紀(jì) 康，陳文昊

(1.華東政法大學(xué) 法律學(xué)院，上海 200063；2.清華大學(xué) 法學(xué)院，北京 100083)

【經(jīng)濟·法律研究】

青少年犯罪輕刑化的依據(jù)
——基于行為人刑法的考量

紀(jì) 康1，陳文昊2

(1.華東政法大學(xué) 法律學(xué)院，上海 200063；2.清華大學(xué) 法學(xué)院，北京 100083)

我國刑法對于青少年犯罪從寬處罰，在其背后存在著深厚的理論基礎(chǔ)。對此，無論是刑事實證主義還是刑事古典主義都難以獨立提供充足的依據(jù)，在我國現(xiàn)有的客觀主義刑法理論的視域中也很難證立青少年犯罪的處罰問題，只有通過主觀主義刑法中的人身危險性概念和預(yù)防刑理念才能予以界定。因此，對青少年罪犯的責(zé)任刑和預(yù)防刑應(yīng)當(dāng)綜合考慮，并加強成年人對未成年人的管控義務(wù)，以貫徹青少年犯罪輕刑化的刑事政策。

主觀主義；客觀主義；青少年犯罪；刑事責(zé)任

我國刑法對青少年的刑事責(zé)任進行了特殊規(guī)定：14周歲以下的人犯罪，不負(fù)刑事責(zé)任。14至16周歲的人，只有在犯故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡、強奸、搶劫、販毒、放火、爆炸、投毒八類嚴(yán)重犯罪時才要負(fù)刑事責(zé)任。對于18周歲以下的未成年人犯罪，應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕處罰。同時，刑法第17條第四款規(guī)定：因不滿16周歲不予刑事處罰的，責(zé)令他的家長或者監(jiān)護人加以管教；在必要的時候，也可以由政府收容教養(yǎng)。這一青少年刑法的框架從1979年刑法就已搭建完畢，后續(xù)刑法及修正案只是進行了小范圍的修正。囿于刑法學(xué)和犯罪學(xué)的發(fā)展水平，我國早期并未對青少年的刑事責(zé)任依據(jù)進行深入研究，只是或基于刑法謙抑性的理念，認(rèn)為“作為保障法的刑法，一般情況下，不到萬不得已最好不要動用。刑罰給予社會、國家和個人的代價都是高昂的，未成年人犯罪在各國的共性之一就是盡量采用非刑罰的處理方法”[1]；或者從青少年的生理、心理基本特征考慮，認(rèn)為“7歲以下的孩子‘不可能有犯罪意圖’，7歲以上14歲以下的兒童被推定為‘不能有罪’，即使犯罪也不承擔(dān)責(zé)任”[2]。但無論如何，我國早期的青少年刑法都缺少系統(tǒng)化、體系化的研究，對青少年刑事責(zé)任的減輕依據(jù)也缺乏教義學(xué)的反思。

但是近些年來我國青少年犯罪的發(fā)展出現(xiàn)了新趨勢，對于我國青少年犯罪最典型的特征描述與趨勢分析的觀點主要有低齡化、女青少年犯罪日益突出、暴力化、成人化、智能化、團伙化、財產(chǎn)犯罪、暴力犯罪、性犯罪為主體新型犯罪顯現(xiàn)等。[3]特別是隨著青少年犯罪的低齡化和暴力性的趨勢日益明顯*譬如四川13歲少年為搶劫手機向素不相識的女教師潑汽油致對方重度燒傷，廣西13歲少年殺害3名兒童，17歲少年為偷錢上網(wǎng)砍死奶奶并將爺爺砍成重傷等。，青少年罪犯無論從客觀方面還是主觀方面都表現(xiàn)出相當(dāng)嚴(yán)重的社會危害性，甚至已經(jīng)超越成年人?？紤]到這一點，理論界開始重新對我國當(dāng)前青少年刑法的年齡規(guī)定和責(zé)任依據(jù)等問題進行檢視。法律面前人人平等，對于青少年犯罪為何就可以輕刑化對待呢？追源溯流，我們有必要對青少年犯罪進行一個學(xué)術(shù)史的考察。

一、溯源窮流：刑事古典學(xué)派與刑事實證學(xué)派的博弈

1.刑事古典學(xué)派的興起

刑事古典學(xué)派又稱舊派，是伴隨著資本主義的萌芽而產(chǎn)生的，代表人物有貝卡利亞、康德、邊沁、黑格爾、費爾巴哈等。古典學(xué)派最大的成就便是確立了理性原則，理性原則認(rèn)為人類有自由意志，并可以根據(jù)自由意志選擇自己的行為。無論是邊沁的功利主義理論，還是康德、黑格爾的報應(yīng)刑論，都以意志自由為前提，它強調(diào)任何人都有同樣的意志自由，都能根據(jù)自己的意愿做出選擇，由于個人意愿和外部條件的不同，人們極有可能選擇犯罪行為，也有可能選擇守法行為。[4]國家如果想對國民進行懲罰，就必須承認(rèn)意志自由，否則任何人的刑事責(zé)任都可以轉(zhuǎn)嫁給國家、社會或者他人。意志自由的主觀性決定了任何犯罪人都可以將其作為出罪事由，因此，純客觀的刑事古典學(xué)派為了實現(xiàn)對犯罪人的全面打擊，否定了“特殊意志”人的存在。

刑事古典學(xué)派確立了罪刑均衡原則，也就是罪刑相適應(yīng)原則。當(dāng)出現(xiàn)了犯罪行為之后，國家為了避免危害行為繼續(xù)擴大，有必要進行一定限度內(nèi)的“防衛(wèi)”，這種防衛(wèi)是一種“以惡制惡”的報復(fù)方式，因而應(yīng)當(dāng)將刑罰降到最低，但要稍稍超過犯罪人所犯下的罪行，只有這樣的刑罰才能起到阻止人們犯罪的作用，才是公平和合理的。同時，刑事古典學(xué)派的罪刑均衡，是以刑罰一般化為前提的。[5]刑罰的一般化又是以意志自由為前提的，只有承認(rèn)所有人都可以基于自己的自由意志做出決定，才能嚴(yán)格按照犯罪人所造成的危害結(jié)果而合比例地對他們施加刑罰。因此，罪刑均衡原則和意志自由是緊密相關(guān)的。

費爾巴哈提出了心理強制說，認(rèn)為一個人之所以選擇犯罪，是經(jīng)過深思熟慮的，是將犯罪所帶來的利益和犯罪所可能遭受的刑罰進行對比，如果前者大于后者，就會選擇進行犯罪。由此，心理強制說對犯罪人提出了很高的要求，認(rèn)為所有人都可以基于自己的理性選擇實施有利于自己的行為。從這一角度上來說，心理強制說也是以意志自由論為基礎(chǔ)的。

盡管20世紀(jì)初期的古典學(xué)派提出了一些新的學(xué)說，但是兩個時期的古典學(xué)派在以抽象的理性人為出發(fā)點，把犯罪理解為人的自由意志的產(chǎn)物，舍棄行為人，而側(cè)重于外在行為，從客觀行為中尋求犯罪的本質(zhì)等方面則具有共同點[6]。當(dāng)然，古典學(xué)派的利弊也十分明顯。

第一，意志自由論存在爭議。人的意志是否是自由的？在缺乏科學(xué)、客觀的證明標(biāo)準(zhǔn)的情形下，是難以得出明確結(jié)論的。即使我們承認(rèn)具有刑事責(zé)任能力的行為人具有自由意志，但未成年人基于生理、心理上發(fā)展的不均衡，其選擇能力是存在差別的。我們也很難想象一個7歲的兒童能夠按照心理強制說的觀點對犯罪行為所帶來的收益和處罰進行比較，從而對自己的行為得出一個收益值。心神喪失者以及精神障礙者，他們和自然現(xiàn)象以及動物一樣，沒有選擇其他行為的可能性，反之，與他們不同的正常人就有選擇其他行為的可能性，因此，可以避開違法行為而采取合法行為。[7]因此，對于青少年犯罪的輕刑化依據(jù)來說，古典學(xué)派的核心觀點——意志自由論難以為其提供依據(jù)。

第二，根據(jù)貝卡利亞的觀點，衡量犯罪的唯一和真正的標(biāo)尺是對國家造成的損害。[8]已如前述，古典學(xué)派對于犯罪人的考察是通過客觀行為來進行的，只要兩個犯罪人實施了同樣的行為，就應(yīng)當(dāng)對他們進行相同的刑罰。如果將這種理念一以貫之，就不應(yīng)當(dāng)考慮犯罪人的年齡、犯罪經(jīng)歷、精神狀況等因素，而是將造成損害的大小作為決定刑罰輕重的唯一標(biāo)尺。[9]因此，古典學(xué)派最大的弊端就是倡導(dǎo)人的絕對平等，并以人的行為為基礎(chǔ)建立了一系列客觀評價標(biāo)準(zhǔn)，對行為人的評價完全是基于其自身的行為。為了將這種絕對平等貫徹到底，古典學(xué)派完全忽略了青少年和精神病人兩類特殊群體，從而造成了形式平等下的“實質(zhì)差異”。

第三，刑罰一般化與青少年犯罪的特殊預(yù)防理念不符。舊派倡導(dǎo)刑罰一般化，對所有犯罪人進行報應(yīng)，以期通過施加痛苦打消犯罪人的再犯念頭。但是如前所述，青少年的生理、心理發(fā)育并不完全，對于自己危害社會的行為可能缺乏明確的認(rèn)識，由此帶來的社會危害性和人身危險性與正常的成年人不能同等對待。對于青少年罪犯來說，促使他們盡快回歸社會的刑罰方式就應(yīng)以教育為主、懲罰為輔，重預(yù)防、輕懲罰。因此，對青少年的特殊預(yù)防理念很難通過舊派的刑罰一般化來貫徹。

2.刑事實證學(xué)派的改革

刑事古典學(xué)派的固有弊端，伴隨著資本主義的階級斗爭一并爆發(fā)。實證學(xué)派基于自然科學(xué)的發(fā)展開始試圖以科學(xué)的研究方法解決犯罪和刑罰的問題。于是，學(xué)者們對犯罪和刑罰的研究也采取了更為科學(xué)的態(tài)度，研究重點從舊派報應(yīng)刑論專注的犯罪行為轉(zhuǎn)變到犯罪者的生理心理素質(zhì)及其人格形成和犯罪的社會環(huán)境因素等方面，著重從社會實際狀況、現(xiàn)實效果等方面考慮犯罪的原因、預(yù)防和刑法目的。[10]代表人物有龍布羅梭、菲利、加羅法洛、李斯特等。

無論是龍布羅梭的“天生犯罪人論”還是菲利的“社會責(zé)任論”，他們對意志自由論的顛覆是完全而徹底的。實證學(xué)派認(rèn)為舊派理論難以承擔(dān)起防衛(wèi)社會的責(zé)任，并由此發(fā)展出社會防衛(wèi)論。在實證學(xué)派看來，人之所以會犯罪，或者是由于遺傳了犯罪基因，或者是由自然條件和社會環(huán)境所決定。也就是說，犯罪人基于自身的先天和后天的有悖于常人的特殊情形，在面對特定情景下，就一定會實施犯罪行為，這一切都是他自身難以控制的。由此發(fā)展而來的就是“個別預(yù)防論”，既然每個犯罪人的先天條件和后天成長環(huán)境都是千差萬別的，刑法就有必要對那些先天具有犯罪傾向和后天成長環(huán)境較差的人進行特殊預(yù)防，以實現(xiàn)對社會利益的保護。

與菲利同樣，李斯特將犯罪原因分為個人的原因與社會的原因，同時提出了“法益論”，為刑罰的正當(dāng)性提出了一條可行的解決路徑。李斯特認(rèn)為，“侵害法所保護的利益即法益的行為就是犯罪，保護這種法益不受犯罪侵害、維持和促進的對象都是法益?！塘P的目的是保護法益不受犯罪侵害?！盵11]

實證學(xué)派對青少年犯罪輕刑化的依據(jù)就是由“刑罰的個別化”得來的，對不同的犯罪人應(yīng)當(dāng)根據(jù)其人身危險性來施以不同的刑罰。青少年作為社會的一類群體，其犯罪行為有一定的共通性，因而可以通過實證學(xué)派對青少年犯罪的輕刑化根據(jù)提供方案，具有一定的合理性。但深入考究，也會發(fā)現(xiàn)其中存在問題：

第一，人身危險性的考察標(biāo)準(zhǔn)不確定。人身危險性除了包括再犯可能性之外，還應(yīng)當(dāng)包括初犯可能性，初犯可能性是指犯罪人以外的其他人，主要是指潛在的犯罪人的犯罪可能性。人身危險性是再犯可能性和初犯可能性的統(tǒng)一。[12]如果說再犯可能性還能通過對犯罪人的罪行分析得出可靠結(jié)論的話，那么對初犯可能性的考量就顯得完全缺乏合理依據(jù)：“這一社會危害性的程度，還得從已然的犯罪手段、后果等犯罪情節(jié)方面去分析，不能憑主觀臆想加以推測?！盵13]尤其是在科技發(fā)達程度遠遜于今天的19世紀(jì)，通常對自然科學(xué)所采用的實證分析手段運用到社會科學(xué)上來，其準(zhǔn)確性和合理性本身就是值得懷疑的。

第二，個別預(yù)防論為保護社會不擇手段，忽視了青少年犯罪的社會預(yù)防效果。對青少年犯罪的預(yù)防理念雖然濫觴于個別預(yù)防論，但由于個別預(yù)防論重責(zé)任刑輕預(yù)防刑的固有缺陷，基于實證學(xué)派的青少年刑法已經(jīng)背離了其應(yīng)有之意?；谪?zé)任刑的考量，青少年犯罪人的行為危害程度并不比成年人要低，因此根據(jù)個別預(yù)防論的觀點，對行為性質(zhì)特別惡劣的青少年應(yīng)當(dāng)加重其刑罰，以實現(xiàn)對社會法益的保護，這種完全不顧刑事責(zé)任年齡的處罰方式顯然與各國刑法的基本理念背道而馳。例如，加羅法洛反對刑事責(zé)任年齡過低，“對犯有滔天罪行的抵御14歲或16歲的少年犯，法典只處以幾年的監(jiān)禁或監(jiān)視，而且減輕與他們的有限責(zé)任相應(yīng)的懲罰。在這一點上，刑法和科學(xué)研究所造成的慘痛是多么明顯！”[14]

總而言之，古典學(xué)派與實證學(xué)派都難以獨立為我國青少年刑法的輕刑化提供充分的依據(jù)，只能從一定程度上提供借鑒性思路。

二、立足當(dāng)下：行為人刑法與青少年刑法的契合

刑法客觀主義與主觀主義之爭是古典學(xué)派和實證學(xué)派的當(dāng)代體現(xiàn)，但客觀主義立足于“行為刑法”，以犯罪人的外在行為表現(xiàn)作為考察的基礎(chǔ)，以存在論的現(xiàn)實情形對行為人的主觀方面進行評價；而主觀主義側(cè)重于“行為人刑法”，它在否定“意志自由論”的基礎(chǔ)上，主張對行為人的“人身危險性”進行處罰，而犯罪行為只是主觀惡性的外在體現(xiàn)，不是刑法直接規(guī)制的對象。毫無疑問，現(xiàn)代刑事法治國的罪刑法定原則、罪刑相適應(yīng)原則和平等適用原則都是基于客觀主義刑法的理念建立起來的，因而客觀主義刑法已經(jīng)逐漸成為我國刑法的通說。無論是行為無價值和結(jié)果無價值的爭論，還是實質(zhì)解釋論和形式解釋論的對壘，學(xué)者們都爭相表明自己的客觀主義立場，唯恐學(xué)界將自己與主觀主義聯(lián)系在一起。因此，就像有些學(xué)者所說的那樣，“客觀主義與主觀主義之間的戰(zhàn)斗還沒有真正打響就已經(jīng)結(jié)束了，‘德日派’陣營的主導(dǎo)性立場顯然是義無反顧地走向刑法客觀主義”[15]。

1.行為刑法對青少年犯罪輕刑化的認(rèn)定依據(jù)

基于刑法客觀主義的立場，在責(zé)任論方面必然選擇道義責(zé)任論、行為責(zé)任論；在刑罰方面，則傾向于報應(yīng)刑主義和一般預(yù)防論。[16]因此，對青少年犯罪刑事責(zé)任的分析宜從責(zé)任論和刑罰論兩方面展開。

道義責(zé)任論是由古典學(xué)派的意志自由論發(fā)展而來的，并繼承了古典學(xué)派側(cè)重客觀行為考察的刑事理念。根據(jù)道義，國家可以對實施了犯罪行為的人予以制裁，制裁的輕重須與犯罪行為應(yīng)受道義譴責(zé)的程度相適應(yīng)，刑事責(zé)任不能超出道義要求的范圍。這種人為處罰犯罪人是因為他實施了違反道義的行為，處罰的輕重又必須與違反道義的程度相適應(yīng)的觀點，就是道義責(zé)任論。[17]應(yīng)當(dāng)說，道義責(zé)任論對刑法基本原則的貫徹起到了重要作用，但它忽視了社會期許，對解決青少年刑事責(zé)任依據(jù)的問題沒有太大裨益。對于青少年來講，個體從出生到成人，要完成一個社會化的過程，在這個社會化的過程中必然會對自身行為的性質(zhì)產(chǎn)生新的理解和認(rèn)識。從這一意義上來講，20歲的行為人與10歲的行為人同樣實施了殺人行為，但主觀方面肯定存在差異，二者對故意殺人的行為也有不同程度的理解。但道義責(zé)任論以兩者的行為樣態(tài)為基礎(chǔ)，認(rèn)為同樣的行為自然要以同等的刑罰對待，因而難以為現(xiàn)行法所接受。

從刑罰的角度來說，客觀主義主張報應(yīng)刑，也就是所謂的責(zé)任刑。責(zé)任刑是道義責(zé)任論的必然產(chǎn)物，“道義報應(yīng)論者并不認(rèn)為報應(yīng)的對象是主觀惡性或者社會危險性，相反認(rèn)為，刑法不能以行為人的社會危險行為為標(biāo)準(zhǔn)，而是必須以非難可能性即責(zé)任為標(biāo)準(zhǔn)”[18]。根據(jù)報應(yīng)刑的理論，刑罰應(yīng)當(dāng)與罪行的輕重成比例，而罪行是根據(jù)行為人的不法和有責(zé)來確定的，因此，純粹的報應(yīng)刑論者為青少年犯罪的輕刑化描繪了這樣一條認(rèn)定路徑：對于不負(fù)刑事責(zé)任的未成年人，刑法之所以選擇不對其發(fā)動刑罰，是因為他們的行為雖然具備了構(gòu)成要件該當(dāng)和不法性，但因為缺乏責(zé)任要件而不負(fù)刑事責(zé)任。而之所以缺乏責(zé)任要件，在于刑法關(guān)于刑事責(zé)任年齡的明文規(guī)定。但對于刑法為何如此規(guī)定？報應(yīng)刑理論難以給出有力的解釋。因為報應(yīng)論特別是絕對的報應(yīng)刑論者往往不會考慮行為人之間的犯罪動機、心理方面的差異，也自然不會對不同年齡的犯罪人進行區(qū)別對待。報應(yīng)論只重視在客觀層面上實現(xiàn)罪刑相當(dāng), 同罪同罰, 卻無視行為人的特殊性，得之于平均的正義，而失之于分配的、真正的正義，因而未能將公平、正義原則貫徹于罪刑關(guān)系的始終。[19]

2.行為人刑法的認(rèn)定進路

或許是意識到道義責(zé)任論和絕對責(zé)任刑的弊端，客觀主義論者開始將目光著眼于未來，逐步將行為人刑法滲透到客觀主義刑法體系中。

從責(zé)任的角度來說，主觀主義刑法認(rèn)為刑事責(zé)任的基礎(chǔ)在于反社會人格，這一點與青少年刑法不謀而合。根據(jù)“發(fā)展理論”，青少年之所以犯罪，是因為他們還沒有發(fā)展到正常人的生理和心理的一般水平。諸如青春期的生理躁動和好奇，青少年個性發(fā)展中的缺陷和不成熟，通常所說的“年幼無知”和“道德意識薄弱”以及反社會的叛逆意識等，均可能于特定情境下構(gòu)成犯罪的推導(dǎo)因素。[20]但如何應(yīng)對這種“反社會人格”，將人身危險性概念正確適用到青少年犯罪中，刑事實證學(xué)派的嘗試已經(jīng)被證明是有缺陷的。但是，無論是理論界還是司法實踐，都在試圖為人身危險性賦予更加明確的定義，前者包括對于人格刑法學(xué)的研究*以張文教授為代表，參見張文、劉艷紅、甘怡群：《人格刑法導(dǎo)論》，北京：法律出版社，2005年版，第202頁。，后者包括未成年人刑事案件社會調(diào)查報告制度的確立*2012年《刑事訴訟法》首次提及未成年人刑事案件社會調(diào)查報告，其中第268條規(guī)定：“社會調(diào)查報告內(nèi)容包括未成年犯罪嫌疑人、被告人的成長經(jīng)歷、犯罪原因、監(jiān)護教育等情況?！鄙鐣{(diào)查報告的內(nèi)容與青少年人格密切相關(guān)，可以從一定程度上為人身危險性的判斷提供客觀依據(jù)。。應(yīng)當(dāng)說，科技水平的發(fā)展和信息傳播的迅捷都為人身危險性的客觀化認(rèn)定提供了現(xiàn)實依據(jù)，也為主觀主義對青少年犯罪的輕刑化引入了一條可行的認(rèn)定路徑。

從刑罰的角度來說，主觀主義刑法更加側(cè)重預(yù)防刑。預(yù)防刑主張，刑罰本身并沒有什么意義，它并不是對既成之罪的消極報應(yīng)而是對將來犯罪的預(yù)防。[21]罪刑法定原則要求刑法對于既成行為的嚴(yán)重程度進行考察，從而得出責(zé)任刑的大小。但對于不負(fù)刑事責(zé)任年齡的犯罪人來說，則可以不考察其行為，直接判定無罪，這就是基于預(yù)防刑的考慮。與責(zé)任刑相比，預(yù)防刑遵從“向后看”的刑罰理念，量刑與否、嚴(yán)重與否都取決于行為人的再犯罪可能性或者人身危險性。從這一意義上來說，犯罪人的個性是量刑的基礎(chǔ)和標(biāo)準(zhǔn)，因為通過特殊預(yù)防，犯罪人的個性首先能夠成為刑法措施的目的：以特殊預(yù)防為目的的刑法，必須以改變犯罪人的個性，使之在將來的生活中尊重刑法規(guī)范作為自己的首要任務(wù)[22]。

基于特殊預(yù)防的目的，立法者認(rèn)為對14周歲以下的行為人來說，處罰與否并不影響他們的再犯可能性，因為在他們對自身行為缺乏違法性認(rèn)識的情形下，對自己所遭受的刑罰之痛是完全沒有意識的，他們只記得自己痛過但不知為何而痛。從刑罰必要性的角度上來說，這樣的“痛”就是徒勞的，因而無須執(zhí)行。同樣，對于14-16周歲的未成年罪犯來說，他們對自己的大部分行為所帶來的價值和意義都是不明確的，但是對于故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡、強奸、搶劫、販毒、放火、爆炸、投毒八類嚴(yán)重的犯罪行為，雖然可能沒有完全明確的認(rèn)識，但至少對自己行為有一個負(fù)價值的評價。如果對此毫無了解的話，這樣的未成年人就是具有一定人身危險性的，因而應(yīng)當(dāng)基于報應(yīng)刑的考慮對其適當(dāng)處罰。

應(yīng)當(dāng)明確的是，立法者在對14-16周歲未成年人進行相對負(fù)刑事責(zé)任的法律擬制時，同樣沒有考慮責(zé)任刑。因為相比于正常成年人犯下此八類犯罪相比，相對負(fù)刑事責(zé)任能力人的刑罰應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕，在兩者行為的嚴(yán)重程度完全一樣的情形下，立法者給予未成年人的優(yōu)惠就在于他們自身的“可改造性”，國家只需要“少量”的刑罰就可以達到與成年人較重的刑罰大致相當(dāng)?shù)纳鐣Ч?。正如有些學(xué)者所言，“由于認(rèn)為以特別預(yù)防為中心、改善犯人是刑罰最重要的使命, 如何執(zhí)行刑罰的問題就成為值得關(guān)心的重大事情?！盵23]

三、展望未來：青少年犯罪刑事責(zé)任的未來考究

其實，主觀主義刑法早已滲透在我國刑法的各個角落，除了青少年刑法以外，累犯、立功、慣犯、扒竊條款、恐怖主義圖書資料犯罪等罪名或刑罰方式中都有所體現(xiàn)。例如，《刑法修正案(八)》將扒竊規(guī)定為盜竊的一種方式，且不同于其他類型的盜竊，扒竊的成立沒有數(shù)額要求。由此引發(fā)了司法實踐中的爭議，但是在筆者看來，類似的爭議多是源于對主觀主義刑法的忽視。扒竊行為與其他的盜竊行為在社會危害性上幾乎不存在差異，但之所以法律對扒竊行為入刑采取低門檻的方式，就在于扒竊行為所折射出的行為人的人身危險性，就像某些學(xué)者所說的那樣，“從立法原意來看，在扒竊問題上關(guān)于行為人刑法的最主要的考慮，是要通過扒竊入刑來打擊那些作為‘扒手’的慣犯，因此有必要考慮對扒竊的初犯、偶犯從寬處理”。[24]從這一意義上來說，不管那些持客觀主義刑法立場的學(xué)者是否承認(rèn)，我國當(dāng)前的刑法理念正在逐步受到主觀主義的陶染。

因此，在認(rèn)識到自身的種種弊端后，客觀主義論者開始部分吸收主觀主義刑法的理念，提出了報應(yīng)刑和預(yù)防刑的結(jié)合，并重新定義了罪刑均衡原則。此外，在特殊預(yù)防和一般預(yù)防之間，也更加側(cè)重特殊預(yù)防。

1.青少年罪犯的量刑體系之構(gòu)建

刑罰的正當(dāng)化根據(jù)是報應(yīng)的正當(dāng)性與預(yù)防犯罪目的的合理性。……本書主張以責(zé)任刑(報應(yīng)刑)為基準(zhǔn)，亦即，只有在堅持責(zé)任主義的前提下追求預(yù)防犯罪的目的，才能解決二律背反問題。[25]對于負(fù)刑事責(zé)任的青少年來說，這樣的量刑依據(jù)是完全適用的。雖然未成年人應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕處罰，而且從輕或者減輕的依據(jù)是基于責(zé)任刑的考量，但這一理論的適用前提便是未成年人與成年人在同一維度下進行比較。而未成年人之間刑事責(zé)任的高低比較，還需要在預(yù)防刑的基礎(chǔ)上對責(zé)任刑進行銖量寸度，以得出公平、正義的刑罰。因此，應(yīng)當(dāng)在行為人責(zé)任的范圍內(nèi)，對行為人的人身危險性和再犯可能性進行綜合考察，方能體現(xiàn)出行為人的罪責(zé)刑相統(tǒng)一。

對于不負(fù)刑事責(zé)任的青少年來說，刑法的考察范圍應(yīng)當(dāng)僅限于其人身危險性，而行為的嚴(yán)重程度和所帶來的社會危害性不予考慮。有學(xué)者對此提出質(zhì)疑：當(dāng)刑罰不是對過去的實在的行為及其實害的報應(yīng)，而被定位于對將來罪行的防止之時，這樣的刑罰目標(biāo)必定給人以難以把握之感，這樣的“刑罰進化論”是令人恐懼的。[26]但這樣的質(zhì)疑明顯是針對成年人刑法的，青少年刑法的特殊性已為這種純粹的行為人刑法提供了立論之基。例如，刑法第17條第四款規(guī)定：因不滿16周歲不予刑事處罰的，責(zé)令他的家長或者監(jiān)護人加以管教；在必要的時候，也可以由政府收容教養(yǎng)。從這一條文的規(guī)定來看，是否決定收容教養(yǎng)并不完全依據(jù)少年所犯的罪行；而很大程度上是與少年的家長或監(jiān)護人是否有管教能力以及少年本人的表現(xiàn)情況密切相關(guān)。[27]毫無疑問，收容教養(yǎng)具有一定的懲罰性質(zhì)，而懲罰的依據(jù)在于少年本人能否得到良好的改造，不在于其行為的社會危害性。由此折射出立法者的態(tài)度：對不負(fù)刑事責(zé)任的青少年犯罪采取的是以預(yù)防為目的的刑事政策，而對其客觀行為樣態(tài)不作考慮。

2.加強對青少年犯罪的外圍規(guī)制

近年來，青少年犯罪總數(shù)已經(jīng)達到了全國刑事犯罪數(shù)的70%以上，其中十五六歲少年犯罪案件又占到了青少年犯罪案件總數(shù)的70%以上[28]，青少年犯罪已經(jīng)呈現(xiàn)出大幅擴張的趨勢，因此，學(xué)界不斷對我國有關(guān)青少年犯罪的刑事政策進行抨擊，有關(guān)刑事責(zé)任年齡降低的討論也不絕于耳：關(guān)于刑事責(zé)任年齡的現(xiàn)行制度的設(shè)定是否合理？刑事責(zé)任年齡該不該有上限？[29]對此，我國刑事立法做出了有力回應(yīng)，立法者在對青少年犯罪行為進行減輕和免除處罰的同時，對與未成年有關(guān)的教唆類、*譬如《刑法》第29條第一款“教唆不滿18周歲的人犯罪的，應(yīng)當(dāng)從重處罰”，第347條第六款“利用、教唆未成年人走私、販賣、運輸、制造毒品的，從重處罰”。引誘類、*譬如《刑法》第301條第二款“引誘未成年人聚眾淫亂罪”，第353條第三款“引誘、教唆、欺騙或者強迫未成年人吸食、注射毒品罪”。組織類、*譬如《刑法》第358條第二款“組織、強迫未成年人賣淫的，從重處罰”。對向類*譬如《刑法》第347條第六款“向未成年人出售毒品的，從重處罰”，第364條第四款“向不滿18周歲的未成年人傳播淫穢物品的，從重處罰”。等犯罪進行嚴(yán)厲打擊，以實現(xiàn)刑事責(zé)任的平衡。這樣一來，一方面通過加重對未成年人背后的成年人的處罰，緩解社會壓力；另一方面貫徹未成年人犯從輕從寬處罰的政策，捍衛(wèi)責(zé)任主義。[30]

在上述與未成年人相關(guān)的犯罪中，未成年人既是加害人，又是被害人，起到控制作用的成年人應(yīng)當(dāng)對最終的危害結(jié)果承擔(dān)責(zé)任。但我們同時也發(fā)現(xiàn)，刑法僅僅對故意利用未成年人實施犯罪的行為入罪化處理，而忽略了大量的過失行為；刑法僅僅對作為的行為入罪化處理，而忽略了大量的不作為行為；刑法僅僅對教唆未成年人犯罪的行為入罪化處理，而忽略了大量的幫助行為。因此，既然加強外圍規(guī)制是基于保護未成年人的刑事政策，我們就應(yīng)當(dāng)將這一政策繼續(xù)貫徹下去。監(jiān)護人是否能夠履行監(jiān)護義務(wù)，可以直接決定未成年人適用收容教養(yǎng)與否。因此，當(dāng)監(jiān)護人的行為能夠?qū)ξ闯赡耆说男淌仑?zé)任產(chǎn)生直接影響的情形下，我們也有必要對監(jiān)護人的監(jiān)護職責(zé)進行刑事規(guī)制，從刑法上對監(jiān)護人的義務(wù)進行明文規(guī)定。對于監(jiān)護人不履行監(jiān)護義務(wù)，任由未成年人實施犯罪行為或任由他人利用實施犯罪行為的應(yīng)當(dāng)進行入罪。同樣，監(jiān)護人沒有恰當(dāng)履行自己的監(jiān)護義務(wù)，從而過失導(dǎo)致未成年人實施犯罪行為或任由他人利用實施犯罪行為的也應(yīng)當(dāng)進行入罪化處理。例如，由于父母監(jiān)督不夠，幼兒實施盜竊行為的，如果父母目擊幼兒行竊放任不管，就構(gòu)成間接正犯形態(tài)的不真正不作為犯的盜竊罪[31]。此外，對于幫助未成年人犯罪的行為，刑法也不能再坐視不理。

四、結(jié)語

前田雅英教授指出：“之所以科處刑罰，是因為對全體國民而言存在必要性。并非處分范圍越窄，就越增加國民的利益，而是必須具體地、實質(zhì)地探求為保全國民利益所必需的必要最小限度的刑罰。在此意義上說，刑法解釋論中，重要的是將刑罰的效果與刑罰的弊害兩方面都納入視野，進行處罰必要性的實質(zhì)的判斷?！盵32]立法者將刑事責(zé)任年齡規(guī)定為14、16、18周歲三個檔次，是經(jīng)過懲罰犯罪和保障人權(quán)的權(quán)衡而得出的結(jié)論，且刑法屢經(jīng)修改但刑事責(zé)任年齡不變，足以見得降低刑事責(zé)任年齡的討論只是徒陳空文。以此為基礎(chǔ)，客觀主義論者試圖獨自完成對青少年歸責(zé)的歷史使命，但結(jié)果往往事與愿違。行為刑法的出現(xiàn)使得青少年刑法擺脫了客觀主義的藩籬：行為刑法以抽象的“理性人”為基礎(chǔ)，將罪犯看作無個性的“符號”，并不利于矯正罪犯復(fù)歸社會。行為人刑法強調(diào)罪犯是有血有肉的具體人，糾正了抽象“理性人”的偏頗之處，具有重要啟發(fā)意義。[33]但筆者需要強調(diào)的是，我國客觀主義的刑法立場不應(yīng)發(fā)生動搖，用主觀主義刑法解決某一刑法問題也不代表著主觀主義的復(fù)辟，任何形式的主觀歸罪都是現(xiàn)代刑事法治國所不能容忍的。但對于青少年刑法的輕刑化依據(jù)問題，似乎只有主觀主義能夠抽絲剝繭，直達青少年刑法的根本性問題。因此，我們不能漠視主觀主義與中國刑法的聯(lián)系, 尤其是與中國傳統(tǒng)法律文化的緊密關(guān)系，以理性的姿態(tài)去面對主觀主義，唯此才能接受主觀主義的合乎理性與科學(xué)的那些思想，并給予它們公正的評價與判斷。[34]

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The Ground of Lighter Punishment of Juvenile Delinquency: The Consideration Based on the Criminal Law of the Actors

JI Kang1, CHEN Wen-hao2

(1.Law School, East China University of Political Science and Law, Shanghai 200063； 2.Law School, Tsinghua University, Beijing 100871, China)

In China’s criminal law, juvenile offenders are sentenced to lighter punishment, behind which there is a profound theoretical basis. Either criminal positivism or criminal classical can hardly provide sufficient gist for it. It is also difficult to prove the punishment of juvenile delinquency in the view of the existing objective theory of criminal law in our country, which can only be defined by the concept of personal danger in the subjective criminal law and the concept of prevention. Therefore, the responsibility penalty and the prevention punishment for juvenile offenders should be taken into account and to strengthen the adult’s obligation to control minors in order to carry out the criminal policy of juvenile delinquency.

subjectivism; objectivism; juvenile delinquency; criminal liability

2017-06-19

紀(jì)康(1994-)，男，山東德州人，華東政法大學(xué)法律學(xué)院刑法學(xué)專業(yè)碩士研究生，主要從事刑法學(xué)研究。

D917

A

1008-469X(2017)04-0054-07