歐洲商法立法體例歷史的啟示

摘 要 商法的立法體例和編撰體系一直是商法學(xué)界研究的一個(gè)重要課題，但商法更體現(xiàn)商事規(guī)則的技術(shù)性和可操作性而體系性和抽象性不高。因此對(duì)于制定商法通則或是民法總則對(duì)其全面統(tǒng)轄就存在疑問。商法學(xué)者轉(zhuǎn)而研究完善《擔(dān)保法》、《公司法》等商事單行法律，統(tǒng)一眾多的商事單行法的工作被擱置。但十八屆四中全會(huì)提出編撰民法典以來編撰速度加快尤其是出臺(tái)民法總則（草案）之后。及時(shí)的明確民商事法律關(guān)系有利于今后的民法典編撰工作的開展。制定民法典還要解決商法是否能夠融于民法之內(nèi)，因此，本文認(rèn)為需要考察主觀主義和客觀主義的編撰體例對(duì)民商關(guān)系的影響，在論證商法典的立法體例時(shí)除了以往的法哲學(xué)論證、社會(huì)學(xué)論證，商法的歷史解釋也不可或缺，并且對(duì)于理解民法和商法的關(guān)系是重要的一環(huán)。

關(guān)鍵詞 民商合一 民商分立 主觀主義 客觀主義 立法體例

作者簡介：龍明明，貴州大學(xué)法學(xué)院民商專業(yè)2014級(jí)研究生，研究方向：知識(shí)產(chǎn)權(quán)。

中圖分類號(hào)：D90 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.04.002

一、中世紀(jì)早期商人法和海商法

中世紀(jì)的11世紀(jì)后是商法形成的主要時(shí)期，歷史原因包括了歐陸宗教集團(tuán)的分裂和十字軍第一次東征，導(dǎo)致了人口的流動(dòng)性增強(qiáng)、市場交易變得活躍形成了市場經(jīng)濟(jì)，海洋貿(mào)易與陸運(yùn)貿(mào)易復(fù)興。為了解決貿(mào)易糾紛、海損問題，首先與地中海和意大利地區(qū)產(chǎn)生了一批早期的海商法和商人法，見于1010年《阿馬爾菲表》、12世紀(jì)的《耶路撒冷法令》、13世紀(jì)的《康梭拉多海法》、14世紀(jì)的《奧列隆案卷》等 ，早期這些海商法和商人法大都以主觀主義為線索即以商人的概念為基礎(chǔ)來構(gòu)建商法，此外還有客觀主義和折中主義為基礎(chǔ)的商法編撰體例 。而早期海商法和商人法之所以采用主觀主義的編撰體例主要是因?yàn)?，商人是被?dāng)時(shí)新興階層是為封建領(lǐng)主、教會(huì)、國王或其他權(quán)威機(jī)關(guān)特許的，主體的法律地位和權(quán)利內(nèi)容上明顯的不同于傳統(tǒng)羅馬法和日耳曼法中的市民或公民的概念，是一種屬人法并且具有一定公權(quán)利性質(zhì) ，因此10世紀(jì)到13世紀(jì)的商事行為是特許之下排斥其他一般民事主體參與的。對(duì)此伯爾曼曾表述為：“近代商法體系的結(jié)構(gòu)性要素如果不是絕大多數(shù)形成與這個(gè)時(shí)期，那么至少也有許多是形成于這個(gè)時(shí)期……它是由11世紀(jì)晚期和12世紀(jì)的西方商人創(chuàng)立的。” 于是我們發(fā)現(xiàn)在這一時(shí)期存在典型的二元結(jié)構(gòu)，封建法與市民法并存。而市民法又包括了一般的市民和商人兩種不同的主體。主體的差異性間接的導(dǎo)致了后來的商法典和民法典分立的格局，此為形式上的分立。

二、民商分立

總體上11世紀(jì)至14世紀(jì)的商法大多數(shù)是商人自己的自治規(guī)則和交易規(guī)范的習(xí)慣法，而羅馬法的主要貢獻(xiàn)在于收集、保存希臘人羅德海法的海事規(guī)制，中世紀(jì)的商法并沒有上升到國家層面 ，隨著文藝復(fù)興對(duì)傳統(tǒng)羅馬法思考和地理大發(fā)現(xiàn)伴隨的殖民貿(mào)易開始，以主觀主義編撰的習(xí)慣法、自治規(guī)則逐步上升為國家的商事立法。如果說中世紀(jì)早期的商人法、海商法等習(xí)慣法是商法的初級(jí)狀態(tài)，那么由中央集權(quán)推行的商事單行法就是商法的中級(jí)階段。在歐洲首先推行商法單行條例的是法國，見于1673年由路易十四頒布的《商事條例》和1681年的《海事條例》，商法單行法的立法模式也影響了后來的民商分立的立法體例。隨后17世紀(jì)歐洲各國都有關(guān)于私法典的編撰如1756年巴格利亞的《馬克西米利安民法典》、1794年普魯士的《普魯士普通聯(lián)邦法》。這些法律不但融合了民商的私法內(nèi)容還混雜著公法內(nèi)容 ，因此算不上純粹的私法典。隨后，商事單行法的法典化也是在法國，商法第一次以部門法姿態(tài)出現(xiàn)是1807年的《法國商法典》，這部商法典的出現(xiàn)標(biāo)志著民商分立的立法模式正式產(chǎn)生。同時(shí)法國商法受到法國大革命和1804年《法國民法典》（拿破侖法典）很大的影響，在法律面前人人平等的思想直接導(dǎo)致了法國商法摒棄了中世紀(jì)商法主觀主義編撰體例而采用了客觀主義的編撰方式。即，以界定什么是商事行為來編撰商法典 ，具體而言1807年法國商法中第一編規(guī)定了商事行為的標(biāo)準(zhǔn)而對(duì)于商人涵義表述為“商人者，以商業(yè)行為為業(yè)者”、第二卷規(guī)定了海事行為。但是當(dāng)時(shí)立法技術(shù)并不能很好的分割商事行為和民事行為的界限，而且又不得不對(duì)民事主體和商事主體的聯(lián)系做出說明，例如；1807年法國商法一卷的第四編規(guī)定了夫妻財(cái)產(chǎn)的內(nèi)容，這是和民法相重疊的部分，因此之后的修改中將此編刪除。在其草案部分一卷第一編第二條規(guī)定了商行為中的未成年人內(nèi)容，例如“眾所周知……從事商業(yè)行為的未成年人，訂立契約的效力同樣被視為未成年人 ”，這又和民事行為能力規(guī)定相重疊。同樣于1861年頒布的《普通德意志商法》（舊商法）亦受法國商法影響，采取客觀主義的編撰體例?？陀^上拿破侖戰(zhàn)爭和隨后的普法戰(zhàn)爭中的立法者們獲得了新領(lǐng)土，采用客觀主義統(tǒng)一的商法典更可以避免商事法律由于對(duì)于商主體的地區(qū)差異性認(rèn)識(shí)而對(duì)商事活動(dòng)的產(chǎn)生負(fù)面影響 。這就是16-18世紀(jì)民商分立和主觀主義與客觀主義演變的歷史原因，一方面將具體的商事交易習(xí)慣抽象為一般的規(guī)則復(fù)合潘德克頓法律體系法典化的習(xí)慣，另一方面也是當(dāng)時(shí)歐陸各國工業(yè)化進(jìn)程的歷史選擇。對(duì)此，還有學(xué)者認(rèn)為除去歷史原因、習(xí)慣原因，商法的價(jià)值位階與民法迥異才是民商分立的主要原因 。特殊的現(xiàn)象是，早期有商法典國家在盛行客觀主義的編撰體例后，很多國家逐漸恢復(fù)了主觀主義或演變?yōu)檎壑灾髁x的編撰體例，相對(duì)應(yīng)的1897年的《德國商法典》與2000年的《法國商法典》。變化的原因有學(xué)者認(rèn)為：商法的編撰體例或商法的立法體例并非商法形式理性的必然產(chǎn)物，而是人為的刻意劃分 ，例如司法習(xí)慣傳承和政治博弈結(jié)果 。

三、民商合一

民商合一指單獨(dú)的私法典融合了民事和商事內(nèi)容，具體而言又分為民法化民商合一法典和商法化私法典兩派。歷史上對(duì)“單一法典”最早的討論見于1847年的意大利摩坦尼 ，但此語境的創(chuàng)設(shè)并不同于現(xiàn)代民商分立或是民商合一的劃分，“單一法典”實(shí)質(zhì)上是指消除商法和一般私法的二元區(qū)分，否認(rèn)商法獨(dú)立存在的價(jià)值。然而“單一法典”的首次提出并沒有在意大利采用，反而意大利與1865年和1882年相繼推出了民法典和商法典，采用民商分立的立法體例。但對(duì)“單一法典”的討論卻越來越多，其影響集中的體現(xiàn)在瑞士的私法中。瑞士由于地緣原因處于歐陸中部，瑞士的成文法也廣泛的吸收其他各國的立法經(jīng)驗(yàn)。15-17世紀(jì)，瑞士各地區(qū)的立法過程和歐洲其他國家大致相同，但由于歷史原因始終沒有形成全國統(tǒng)一的私法法典。瑞士與1848年通過《瑞士聯(lián)邦憲法》以現(xiàn)代聯(lián)邦國家出現(xiàn)之前，各邦都已制定了自己的地方法，其中最重要的一部地方私法是《蘇黎世法典》，這部法典雖然是地方性法律，但本部法典的實(shí)質(zhì)是以客觀主義編撰的第一部民商合一的私法典，首次實(shí)現(xiàn)了“單一法典”的立法體例設(shè)計(jì) 。此部法典運(yùn)用了德國歷史法學(xué)派思想和潘德克頓理論展開立法實(shí)踐，同時(shí)與當(dāng)?shù)貍鹘y(tǒng)商事習(xí)慣相結(jié)合，使其邏輯嚴(yán)密又便于實(shí)踐。此外客觀主義的運(yùn)用，既界定什么是營利性行為僅限于債法編撰部分，避免了由切割不準(zhǔn)民事行為與商事行為的界限而產(chǎn)生歧義的缺點(diǎn)。但此編撰方式并非有意的將民法與商法融合的為“單一法典”。是否進(jìn)行民商合一的立法體例當(dāng)時(shí)并無太多爭論（1848-1861），相反制定統(tǒng)一的商法才是當(dāng)時(shí)立法的當(dāng)務(wù)之急，因?yàn)楦髦莸纳虡I(yè)交往需要與各州的商事習(xí)慣不同已經(jīng)造成了障礙。而后瑞士直到1874年修改了憲法，聯(lián)邦才取得了對(duì)于婚姻、債法、破產(chǎn)等私法方面的立法權(quán)。在聯(lián)邦未取得全部私法的立法權(quán)之前除了交易上的需要，歐洲其他國家的商法典對(duì)于瑞士的統(tǒng)一私法也起到了推動(dòng)作用。如1861年德國《普通德意志商法》同樣采取了客觀主義的編撰體例，內(nèi)容上界定了多種商事行為（第四編）和海商法（第五編），這些內(nèi)容都填補(bǔ)了當(dāng)時(shí)瑞士私法的空白 。雖然聯(lián)邦還未取得所有私法的立法權(quán)，但《普通德意志商法》的外部刺激使得瑞士迫切的需要一部適合本土的統(tǒng)一商法典，于是瑞士聯(lián)邦與1862年開始草擬一部統(tǒng)一的商法典，但最終由于議會(huì)的阻力，與1868年取消了統(tǒng)一商法典的計(jì)劃轉(zhuǎn)而制定一般債法。對(duì)此學(xué)者謝懷栻指出“1881年制定的瑞士《債法》事實(shí)上就是一個(gè)民商合一的法典。它本來可以稱為《商法典》，但為了與憲法規(guī)定相一致才稱之為《債法》?！?關(guān)于民商分立與民商合一的爭論集中在1861年到1881年頒布《瑞士債法》之間。首先對(duì)于民商統(tǒng)一的理由在1862年的《統(tǒng)一瑞士商法的建議書》中表述尤為充分：第一，商法典無論是主觀主義或客觀主義的編撰體例都不得不面對(duì)商主體的價(jià)值判斷問題，而屬人法已經(jīng)是“被埋葬的時(shí)代的產(chǎn)物”。第二，即使有獨(dú)立的商法典，法人與一般自然人交易必然引起適用法律規(guī)則問題，并且法人的性質(zhì)也存在不同學(xué)說觀點(diǎn)。第三，民法與商法同屬私法，無法準(zhǔn)確的切割，民商分立必然會(huì)增加司法實(shí)踐中尋找法條的難度，增加辨識(shí)新的法律主體屬性難度。相反“民商合一現(xiàn)實(shí)簡易……法律安全對(duì)商業(yè)的意義正如信譽(yù)一樣重要，它是所有行業(yè)活動(dòng)的基石”。 而這些理由并非臆想，同時(shí)期歐洲已經(jīng)具備商法典的國家事實(shí)都面臨著上述問題的困擾。但此建議書的作者孟辛格并非否認(rèn)商法的特殊性，認(rèn)為商法只是民法中的一部分，而采取民商合一體例。他認(rèn)為近代之后，民法和商法同屬私法框架下，但民法商法有本質(zhì)區(qū)別，商法“這一私法形式在法典層面表現(xiàn)為特別法律的規(guī)范存在，商法是在普通民法形式之上呈現(xiàn)出的各種變奏”。建議書被采納后在孟辛格的主持下分別編撰了1864年瑞士商法典草案，1869、1871年債法草案。而聯(lián)邦在取得部分私法立法權(quán)后與1881年頒布了《瑞士債法》（舊債法），雖稱之為債法但這部法實(shí)質(zhì)上就是商法化的民商合一法典。第一，它的藍(lán)本包括了早期的1804法國民法典、《蘇黎世私法典》，1862年后的多部商法和債法草案，并且立法原本目的就是制定一部商法典。第二，它在主體上將每個(gè)瑞士公民視為潛在的商人，反應(yīng)出了“瑞士人皆為商人”的理念，而采用主觀主義的體例會(huì)“突出商人與其他人之間的差別會(huì)與這個(gè)國家民主制度格格不入，因此商法僅屬于債法的一部分” （此處商法專指瑞士舊債法中有關(guān)商事行為的法律）。第三，從內(nèi)容上“這部法典包含法德各國屬于民法的契約總則和各種契約，也包括了法德各國屬于商法的公司、票據(jù)、商號(hào)等規(guī)定，事實(shí)上就是一個(gè)民商合一的法典?！?而后瑞士聯(lián)邦逐步取得了所有私法的立法權(quán)將婚姻、繼承、動(dòng)產(chǎn)抵押三部草案編撰完成與1907頒布了《瑞士民法典》。最后又將舊債法進(jìn)行修訂于1937年生效，但并未置于《瑞士民法典》中而是作為聯(lián)邦特別法律的存在。雖然如此但瑞士債務(wù)法實(shí)質(zhì)上是作為瑞士私法典中的第五編部分存在的，由此可見瑞士的私法典編撰并不拘泥于民商法典的外部形式。具體而言，1853年的《蘇黎世私法法典》和1881年的《瑞士債法》都是商法化的民商合一法典。但從宏觀來看，瑞士的民商合一是歷史和政治的產(chǎn)物，最終的《瑞士民法典》也并不單純是部民法化的民商合一法典，它是將分布在各個(gè)時(shí)期，不同地域的習(xí)慣法、單行法、地方法典中有關(guān)私法的內(nèi)容剝離出來，立法時(shí)主觀上不區(qū)分民法和商法的差別，都將其視為私法領(lǐng)域一部分，逐步形成統(tǒng)一的私法典而并不是一開始就有明確的立法體例的設(shè)定。這也是其他民商合一國家的共同特征。綜上，歐洲大陸以法德代表的民商分立和以瑞士為代表的民商合一的立法體例其實(shí)是政治博弈結(jié)果，并沒有太多的理論?！暗?，兩種模式一旦形成，就發(fā)生了理論上的意義，并引起了理論上的討論和爭論?！?

四、結(jié)語

從1986年的《中華人民共和國民法通則》來看，我國立法時(shí)的意圖是編撰民商合一的私法典，并不區(qū)分民商主體，或行為的差別。隨著經(jīng)濟(jì)發(fā)展市場主體多元化，圍繞這新的主體建立了有關(guān)商主體、商譽(yù)、商事代理等一系列特別規(guī)定，但同時(shí)民法未及時(shí)對(duì)這些新規(guī)定的共性進(jìn)行歸納，進(jìn)而形成了我國今天的商法和民法的狀況。采取民法典和商事特別單行法的方式好處在于，商法的特殊性使其在實(shí)踐中有專門的《中華人民共和國公司法》、《中華人民共和過票據(jù)法》等專門的單行法的調(diào)整，實(shí)踐中簡單易行。而缺陷也顯而易見，由于沒有總則的統(tǒng)轄，使得之后的立法依然停留在單行法的層面上，極有可能和其他法律的規(guī)定相沖突。因此民商合一的優(yōu)勢在于有總則的統(tǒng)轄有利于解決特別法和基本法的協(xié)調(diào)，減少矛盾，這也是瑞士民法典總則中專門寫入和其他單行法適用規(guī)則的原因。其次是民法典的原則能否統(tǒng)轄商法的基本原則，由于商事行為的“效率優(yōu)先”，為了規(guī)范商業(yè)主體的行為難免帶有公法性質(zhì)，想要有部統(tǒng)一的私法典。就要除去商法中的公法成分，在商法中凸顯私法自治原則就可以把“商法、商事特別法所體現(xiàn)的基本原則都囊括其中?！?例如《公司法》中對(duì)于“監(jiān)事會(huì)”等公司機(jī)構(gòu)表決比例的規(guī)定、董事會(huì)召開次數(shù)等一些細(xì)節(jié)化的規(guī)定完全可以由公司內(nèi)部成員自行規(guī)定，賦予公司內(nèi)部更大的自主權(quán)利，而相應(yīng)的加強(qiáng)公司的信息透明就可以制約公司內(nèi)部成員的權(quán)利濫用問題，隔絕了公法向私法領(lǐng)域滲透?？梢哉f如果民法典如果能較好的抽象概括商法的一些原則，那么就擴(kuò)展完善了傳統(tǒng)民法的理論體系。但這并不意味著選擇了這樣的體例設(shè)計(jì)就一定會(huì)取得司法實(shí)踐上的認(rèn)同，在此之前不得不面對(duì)商事行為的規(guī)范化，特定化的挑戰(zhàn)。如商事賬簿的規(guī)定，在瑞士民法典中是將其放置與《瑞士債法典》中，相當(dāng)于在傳統(tǒng)民法的合同法中做出規(guī)定。而在德國的民商分立的體系中由《德國商法典》專門規(guī)定?？梢妼?duì)于海商法、商事賬簿等技術(shù)性強(qiáng)的領(lǐng)域，民法總則是很難做出原則性的歸納。

基于我國與2016年6月全國人大常委會(huì)發(fā)布的《民法典·總則（草案）》做以分析。第一，草案在第三章法人中只規(guī)定了兩種法人，即：營利性法人與非營利性法人之分。相較過去的民法通則規(guī)定的公司、合伙、獨(dú)資這種列舉式的規(guī)定變?yōu)殚_放式的規(guī)定。顯然是考慮到新興的民事主體類型傳統(tǒng)的分類方法已經(jīng)不再合適。自然人或是法人在市場經(jīng)濟(jì)的大環(huán)境下既可是商人也可以是非商人，不能因?yàn)榻灰椎膶?duì)象不同，交易的目的不同而適用的法律不同。所以立法者也看到了封閉式規(guī)定的不足，采取了更為開放、包容的法人規(guī)定，因此這樣的規(guī)定也是傾向于民商事統(tǒng)一的體例設(shè)計(jì)。第二，《草案》中將《通則》規(guī)定的民事行為和代理抽離出來作為單獨(dú)的一章，作為對(duì)于《合同法》代理內(nèi)容的概括。

最后總結(jié)歐洲各國民商法典的過程可以發(fā)現(xiàn)，形式上的編撰體例爭論正讓位于基于功利主義的法典編撰思路。將保障商法的穩(wěn)定性和易用性放在首要考慮位置，由現(xiàn)有司法習(xí)慣和政策性因素來決定民商分立或是民商合一。

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