芻議超過法定退休年齡人員的勞動權(quán)益

陳傳勝

(南京市中級人民法院民五庭，江蘇南京 210000)

芻議超過法定退休年齡人員的勞動權(quán)益

陳傳勝

(南京市中級人民法院民五庭，江蘇南京 210000)

近年來，各地對超過法定退休年齡但未享受養(yǎng)老保險待遇的人員與用人單位之間能否構(gòu)成勞動關(guān)系的問題，眾說紛紜，司法實務(wù)領(lǐng)域莫衷一是，嚴(yán)重影響司法權(quán)威。本文簡要介紹了當(dāng)前對超過法定退休年齡但未享受養(yǎng)老保險待遇的人員與用人單位之間法律關(guān)系認(rèn)定的亂象，從勞動關(guān)系的屬性、現(xiàn)行法的規(guī)定、勞動關(guān)系的構(gòu)成要件、社會效果的分析等視角，論證該部分人員可以與用人單位形成勞動關(guān)系，并進(jìn)而從未簽訂書面勞動合同的二倍工資、無固定期限勞動合同、工傷保險待遇，以及工作時間、休息休假、勞動報酬、勞動保護(hù)、勞動條件和職業(yè)危害防護(hù)等方面梳理出該部分人員可以享受的勞動法上的權(quán)利保障范圍，為今后勞動法的相對化、分層次立法提供初步探索。

超齡就業(yè)者；用人單位；勞動關(guān)系；權(quán)利保障

超過法定退休年齡但未享受養(yǎng)老保險待遇的人員(以下簡稱超齡就業(yè)者）與用人單位之間的法律關(guān)系如何定性的問題，是當(dāng)前勞動爭議案件審判中的熱點與難點。該問題不僅關(guān)涉勞動法的調(diào)整范圍、老齡就業(yè)者的權(quán)益保障，而且牽涉到法律法規(guī)的系統(tǒng)解讀、社會保險制度的有效銜接。其在司法實務(wù)中的凸顯是在勞動合同法及其實施條例、司法解釋三種法律淵源的搖擺式規(guī)定相繼出臺之后。勞動合同法第44條第2項規(guī)定：勞動者開始享受基本養(yǎng)老保險待遇的，勞動合同終止。勞動合同法實施條例第21條規(guī)定：勞動者達(dá)到法定退休年齡的，勞動合同終止?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》（下文簡稱《勞動爭議司法解釋（三）》）第7條規(guī)定：用人單位與其招用的已經(jīng)依法享受養(yǎng)老保險待遇或領(lǐng)取退休金的人員發(fā)生用工爭議,向人民法院提起訴訟的,人民法院應(yīng)當(dāng)按勞務(wù)關(guān)系處理。這些規(guī)定從不同視角對勞動合同終止的問題作出回應(yīng)，但僅能得出已享受養(yǎng)老保險待遇人員再就業(yè)的，應(yīng)按勞務(wù)關(guān)系處理的明確結(jié)論。至于對達(dá)到法定退休年齡但未享受養(yǎng)老保險待遇的人員，究竟是按勞動關(guān)系還是按勞務(wù)關(guān)系處理未作明確規(guī)定，司法實踐中存在較大爭議，各地處理模式不盡相同，嚴(yán)重影響司法權(quán)威。因此，統(tǒng)一認(rèn)識與尺度，已迫在眉睫。

一、亂象：超齡就業(yè)者與用人單位之間法律關(guān)系認(rèn)定的現(xiàn)狀

由于法定退休年齡與享受養(yǎng)老保險待遇并不是處于同一界定條件之下，有的超齡就業(yè)者因未繳納養(yǎng)老保險或繳費年限不夠而不能享受養(yǎng)老保險待遇；有的未到齡勞動者因傷病等被確定為完全喪失勞動能力，以及從事可以提前退休的特殊工種等而提前享受養(yǎng)老保險待遇。因此，達(dá)到法定退休年齡與享受養(yǎng)老保險待遇不是一直處于“齊步走”的狀態(tài)。對于未到齡提前退休享受養(yǎng)老保險待遇人員，已被勞動合同法第44條第2項所囊括，自不多言。對于使用未享受養(yǎng)老保險待遇的超齡就業(yè)者（包括超齡后繼續(xù)用工或首次入職）引發(fā)的用工爭議如何定性，正是本文所關(guān)注的重點。

在勞動合同法頒布前，對該問題已有歧義。該法實施后,該問題不僅未獲解決,反而變得愈加復(fù)雜。有觀點認(rèn)為：勞動者達(dá)到法定退休年齡就意味著勞動關(guān)系的終止，其與單位之間不應(yīng)該屬于勞動關(guān)系[1]。有觀點認(rèn)為：根據(jù)立法的規(guī)定，勞動合同法實施條例第21條實際上違反了勞動合同法的規(guī)定，故勞動者開始依法享受養(yǎng)老保險待遇的勞動合同終止，而非勞動者達(dá)到法定退休年齡的勞動合同終止。法定退休年齡的劃定，不是禁止有勞動能力的勞動者繼續(xù)勞動，而是出于保護(hù)勞動者身體健康的目的，使其慎重繼續(xù)從事工作。國家已經(jīng)告知超齡人工作存在的風(fēng)險，如用人單位繼續(xù)招用，則風(fēng)險應(yīng)由用人單位承擔(dān)。因此，超齡人可以與用人單位建立勞動關(guān)系[2]。有觀點則將超齡就業(yè)者進(jìn)行分類,主張超齡就業(yè)者初次向社會提供勞動,與原有勞動合同的延續(xù)和曾經(jīng)建立社保關(guān)系的勞動者用工不同,該類人員不宜認(rèn)定為勞動關(guān)系,應(yīng)受民事合同法調(diào)整，其他情形（如超齡前入職，超齡后繼續(xù)用工）均可認(rèn)定為勞動關(guān)系①參見肖峰、王婷的《已達(dá)法定退休年齡者就業(yè)的相關(guān)法律問題研究》，《民事審判指導(dǎo)與參考》第58頁。該文將超齡但未享受養(yǎng)老保險待遇者分成以下幾類：一是原固定期勞動合同履行期限至法定退休年齡之后的；二是用人單位未依法參保及欠繳、拒繳社保費，勞動者超齡后仍繼續(xù)留用或被其他單位聘用的；三是未上班，但尚未辦理退休手續(xù)，在此期間勞動者到其他單位工作的；四是超齡后初次被用人單位招用的。。

不同的觀點反映在司法實務(wù)層面則出現(xiàn)不同地區(qū)的法院或在不同時期存在不同甚至完全相反的執(zhí)法尺度。廣東高院、廣東省勞動爭議仲裁委《關(guān)于適用〈勞動爭議調(diào)解仲裁法〉、〈勞動合同法〉若干問題的指導(dǎo)意見》（粵高法發(fā)[2008]13號）第17條規(guī)定：用人單位招用已達(dá)法定退休年齡但未享受養(yǎng)老保險待遇或退休金的人員，雙方形成的用工關(guān)系可按勞動關(guān)系處理。而廣東高院、廣東省勞動人事爭議仲裁委員會《關(guān)于審理勞動人事爭議案件若干問題的座談會紀(jì)要》（粵高法[2012]284號）第11條規(guī)定：用人單位招用已達(dá)到法定退休年齡但尚未享受基本養(yǎng)老保險待遇或領(lǐng)取退休金的勞動者，雙方形成的用工關(guān)系按勞務(wù)關(guān)系處理。廣東省在2008年由勞動合同法實施后的“可按勞動關(guān)系處理”演變成2012年的“按勞務(wù)關(guān)系處理”，其原因可能與勞動合同法實施條例第21條的規(guī)定有關(guān)。

2013年上海高院《勞動爭議案件審理要件指南（一）》第8條明確：用人單位主張其與招用的退休人員之間不存在勞動關(guān)系的，應(yīng)舉證證明該退休人員已達(dá)到法定退休年齡且已與原用人單位解除勞動關(guān)系并按規(guī)定辦理了退休手續(xù)。該指南將不存在勞動關(guān)系的舉證責(zé)任分配給用人單位，似乎可以得出未享受養(yǎng)老保險待遇的超齡就業(yè)者應(yīng)當(dāng)認(rèn)定勞動關(guān)系的結(jié)論。但同時該指南在“勞動關(guān)系構(gòu)成要件”一節(jié)中明確了兩個要件：一是已年滿16周歲；二是未滿法定退休年齡，或雖滿法定退休年齡但未與用人單位解除勞動關(guān)系。按此規(guī)定，對于超齡后入職的部分人員，又被排除在勞動關(guān)系之外。因此，該指南亦存在糾結(jié)之處。

2014年5月公布的北京高院、北京市勞動爭議仲裁委員會《關(guān)于勞動爭議案件法律適用問題研討會會議紀(jì)要（二）》第12條規(guī)定：依法享受養(yǎng)老保險待遇的人員、領(lǐng)取退休金的人員、達(dá)到法定退休年齡的人員，其與原用人單位或者新用人單位之間的用工關(guān)系按勞務(wù)關(guān)系處理?？梢?，該紀(jì)要將本文中的超齡就業(yè)者與享受養(yǎng)老保險待遇人員同等視之。

江蘇高院與江蘇省勞動爭議仲裁委《關(guān)于審理勞動爭議案件的指導(dǎo)意見》（蘇高法審委[2009]47號）第3條規(guī)定：用人單位招用已達(dá)到法定退休年齡的人員，雙方形成的用工關(guān)系按雇傭關(guān)系處理。2012年江蘇高院的傾向性觀點為：用人單位未為勞動者辦理養(yǎng)老保險手續(xù)，勞動者繼續(xù)為用人單位工作的，仍按勞動關(guān)系處理①參見江蘇高院民一庭的《審判資訊》，2012年第4期。。因此，對于超齡就業(yè)者與用人單位之間的法律關(guān)系問題，從一概認(rèn)定為雇傭關(guān)系，到區(qū)分情況，確認(rèn)未辦理養(yǎng)老保險手續(xù)繼續(xù)用工情況下仍按勞動關(guān)系處理。

從上述情況看，各地在超齡就業(yè)者與用人單位法律關(guān)系的認(rèn)定問題上存在明顯的分歧，執(zhí)法尺度五花八門②筆者以“法定退休年齡”、“未享受養(yǎng)老保險待遇”、“經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金”作為關(guān)鍵詞在中國法院裁判文書庫中搜索到24篇勞動爭議案件判決書，涉及2010年至2014年期間，其中有10起案件對超齡就業(yè)者與用人單位之間認(rèn)定勞動關(guān)系，涉及秦皇島中院、北京一中院、郴州中院、平?jīng)鲋性?、洛陽中院、海口中院、重慶五中院等；而另14個案件不認(rèn)勞動關(guān)系, 而是認(rèn)定為勞務(wù)關(guān)系或者雇傭關(guān)系，涉及成都中院、重慶三中院、金華中院、廣州中院、深圳寶安法院、廣東鶴山法院、河北高院（再審）等。在認(rèn)定勞動關(guān)系案件中，有單位終止勞動合同需支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的，有未提前通知解除需支付代通知金的，也有單位違法解除被判決承擔(dān)賠償金的；在不認(rèn)勞動關(guān)系的案件中，有超齡后入職用人單位被認(rèn)定為非勞動關(guān)系的，也有超齡前即入職，超齡后繼續(xù)工作，但被認(rèn)定為達(dá)到法定退休年齡時勞動關(guān)系自動終止的。。在沒有突破傳統(tǒng)思維的情況下，可以肯定的是，無論如何選擇，都是糾結(jié)與艱難的，因為傳統(tǒng)的思維是在勞動法覆蓋范圍內(nèi)的權(quán)益保障全都有，不在勞動法覆蓋范圍內(nèi)的則全都無。這種絕對化思維不利于解決尤為棘手的超齡就業(yè)者相關(guān)法律問題，給審判工作帶來困擾。因此，厘清超齡就業(yè)者與用人單位之間的法律關(guān)系，并進(jìn)而形成相對化、分層次的勞動法立法與執(zhí)法理念，已是當(dāng)務(wù)之急。

二、厘清：超齡就業(yè)者與用人單位之間法律關(guān)系的定性

筆者認(rèn)為，對于未享受養(yǎng)老保險待遇的超齡就業(yè)者，不論其是超齡前入職用人單位，超齡后繼續(xù)用工；還是超齡后入職，其與用人單位之間均可以構(gòu)成勞動關(guān)系。理由有以下幾個方面。

（一）從勞動關(guān)系的屬性分析

勞動關(guān)系是一種社會法上的法律關(guān)系，與勞務(wù)關(guān)系、雇傭關(guān)系等基于契約自由而存在的平等主體間的法律關(guān)系有著明顯的不同?！皣一谏鐣补芾碚叩纳矸?，在對勞動關(guān)系雙方當(dāng)事人的實力對比和各自社會地位、身份等情形經(jīng)過具體考察后，在勞動法的勞動者權(quán)益本位、用人單位義務(wù)本位的思想指導(dǎo)下所實施的，其目的是為了實現(xiàn)勞動關(guān)系的具體平等、結(jié)果平等和實質(zhì)平等，使雙方的利益格局符合社會公共利益的要求。”[3]正因如此，勞動關(guān)系雙方“不僅存在財產(chǎn)關(guān)系即經(jīng)濟(jì)關(guān)系,還存在著人身關(guān)系,即行政隸屬關(guān)系。勞動者除提供勞動之外，還要接受用人單位的管理，服從其安排，遵守其規(guī)章制度等，成為用人單位的成員。”[4]7這是勞動關(guān)系區(qū)別于其他平等民事法律關(guān)系的最明顯之處，也是勞動關(guān)系的最主要特點和標(biāo)志。而對于未享受養(yǎng)老保險待遇的超齡就業(yè)者來說，其與未超齡的勞動者在身份上并無質(zhì)的區(qū)別，其與用人單位之間存在的隸屬關(guān)系及人身依附性依然存在，甚至更加濃厚，“老有所養(yǎng)”的目標(biāo)仍未實現(xiàn)，靠出賣勞動力為生，卻因年老體弱，常常處于更加弱勢的地位。勞務(wù)關(guān)系是指平等民事主體之間就一方向另一方提供勞務(wù)，另一方接受勞務(wù)并支付對價而相互形成的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。因此，超齡就業(yè)者與平等民事主體之間的距離甚遠(yuǎn)。

從屬性是我們分析勞動關(guān)系主體資格的基本理論工具，它主要包括經(jīng)濟(jì)從屬性、人格從屬性和組織從屬性。所謂經(jīng)濟(jì)從屬性是指勞動者主要依賴工資收入為生，在經(jīng)濟(jì)上對用人單位具有一定的依賴性。在社會法中養(yǎng)老金具有工資替代的功能，在勞動者開始領(lǐng)取國家基本養(yǎng)老保險金的情況下，事實上已經(jīng)不再具有經(jīng)濟(jì)從屬性，也就不再具有建立勞動關(guān)系的主體資格。因此，超齡就業(yè)者與用人單位之間仍然可以成立勞動關(guān)系，該部分人員甚至更加需要勞動法的保護(hù)。決不能機(jī)械理解勞動合同法實施條例第21條，對于凡達(dá)到退休年齡，就認(rèn)為勞動合同自動終止，或者認(rèn)為勞動合同就自動轉(zhuǎn)化為勞務(wù)合同。“這種自動終止或者自動轉(zhuǎn)化純屬人為的假設(shè)，不符合社會常識和公平公正原則，會嚴(yán)重?fù)p害勞動者的信賴?yán)妗！盵5]

（二）從現(xiàn)行法的規(guī)定分析

勞動合同法第44條第2項規(guī)定：勞動者開始享受基本養(yǎng)老保險待遇的，勞動合同終止。該條規(guī)定并不以勞動者是否達(dá)到法定退休年齡為必要條件，勞動者可能超齡多年后，才能達(dá)到繳費滿15年的條件，然后才能辦理退休手續(xù)，享受養(yǎng)老保險待遇；也可能因某些法定原因提前享受養(yǎng)老保險待遇，因此，法定退休年齡并不是勞動合同法考慮的勞動合同終止的條件?！秳趧訝幾h司法解釋（三）》第7條的規(guī)定與勞動合同法一脈相承，即將享受養(yǎng)老保險待遇作為非勞動關(guān)系的標(biāo)志，并沒有將法定退休年齡作為衡量用工性質(zhì)的因素?！蹲罡呷嗣穹ㄔ簞趧訝幾h司法解釋（三）的理解與適用》一書認(rèn)為：勞動者雖達(dá)法定退休年齡，但累計繳費年限不滿15年，或勞動者已達(dá)法定退休年齡，也符合享有基本養(yǎng)老保險待遇的條件，但其沒有辦理退休手續(xù)，即未享有基本養(yǎng)老保險待遇，依據(jù)本司法解釋規(guī)定精神，勞動者與用人單位均不是勞務(wù)關(guān)系，而應(yīng)認(rèn)定為勞動關(guān)系。此理解完全符合勞動合同法第44條第2項規(guī)定的精神。

勞動合同法實施條例是行政法規(guī)，位階低于全國人大制定的勞動合同法。當(dāng)行政法規(guī)與法律相沖突時，應(yīng)適用法律的規(guī)定。同時，勞動合同法實施條例第21條并不與勞動合同法完全沖突，關(guān)健看如何理解的問題。因為我國國情相對特殊，超齡卻不能享受養(yǎng)老保險待遇的群體十分龐大，而勞動合同法又確定了嚴(yán)格的解雇保護(hù)制度，如果勞動者未享受養(yǎng)老保險待遇，用人單位就不能結(jié)束勞動關(guān)系，則用人單位必將面臨難以承受之重。特別是簽訂了無固定期限勞動合同的勞動者，其可能是因為社會保障的歷史遺留問題或者農(nóng)民工身份而不能享受養(yǎng)老保險待遇，因此，行政法規(guī)賦予了用人單位在勞動者達(dá)到法定退休年齡時的勞動合同單方終止權(quán)。當(dāng)然，該條款并未表明用人單位未終止勞動合同繼續(xù)用工，或該部分勞動者超齡后入職，雙方之間就不是勞動關(guān)系。相反,“應(yīng)當(dāng)認(rèn)為已達(dá)到法定退休年齡，未開始依法享受基本養(yǎng)老保險待遇的人員，與用人單位的關(guān)系仍為勞動關(guān)系，屬于《勞動法》調(diào)整范圍?！盵4]17

最高院[2010]行他字第10號給山東高院的答復(fù)載明: 用人單位聘用的超過法定退休年齡的務(wù)工農(nóng)民，在工作時間內(nèi)、因工作原因傷亡的，應(yīng)當(dāng)適用《工傷保險條例》的有關(guān)規(guī)定進(jìn)行工傷認(rèn)定。最高院[2012]行他字第13號給江蘇高院的答復(fù)再次強(qiáng)調(diào)了上述意見。南京中院與江蘇高院在請示中的傾向性意見認(rèn)為：為了更好地保障依然務(wù)工的超齡人員的合法權(quán)益，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定超齡人員與用人單位之間存在事實勞動關(guān)系。最高院的答復(fù)中雖未明確是否存在勞動關(guān)系，但現(xiàn)實中無勞動關(guān)系即無法被認(rèn)定為工傷（除掛靠關(guān)系、建設(shè)工地違法分包給自然人等情形外），因此，答復(fù)中內(nèi)含存在勞動關(guān)系的本意。而且上述答復(fù)中并未區(qū)分該農(nóng)民工是超齡前還是超齡后入職，是享受了還是未享受養(yǎng)老保險待遇。就我國農(nóng)民工的現(xiàn)狀，未享受養(yǎng)老保險待遇應(yīng)該是常態(tài)。

（三）從勞動關(guān)系的構(gòu)成要件分析

《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》（勞社部發(fā)[2005]12號）規(guī)定的確認(rèn)勞動關(guān)系的幾個要件是：用人單位和勞動者符合法律法規(guī)規(guī)定的主體資格；用人單位依法制定的各項勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分。第二、三個要件，在勞動者達(dá)到法定退休年齡前后，沒有變化。我們需要考慮的是第一個要件中的勞動者是否符合法律法規(guī)規(guī)定的主體資格問題。勞動法第15條規(guī)定：禁止用人單位招用未滿16周歲的未成年人。對于勞動者的年齡上限，法律沒有規(guī)定。只是規(guī)定享受基本養(yǎng)老保險待遇的，勞動合同終止，即按勞務(wù)關(guān)系處理。勞動合同法第7條規(guī)定：用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關(guān)系。用人單位對超齡就業(yè)者的用工與普通勞動者別無二致，甚至更符合勞動法上傾斜保護(hù)的條件，自然從用工之日起建立勞動關(guān)系。因此，超齡勞動者符合法律規(guī)定的勞動關(guān)系的主體資格。

（四）從社會效果的角度分析

我國正邁入老年化社會，人口紅利的優(yōu)勢逐漸消失；社保基金不足的風(fēng)險增大，國家社會保障層次低；工業(yè)化、城市化進(jìn)程加快，農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)，導(dǎo)致大量農(nóng)村勞動力尋找就業(yè)機(jī)會；延遲退休年齡不僅呼聲高而且相關(guān)方案正在擬定，呼之欲出；延遲退休政策下的彈性退休制、自愿退休制均有可能得以實施，等等。在當(dāng)前及今后相當(dāng)長時間內(nèi)，社會保障不足的問題不會得到根本解決，在達(dá)到法定退休年齡時社保繳納年限不足，甚至尚未參加社保登記的人群依然龐大。如果不能很好地解決這部分人的權(quán)益保障問題，將嚴(yán)重影響工業(yè)化、城市化進(jìn)程，威脅著社會穩(wěn)定?？傮w而言，該群體處于社會中的絕對弱勢，將其歸入契約自由的平等保護(hù)之列，無疑是雪上加霜。因此，以是否享受養(yǎng)老保險待遇作為劃分勞動關(guān)系與非勞動關(guān)系的標(biāo)志，亦是社會法的本意。

有觀點認(rèn)為，認(rèn)定超齡前入職超齡后繼續(xù)工作的勞動者與用人單位之間構(gòu)成勞動關(guān)系，而對超齡后入職的情形，不認(rèn)定為勞動關(guān)系。筆者認(rèn)為，該觀點主要考慮到社會保險的實際操作層面，因為超齡前入職的，單位可以為其建立社保賬戶，之后入職的則無法建立，考慮到單位的用工風(fēng)險，則不宜認(rèn)定超齡后入職的情形為勞動關(guān)系。但該觀點忽略了一個重要現(xiàn)實，即有些用人單位在勞動者超齡前并沒有為勞動者建立社保賬戶，在超齡后繼續(xù)用工的情況下，也已無法建立社保賬戶，因此，兩種情形面臨的問題是一致的。上述執(zhí)法尺度過多地遷就于社會保險的具體技術(shù)操作層面，而不是從法律層面思考問題。實際上，我們可以通過改進(jìn)技術(shù)性問題，來滿足法律的需要。如社會保險法第16條規(guī)定：參加基本養(yǎng)老保險的個人，達(dá)到法定退休年齡時累計繳費不足15年的，可以繳費至滿15年，按月領(lǐng)取基本養(yǎng)老金。證明法律允許超齡后繼續(xù)繳費，該法實際上改變了以前到了退休年齡就不能繼續(xù)繳費的問題。同樣，到了法定退休年齡后因繳費年限不足而不能享受養(yǎng)老保險待遇的人員，到新的單位繼續(xù)工作，應(yīng)當(dāng)可以認(rèn)定勞動關(guān)系，并允許其繼續(xù)繳納社保費，以延長其繳費年限，直到可以辦理退休手續(xù)。否則該條立法在一定程度上就失去了意義。對于超齡后入職的勞動者，應(yīng)當(dāng)允許開立賬戶、繳納社保。如此可以消解用人單位對超齡就業(yè)者被認(rèn)定為工傷的各種非議與抵觸。當(dāng)然，社會保險法及其配套的法律法規(guī)應(yīng)當(dāng)進(jìn)行修改。在未修改之前，因未能參加工傷保險等所產(chǎn)生的賠償理應(yīng)由用人單位承擔(dān)。

界定勞動關(guān)系與否，對就業(yè)者影響甚大，從社會民眾對勞動法的條文理解來分析，受勞動法保護(hù)的“全有”與“全無”模式正是人們糾結(jié)于是否認(rèn)定勞動關(guān)系的動因或阻力?，F(xiàn)實也正是如此回應(yīng)，用人單位在招用人員時必然權(quán)衡利弊。如果將該部分人完全排除在勞動法的保護(hù)之外，資本的逐利性決定著超齡人員必將沖擊勞動力市場。如果將其納入勞動法的一定保護(hù)范圍內(nèi)，不會對正常就業(yè)群體的就業(yè)構(gòu)成威脅，否則，這部分人通過勞動爭取將來老有所養(yǎng)的希望就會落空。因此，梳理相應(yīng)的法律規(guī)定，對超齡勞動者享受勞動法上的權(quán)益作出更加細(xì)化的界定，顯得十分必要。

三、梳理：超齡勞動者權(quán)益保障范圍的界定

隨著勞動關(guān)系的多樣化，過去那種依“勞動者”與“非勞動者”的兩分法來判斷對勞動關(guān)系法律的統(tǒng)一適用，已經(jīng)無法適應(yīng)勞動市場的發(fā)展①參見田思路的《封閉到開放：企業(yè)組織市場化的勞動法訴求》，《人大復(fù)印資料》2015年第4期。。從勞動合同法來看，勞動者的分層次立法已見端倪，非全日制用工、勞務(wù)派遣、公益性崗位等制度的設(shè)立，無疑是對一般勞動關(guān)系的特殊化處理。有些地方的探索亦具有一定的參考意義。如上海市勞動和社會保障局于2003年4月25日出臺《關(guān)于特殊勞動關(guān)系有關(guān)問題的通知》，將已達(dá)法定退休年齡的退休人員與新的用人單位之間的法律關(guān)系定性為特殊勞動關(guān)系，即規(guī)定在工作時間、勞動保護(hù)、最低工資這三方面適用勞動法的規(guī)定，其他勞動權(quán)利義務(wù)則視雙方約定。筆者認(rèn)為，隨著勞動用工市場的發(fā)展，我國勞動法的分層次、分類別立法已是必然趨勢，符合國際上勞動法的發(fā)展方向。因涉及超齡勞動者的勞動關(guān)系相對特殊,對其可享有的勞動法上的權(quán)益,自然不宜“全有”，亦不宜“全無”，現(xiàn)作如下梳理：

（一）關(guān)于未簽訂書面勞動合同二倍工資問題

勞動合同分為固定期限、無固定期限和以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同三種。勞動合同法第17條規(guī)定勞動合同期限是勞動合同必備條款。而對于超齡勞動者而言，依據(jù)勞動合同法實施條例第21條的規(guī)定，用人單位享有法定的合同終止權(quán)。此時，勞動合同無論是未到期，還是期滿的固定期勞動合同，抑或無固定期限勞動合同，約定的合同期限已變得可有可無。因此，此種情形與標(biāo)準(zhǔn)的勞動合同關(guān)系有著明顯的區(qū)別，運用勞動合同法第17條來約束當(dāng)事人的行為已不現(xiàn)實，如仍要求用人單位必須與勞動者簽訂書面勞動合同，已不符合勞動合同法的本意。

勞動合同法第10條規(guī)定：建立勞動關(guān)系，應(yīng)當(dāng)訂立書面勞動合同。已建立勞動關(guān)系，未同時訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)自用工之日起一個月內(nèi)訂立書面勞動合同。第82條第1款規(guī)定：用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)向勞動者每月支付二倍的工資。但該法第69條第1款規(guī)定：非全日制用工雙方當(dāng)事人可以訂立口頭協(xié)議。非全日制用工亦屬勞動關(guān)系范疇，因此，勞動合同法已經(jīng)將其與標(biāo)準(zhǔn)用工區(qū)別化對待。對于超齡勞動者而言，其身份確與一般勞動者有別，不僅體現(xiàn)在行政法規(guī)對單位終止合同的授權(quán)，而且表現(xiàn)在社會保險等方面的闕如。

另外，勞動合同法要求必須簽訂書面勞動合同的目的不僅是明確勞資雙方的權(quán)利義務(wù)，也是為了繳納社保時交付相關(guān)部門備案所用，更重要的是用于計算簽訂勞動合同的次數(shù)，包括工作年限，以確定是否符合簽訂無固定期限勞動合同的條件。但對超齡勞動者而言，無固定期限勞動合同的簽訂已變得毫無意義，社保的繳納在當(dāng)前仍難以操作，需要固定權(quán)利義務(wù)的立法目的也不過與非全日制用工相似，變得勢單力薄。勞動合同法第71條規(guī)定：非全日制用工雙方當(dāng)事人任何一方都可以隨時通知對方終止用工。而超齡勞動者因勞動合同法實施條例第21條的規(guī)定，其與非全日制用工已異曲同工。因此，對于超齡勞動者，用人單位可以與其達(dá)成口頭協(xié)議。未簽訂書面勞動合同的，用人單位不需要支付未簽訂書面勞動合同的二倍工資，不受勞動合同法第10條、第82條的約束。

（二）關(guān)于無固定期限勞動合同問題

勞動合同期限關(guān)乎勞動者就業(yè)權(quán)的實現(xiàn)，涉及勞動關(guān)系及社會穩(wěn)定，勞動合同的社會法理念主要體現(xiàn)在無固定期限勞動合同中。勞動合同立法應(yīng)摒棄以私法原則為主導(dǎo)的思想，更多植入社會法理念，突出保護(hù)勞動者權(quán)益和維護(hù)勞動關(guān)系穩(wěn)定、和諧[6]。正因如此，我國將強(qiáng)制簽訂無固定期限勞動合同作為勞動合同法立法進(jìn)展的重要體現(xiàn)。勞動合同法第14條規(guī)定：無固定期限勞動合同，是指用人單位與勞動者約定無確定終止時間的勞動合同。而對于超齡勞動者而言，其何時能夠享受養(yǎng)老保險待遇各不相同，但由于用人單位依法可以隨時終止超齡勞動者的勞動合同，因此，是否簽訂無固定期限勞動合同，對該部分勞動者來說，已無法達(dá)到穩(wěn)定勞動關(guān)系的作用。雖然其與用人單位之間形成勞動關(guān)系，但不適用勞動合同法第14條的規(guī)定。另外,如上文所述,強(qiáng)制用人單位與超齡勞動者簽訂書面勞動合同并不符合勞動法系統(tǒng)性立法的本意，自然也得不出強(qiáng)制簽訂無固定期限勞動合同的結(jié)論。

（三）關(guān)于工傷保險待遇問題

認(rèn)定超齡勞動者與用人單位之間可以形成勞動關(guān)系,與目前最高院的相關(guān)意見及工傷認(rèn)定的具體實踐是相互協(xié)調(diào)的。最高院行政庭關(guān)于超齡進(jìn)城務(wù)工農(nóng)民因工傷亡（包括上下班途中發(fā)生非本人主要責(zé)任事故的交通事故）應(yīng)認(rèn)定工傷的答復(fù)，是當(dāng)前超齡勞動者發(fā)生傷害事故后獲得勞動權(quán)益保障的直接依據(jù)。有些地方的職能部門對該類人員的工傷認(rèn)定持消極甚至抵觸態(tài)度，主要是對法律關(guān)系性質(zhì)持保留意見，而認(rèn)定工傷的前提是雙方存在勞動關(guān)系，至少是擬制的勞動關(guān)系①人力資源和社會保障部《關(guān)于執(zhí)行〈工傷保險條例〉若干問題的意見》（人社部發(fā)[2013]34號）第7條規(guī)定：具備用工主體資格的承包單位違反法律、法規(guī)的規(guī)定，將承包業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)包、分包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，該組織或者自然人招用的勞動者從事承包業(yè)務(wù)時因工傷亡的，由該具備用工主體資格的承包單位承擔(dān)用人單位依法應(yīng)承擔(dān)的工傷保險責(zé)任。該意見突破了勞動關(guān)系是工傷認(rèn)定前提的傳統(tǒng)做法，即在此種情況下，視勞動者與該具備用工主體資格的承包單位存在擬制的、非真實的勞動關(guān)系，該單位系承擔(dān)工傷保險責(zé)任單位。此意見完全符合勞動合同法第94條的規(guī)定。。

就司法系統(tǒng)而言，由于對超齡就業(yè)者與用人單位之間能否形成勞動關(guān)系也一直未有定論，導(dǎo)致在對該類人員能否享受工傷保險待遇的問題上出現(xiàn)了難以左右逢源或自相矛盾的現(xiàn)象。如2014年5月公布的北京高院、北京市勞動爭議仲裁委《關(guān)于勞動爭議案件法律適用問題研討會會議紀(jì)要（二）》第49條規(guī)定：超齡農(nóng)民工在工作期間發(fā)生工傷要求認(rèn)定勞動關(guān)系的，應(yīng)當(dāng)駁回其請求，可在裁判文書中確認(rèn)屬于勞務(wù)關(guān)系；超齡農(nóng)民工因無法享受工傷保險待遇，而主張工傷保險待遇賠償?shù)模瑧?yīng)予支持；超齡農(nóng)民工受到第三人侵權(quán)，第三人侵權(quán)賠償并不影響其向用人單位主張工傷保險待遇賠償。浙江高院民一庭與浙江省勞動人事爭議仲裁院《關(guān)于審理勞動爭議案件若干問題的解答（二）》（浙高法民一[2014]7號）規(guī)定：超齡勞動者仍接受單位聘用的，其與聘用單位之間構(gòu)成勞務(wù)關(guān)系，勞動者因工傷亡或者患職業(yè)病而向聘用單位主張工傷保險待遇的，不予支持。但勞動者尚未享受基本養(yǎng)老保險待遇或者領(lǐng)取退休金，且聘用單位已為其繳納工傷保險費的，其工傷保險待遇應(yīng)予支持。為何超齡勞動者在勞務(wù)關(guān)系的情況下卻可享受工傷保險待遇？為何只有繳納了工傷保險費的超齡勞動者才可享受工傷保險待遇？可見，因?qū)Ψ申P(guān)系的性質(zhì)認(rèn)識不一，導(dǎo)致司法實務(wù)左右為難。

筆者認(rèn)為，超齡就業(yè)者與用人單位之間可以構(gòu)成勞動關(guān)系，其在工作中發(fā)生傷害事故的，與一般勞動者并無本質(zhì)區(qū)別，應(yīng)依據(jù)《工傷保險條例》等進(jìn)行工傷認(rèn)定。如因用人單位無法繳納工傷保險費，導(dǎo)致工傷保險責(zé)任完全由用人單位承擔(dān)，此亦屬于用人單位招用該類人員的用工風(fēng)險，自然不宜將該風(fēng)險轉(zhuǎn)移給處于明顯弱勢地位的超齡人員。

（四）關(guān)于工作時間、休息休假、勞動報酬、勞動保護(hù)、勞動條件和職業(yè)危害防護(hù)等問題

對于超齡勞動者而言，確認(rèn)勞動關(guān)系可以與其基本的勞動權(quán)益保障相適應(yīng)。勞動法關(guān)于工作時間、休息休假、勞動報酬、勞動保護(hù)、勞動條件和職業(yè)危害防護(hù)等方面的規(guī)定，更多地從基準(zhǔn)法的角度對用人單位提出要求，防止資本利用契約自由恣意侵害勞動者的基本權(quán)益。因此，切實保障超齡勞動者在上述方面的基本權(quán)益，也是勞動法的題中應(yīng)有之義。用人單位應(yīng)當(dāng)依法保障超齡勞動者的休息權(quán)和身體健康，安排加班的時間符合法律規(guī)定，并依法支付加班工資。依據(jù)雙方的約定支付勞動報酬，并不得低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)。享受同等的勞動保護(hù)、勞動條件和職業(yè)危害防護(hù)等待遇。從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)的勞動者未進(jìn)行離崗前職業(yè)健康檢查，或者疑似職業(yè)病病人在診斷或者醫(yī)學(xué)觀察期間，用人單位不得終止勞動合同。

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Discussion over Labor Rights and Interests of Staff beyond Statutory Retirement Age

CHEN Chuansheng
(Fifth Chamber of Nanjing Intermediate People’s Court, Nanjing, China 21000)

In recent years, there are a lot of discussions about whether there a labor relationship between the staff who are beyond statutory retirement age but do not enjoy pension benefits and employers. In the field of judicial practice, there are also many disputes over it, which has severely affected judicial authority. By briefly describing the chaos of recognition of the legal relationship between them, this paper proves the viewpoint that there is a labor relationship between them from the perspectives of property of labor relations, provisions of current law, the constituent elements of labor relations and analysis of social effects so as to define the scope of rights coverage in labor law for the staff from perspectives of double wages for not signing a written employment contract, non-fixed term labor contract, work injury insurance benefits, as well as working hours, rest and vacation, labor remuneration, labor protection, working conditions and occupational hazard protection, which provides a preliminary exploration for the future relativation of the labor law and multi-layer legislation.

Over-age Employee; Employer; Labor Relation; Right Protection

D922.5

A

1674-3555(2017)01-0028-08

10.3875/j.issn.1674-3555.2017.01.005 本文的PDF文件可以從xuebao.wzu.edu.cn獲得

(編輯：付昌玲)

2016-04-06

陳傳勝(1970- )，男，安徽合肥人，副庭長，碩士，研究方向：勞動法