(rèn)為慈善組織登記和社會組織法人登記一樣，同屬‘行政許可’。為此，我們需要根據(jù)‘中央精神’對慈善組織登記申請做出具體判定。”*對深圳市社會組織管理局登記處相關(guān)負(fù)責(zé)人的電話訪談(訪談時間：2017年3月11日)。

一言以蔽之，由于《慈善法》及其相關(guān)配套政策在慈善組織登記和認(rèn)定行為的規(guī)定上存在極大的模糊性，從而導(dǎo)致政策執(zhí)行部門迄今無法準(zhǔn)確認(rèn)知其法律屬性，進而對慈善組織認(rèn)定工作造成不必要的影響和困惑。

(四) 申請機構(gòu)權(quán)益保障問題

盡管現(xiàn)有法律未能明確慈善組織登記和認(rèn)定行為的法律屬性問題，但根據(jù)深圳市社會組織管理局的實踐可知，申請登記或認(rèn)定為慈善組織的社會組織如果對辦理結(jié)果存在異議，可以依法申請行政復(fù)議或提起行政訴訟。對此，深圳市社會組織管理局管理服務(wù)處和登記處的相關(guān)負(fù)責(zé)人均給予了肯定答復(fù)。

然而，關(guān)于慈善組織登記申請和認(rèn)定申請的次數(shù)問題，深圳市社會組織管理局給出了不同的答復(fù)。根據(jù)深圳市社會組織管理局管理服務(wù)處相關(guān)負(fù)責(zé)人的回答，《慈善法》實施前已經(jīng)設(shè)立的社會組織如果第一次提交的認(rèn)定申請未獲審批，之后可以繼續(xù)提出認(rèn)定申請。但之后到底可以反復(fù)申請幾次，相關(guān)負(fù)責(zé)人則表示“不清楚”。*對深圳市社會組織管理局管理服務(wù)處相關(guān)負(fù)責(zé)人的訪談(訪談地點：深圳市社會組織管理局，訪談時間：2016年11月5日)。而根據(jù)深圳市社會組織管理局登記處相關(guān)負(fù)責(zé)人的介紹，《慈善法》實施后新成立的社會組織在辦理法人登記的同時，可以申請登記為慈善組織。如果慈善組織登記申請未能獲得審批，則之后無法再次提出慈善組織認(rèn)定申請。換言之，關(guān)于申請人是否具有反復(fù)申請慈善組織登記或認(rèn)定權(quán)利的問題上，深圳市民政局采取了區(qū)分對待，從而在事實上侵犯了申請機構(gòu)的應(yīng)有權(quán)益。

此外，獲得慈善組織登記或認(rèn)定資格的社會組織是否可以申請取消慈善組織資格的問題，深圳市社會組織管理局登記處的相關(guān)負(fù)責(zé)人明確表示：“根據(jù)法律文件，我們確實不知道如何處理，對我們而言是個難題。當(dāng)前確實沒有途徑，感覺就是兩條單行線。登記認(rèn)定為慈善組織，也不知道怎么變?yōu)榉谴壬平M織?！?對深圳市社會組織管理局登記處相關(guān)負(fù)責(zé)人的電話訪談(訪談時間：2017年2月22日)。換言之，假設(shè)社會組織匆忙申請認(rèn)定之后，或者由于業(yè)務(wù)活動，抑或由于優(yōu)惠政策難以落實等問題，導(dǎo)致該組織已經(jīng)難以勝任慈善組織的角色，卻又無法退回到自然的基金會、社會團體或社會服務(wù)機構(gòu)，那么這個問題將是慈善組織認(rèn)定制度的又一個漏洞，無疑將在一定程度上侵犯申請機構(gòu)的應(yīng)有權(quán)益。

(五) 制度激勵不足問題

如前所述，不管是在中央層面還是在地方層面，目前獲得慈善組織資格的機構(gòu)數(shù)量仍然非常少，其主要原因之一在于制度激勵的不足。對此，深圳市社會組織管理局管理服務(wù)處負(fù)責(zé)人公開坦誠：“一方面，《慈善法》出臺后對慈善組織的監(jiān)管相對比較嚴(yán)格。比如《慈善法》規(guī)定，慈善組織中具有公開募捐資格的基金會開展慈善活動的年度支出，不得低于上一年總收入的百分之七十或者前三年收入平均數(shù)額的百分之七十；年度管理費用不得超過當(dāng)年總支出的百分之十等，這對于一些社會組織來說是一個限制。另一方面，現(xiàn)在慈善組織相關(guān)的配套政策還沒有跟上去，比如慈善組織的稅收優(yōu)惠政策，國家正在研究制定中。很多社會組織覺得申請慈善組織可緊可慢。”[4]

四、 結(jié) 語

在《慈善法》出臺之際，筆者曾撰文指出：“囿于現(xiàn)有制度框架，許多條文表述嚴(yán)謹(jǐn)度不足、精細(xì)化欠缺且略顯晦澀，甚至不少條文還暗含現(xiàn)行制度慣用的、以模糊的行政自由裁量權(quán)為基礎(chǔ)的管控思維，從而很可能使得草案的立法宗旨出現(xiàn)偏離?！薄耙浴l(fā)展慈善事業(yè)’為宗旨的《慈善法》極有可能為行政主管部門創(chuàng)造大量具有模糊性質(zhì)的行政自由裁量權(quán)，進而影響慈善事業(yè)的進一步發(fā)展。”[11]

而通過深圳案例的深度剖析，我們不但驗證了筆者之前提出的“自由裁量權(quán)問題”，而且追加發(fā)現(xiàn)了“制度落地滯后問題”“工作屬性認(rèn)知問題”“申請機構(gòu)權(quán)益保障問題”以及“制度激勵不足問題”。鑒于此，今后我們有必要盡快對慈善組織認(rèn)定制度進行全面檢視并展開制度績效評估，以期改建和完善慈善組織認(rèn)定制度。毋庸置疑，這項工作不僅是各級政府部門的職責(zé)所在，更是學(xué)界理應(yīng)肩負(fù)的責(zé)任。

[1]金錦萍.慈善法開啟民間與政府共同為社會筑底的時代[N].人民日報,2016-03-21(23).

[2]馬劍銀.“慈善”的法律界定[J].學(xué)術(shù)交流,2016(3):87-93.

[3]俞祖成.構(gòu)建具有科學(xué)性和可操作性的慈善組織認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)(上)[N].公益時報,2016-08-30(15).

[4]盛佳婉.38家社會機構(gòu)被認(rèn)定慈善組織[N].深圳特區(qū)報,2017-02-28(A07).

[5]深圳市民政局.深圳市民政局關(guān)于開展慈善組織登記認(rèn)定等工作的公告[EB/0L].(2016-09-27)[2017-03-15].http:// www.szmz.sz.gov.cn/xxgk/zhxx/tzgg/201609/t20160927_4968192.htm.

[6]深圳市民政局.慈善組織登記(新增)辦事指引[EB/0L].(2016-10-13)[2017-03-15].http:// www.szmz.sz.gov.cn/xxgk/ywxx/shzz/bmwd/201610/t20161013_4985775.htm.

[7]深圳市民政局.申請慈善組織認(rèn)定(存量)辦事指引[EB/0L].(2016-10-13)[2017-03-15].http:// www.szmz.sz.gov.cn/xxgk/ywxx/shzz/bmwd/201610/t20161013_4985790.htm.

[8]深圳市民政局.深圳市社會組織管理局關(guān)于開展慈善組織登記認(rèn)定及公開募捐資格審批綜合協(xié)調(diào)服務(wù)項目的招標(biāo)公告[EB/0L].(2016-11-10)[2017-03-15].http:// www.szmz.sz.gov.cn/xxgk/ywxx/shzz/tzgg/201611/t20161110_5270476.htm.

[9]國家民政局.慈善組織公告[EB/0L].(2016-11-01)[2017-03-15].http:// www.chinanpo.gov.cn/54001/index.html.

[10]NGOCN.慈善法都實施半年了,貴組織知道怎么認(rèn)定慈善組織嗎[EB/0L].(2017-03-10)(2017-03-15).https:// baijiahao.baidu.com/po/feed/share?wfr=spider&for=pc&context=%7B%22sourceFrom%22%3A%22bjh%22%2C%22nid%22%3A%22news_2930024101620028211%22%7D.

[11]俞祖成.如何實現(xiàn)《慈善法》的立法宗旨？——基于日本相關(guān)立法的啟示[J].浙江工商大學(xué)學(xué)報,2016(3):104-108.

(責(zé)任編輯 彭何芬)

Accrediting Charitable Organizations: Institution, Operations and Potential Problems: Based on the Observation of Shenzhen

YU Zu-cheng

(SchoolofInternationalRelationsandPublicAffairs,ShanghaiInternationalStudiesUniversity,Shanghai, 200083,China)

The successful implementation of the Charitable Organizations accreditation would be closely related to the implementation of the charity law. It has been half years since the law was enacted. It is necessary to have a comprehensive discussion and evaluation on the performance of the charity law. We attempt to answer this question via the interview and case study methods. Shenzhen, the city of philanthropy, was selected as our target city. We have conducted this study from three different aspects: the institutional arrangement, operations and potential problems. This study indicates that Charitable Organizations’ accreditation, at least, faces five potential issues: delayed policy implementation, organizational discretion, cognition of works, protection of organizational rights and lacking of the institutional motivations.

charitable organizations’ accreditation; incremental charitable organizations; stocking charitable organizations

2017-04-10

中國青年慈善學(xué)人敦和·竹林計劃資助項目“日本公益法人認(rèn)定制度研究”(2016ZLJH-35)

俞祖成，男，上海外國語大學(xué)國際關(guān)系與公共事務(wù)學(xué)院副教授，政策科學(xué)博士，主要從事非營利組織政策研究。

D035

A

1009-1505(2017)03-0107-08

10.14134/j.cnki.cn33-1337/c.2017.03.012