論對(duì)公共管理領(lǐng)域行政委托的規(guī)制

摘 要 政府行政業(yè)務(wù)外包在性質(zhì)上屬于行政委托，但我國(guó)關(guān)于行政委托的立法存在很大的缺失，行政委托的事項(xiàng)范圍、主體條件、責(zé)任承擔(dān)方式都屬于模糊不清的狀態(tài)。文章圍繞行政委托在公共管理領(lǐng)域正當(dāng)性基礎(chǔ)以及行政法在行政委托中適用的困境進(jìn)行論述，最后對(duì)公共管理領(lǐng)域行政委托的界限與規(guī)制進(jìn)行探討。

關(guān)鍵詞 民營(yíng)化 公共管理 行政委托

作者簡(jiǎn)介：臧懌，揚(yáng)州大學(xué)法學(xué)院學(xué)生，研究方向：法學(xué)。

中圖分類號(hào)：D63 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1009-0592（2016）03-159-02

一、 行政委托在公共管理領(lǐng)域正當(dāng)性基礎(chǔ)與現(xiàn)實(shí)動(dòng)因

（一）相關(guān)幾種學(xué)說依據(jù)

1.公共選擇理論學(xué)說：該理論主要是利用經(jīng)濟(jì)學(xué)理論進(jìn)行分析政府的行政管理活動(dòng)?；跒榍蟮米畲笮б娴慕?jīng)濟(jì)人的假設(shè)，公共選擇理論學(xué)派提出應(yīng)在政府以及政府的整個(gè)政治通知范圍引入市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)。并建議將利潤(rùn)分享機(jī)制引進(jìn)政府，對(duì)于節(jié)省出來的成本歸入財(cái)政節(jié)余，賦予官僚機(jī)構(gòu)一些的自主選擇權(quán)。這就是一種在政府中引入企業(yè)運(yùn)營(yíng)方式的模式，參照競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制來規(guī)劃政府行為方式的做法。

2.新公共管理理論學(xué)說：新公共管理理論成為支撐現(xiàn)代國(guó)外公共進(jìn)行行政方面改革的主要理論基礎(chǔ)，并產(chǎn)生了較大的影響。其認(rèn)為私營(yíng)部門和公共部門在管理上并無本質(zhì)上的差異，私營(yíng)部門的管理模式仍然可應(yīng)用于公共部門。政府一方面應(yīng)逐步退出一些諸如經(jīng)濟(jì)的社會(huì)領(lǐng)域，促使社會(huì)經(jīng)濟(jì)主體依照司法進(jìn)行活動(dòng)；其次，政府在調(diào)控過程中，應(yīng)提出如何以私法方式來進(jìn)行某些公共管理服務(wù)。

3.企業(yè)型政府理論學(xué)說：該學(xué)說是結(jié)合了一些企業(yè)家在其經(jīng)營(yíng)中所采用的重質(zhì)量、效率、力求完美服務(wù)與善待消費(fèi)者的精神加之企業(yè)中廣泛采用的科學(xué)管理策略，創(chuàng)新和改革政府管理的方式，從而使得政府充滿活力和更加有效率。

“傳統(tǒng)的政府本能地會(huì)選擇第一個(gè)方法”，“但這種本能的行為只會(huì)更多地導(dǎo)致失敗、合并機(jī)構(gòu)和集中控制只能產(chǎn)生更多的浪費(fèi)”。 所以，主張以企業(yè)家精神改革政府并堅(jiān)信新企業(yè)型政府模式必然會(huì)替代傳統(tǒng)的官僚主義政府模式。

4.治理理論學(xué)說：治理理論于上世紀(jì)90年代產(chǎn)生并興盛，為西方一些國(guó)家的公共服務(wù)市場(chǎng)化的改革提供了理論基礎(chǔ)。該學(xué)說認(rèn)為政府并不是唯一的治理主體，管理的主體既可是公共機(jī)構(gòu)亦可是私人機(jī)構(gòu)，甚至包含公私之間的合作。 該理論的核心觀點(diǎn)是建議通過協(xié)商、合作、伙伴關(guān)系，確定共同的目標(biāo)等方式以實(shí)現(xiàn)政府對(duì)公共領(lǐng)域的管理。

“治理理論是有共同的目標(biāo)所支持的，這個(gè)目標(biāo)未必出自合法的正式規(guī)定的職責(zé)，而且它也不一定要求依靠強(qiáng)制力量要求別人服從。它既包括政府機(jī)制，同時(shí)也包含非正式、非政府的機(jī)制。” 統(tǒng)治的含義有了變化，意味著一種新的統(tǒng)治過程，意味著有序統(tǒng)治的條件已經(jīng)不同于前，或者是以新的方法來統(tǒng)治社會(huì) 。

（二）現(xiàn)實(shí)動(dòng)因

1.長(zhǎng)效治理機(jī)制不強(qiáng)：城市管理部門在很多方面存在著很難徹底解決的問題。因?yàn)槌枪軋?zhí)法需要面對(duì)的對(duì)象具有特殊性，其多在社會(huì)底層生活，缺乏基本生活保障，從事無證經(jīng)營(yíng)小商小販或者是無處可歸的流浪人員，這些執(zhí)法對(duì)象具有流動(dòng)性強(qiáng)的特點(diǎn)。城管執(zhí)法過程費(fèi)時(shí)費(fèi)力，且收效甚微，諸如此類現(xiàn)象很難以得到根治。

2.城市綜合執(zhí)法范圍越來越廣，行政事務(wù)增加：較少的人員編制不能滿足廣大區(qū)域以及眾多執(zhí)法任務(wù)的要求。城市管理執(zhí)法人員要承擔(dān)著市容環(huán)境衛(wèi)生整治、環(huán)境保護(hù)管理、施工現(xiàn)場(chǎng)管理、城市河湖管理等多項(xiàng)職責(zé)。

二、 我國(guó)行政委托在公共管理領(lǐng)域的現(xiàn)狀分析

（一）城管外包的合法性遭質(zhì)疑

很多民眾認(rèn)為將執(zhí)法權(quán)外包給承包公司，不符合法律規(guī)定，外包公司并沒有執(zhí)法依據(jù)。外包公司因?yàn)槠洳⒉痪哂行姓黧w的資格，且和政府的關(guān)系是行政委托而非授權(quán)，執(zhí)法權(quán)缺失，也因此得不到民眾的認(rèn)可。

（二） 暴力執(zhí)法、暴力抗法事件頻發(fā)

城管服務(wù)外包的一部分是為了緩解城管執(zhí)法對(duì)象與執(zhí)法部門之間的沖突矛盾，推行柔性執(zhí)法。但是結(jié)果并未如人所愿。一些城市的城管業(yè)務(wù)外包并沒有解決暴力執(zhí)法、暴力抗法事件頻發(fā)的問題，也沒有改善城管人員暴力執(zhí)法的形象，暴力現(xiàn)象仍有發(fā)生。

（三） 外包公司執(zhí)行效率低

城管服務(wù)外包因?yàn)槌邪緹o實(shí)施行政處罰的權(quán)力，所以在其員工管理的過程中，行政權(quán)力僅限于上前進(jìn)行勸阻。占道違法經(jīng)營(yíng)的小攤販或其他街道上違規(guī)的人員不聽從勸阻，承包公司的巡查人員也無沒收其東西、扣留或?qū)λ麄冞M(jìn)行處罰的權(quán)力。

（四） 城管服務(wù)外包公司服務(wù)不規(guī)范

外包公司在服務(wù)過程中存在許多不規(guī)范之處。第一，隨意著裝。第二，缺乏身份證明。第三，服務(wù)程序并不規(guī)范。第四，超越服務(wù)權(quán)限進(jìn)行管理，而且經(jīng)常發(fā)生外包公司人員沒收攤販東西，與服務(wù)對(duì)象發(fā)生暴力沖突事件。

（五） 后續(xù)維權(quán)存在問題

在我國(guó)的《國(guó)家賠償法》中，“受行政機(jī)關(guān)委托的組織或者個(gè)人在行使行政權(quán)力時(shí)侵犯公民、法人或者其他組織的合法權(quán)利造成損害的，委托機(jī)關(guān)為賠償義務(wù)機(jī)關(guān) ”。這樣就存在三個(gè)問題：

第一，受委托人如果行使職權(quán)超出了委托權(quán)限時(shí)，那么法律責(zé)任如何承擔(dān)行為效果如何歸屬？受委托人是不是應(yīng)承擔(dān)責(zé)任？應(yīng)承擔(dān)何種性質(zhì)的責(zé)任以及如何承擔(dān)其應(yīng)負(fù)的責(zé)任？如果是將受委托人作為被告借由行政訴訟進(jìn)行行政賠償責(zé)任的追責(zé)，就會(huì)面臨這樣的困境——受委托人在其受委托的范圍內(nèi)行使其權(quán)力并不能獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任，也不具有獨(dú)立的法律人格。但當(dāng)其超越權(quán)限行使時(shí)卻具有了作為行政主體的資格。且因?yàn)槭芪腥诵惺孤殭?quán)產(chǎn)生是典型的公法關(guān)系，故通過民事訴訟來追究受委托人的責(zé)任，要求賠償顯然行不通。

第二，若委托的行政主體承擔(dān)了受委托人行使權(quán)力造成的全部行為后果（包括諸如賠償責(zé)任在內(nèi)），那受委托人在存在其行使權(quán)力存在違法或者過錯(cuò)的情況下，應(yīng)承擔(dān)何種法律責(zé)任及其應(yīng)如何追究受委托人的責(zé)任？這在我國(guó)立法上并沒有明確的規(guī)定。

第三，承包公司的人員權(quán)利保障問題。接受委托的公司人員在提供管理服務(wù)過程中如果出現(xiàn)損害，甚至傷亡情況，賠償?shù)姆桨负娃k法應(yīng)當(dāng)如何確定，目前仍然不明確。

三、 行政委托的界限與規(guī)制

（一）合法原則

1.法律優(yōu)先原則：在有法律規(guī)定的情況下，必須依照法律規(guī)定；鑒于行政委托專門立法較少，在增加新的立法之前，應(yīng)遵守下位法不違反上位法規(guī)定的要求。

2.法律保留原則：該原則是憲法規(guī)定的有關(guān)對(duì)人民基本權(quán)利加以限制等專屬立法，必須要由立法機(jī)關(guān)經(jīng)法律規(guī)定，行政機(jī)關(guān)不可代為規(guī)定。且行政機(jī)關(guān)若要實(shí)施行政行為必須得到法律授權(quán)，否則合法性將會(huì)受到質(zhì)疑。

（二）權(quán)責(zé)統(tǒng)一原則

從行政委托開始到委托職權(quán)完成的全過程中，都應(yīng)遵守權(quán)責(zé)統(tǒng)一的原則。行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)始終為自身職權(quán)內(nèi)的事務(wù)負(fù)責(zé)。無論是不是委托給其他組織或者個(gè)人實(shí)施，都應(yīng)承擔(dān)其相應(yīng)的法律責(zé)任。如此一來，一則保證行政機(jī)關(guān)不會(huì)出于自身的懈怠將職權(quán)隨意委托，二來，也可督促行政機(jī)關(guān)行使對(duì)委托職權(quán)的行使?fàn)顩r進(jìn)行控制和監(jiān)督，保障職權(quán)行使的正當(dāng)性與合法性。

（三）禁止再委托原則

行政機(jī)關(guān)職權(quán)委托給符合條件的組織或個(gè)人，是現(xiàn)實(shí)狀況所需要，組織和個(gè)人能夠成為被委托方，正是因?yàn)槠浞戏ǘl件，能夠承擔(dān)一定的權(quán)力，實(shí)施任務(wù)。再委托，一方面會(huì)導(dǎo)致行政管理權(quán)威性的喪失；另一方面，組織和個(gè)人也沒有足夠的能力再對(duì)受委托對(duì)象進(jìn)行審查監(jiān)督。

四、 對(duì)公共管理領(lǐng)域行政委托的規(guī)制

程序的設(shè)計(jì)對(duì)實(shí)現(xiàn)實(shí)體權(quán)利至關(guān)重要。由于我國(guó)目前并沒有制定《行政程序法》，對(duì)公共管理領(lǐng)域行政委托的程序和實(shí)質(zhì)要件并沒有相關(guān)的法律規(guī)定，只是零散分散于一些地方性規(guī)章或法規(guī)中。我國(guó)應(yīng)盡快出臺(tái)專門的《行政程序法》明確行政委托的程序。此外，還可以借鑒外國(guó)比較成熟的政府公共服務(wù)外包機(jī)制的程序。

薩瓦斯在他的著作中敘述了政府在公共服務(wù)外包應(yīng)當(dāng)遵循的幾個(gè)過程，主要有：一是外包內(nèi)容的確定；二是外包可行性研究；三是招標(biāo)合同的準(zhǔn)備；四是招標(biāo)公告的發(fā)布；五是承包商的選??；六是監(jiān)督、評(píng)估和促進(jìn)合同的履行 。

公共管理領(lǐng)域行政委托的的程序與上述公共服務(wù)外包程序可以采取大體相似的做法。

（一） 可行性研究

行政機(jī)關(guān)在需要對(duì)職權(quán)委托之前，應(yīng)對(duì)該職權(quán)的可行性進(jìn)行分析，以書面的方式說明委托的理由、優(yōu)缺點(diǎn)、預(yù)計(jì)成效等內(nèi)容，交由上一級(jí)行政機(jī)關(guān)或者是主管部門進(jìn)行審批。

（二）公告招標(biāo)確定受委托方

在委托申請(qǐng)得到批準(zhǔn)后，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)立即向社會(huì)公告，開展招標(biāo)工作，在接收標(biāo)書的同時(shí)，積極聯(lián)系符合條件的組織和個(gè)人，動(dòng)員其參加投標(biāo)。在招標(biāo)結(jié)束后，應(yīng)對(duì)提出申請(qǐng)的組織和個(gè)人的合法性與實(shí)施能力進(jìn)行審查，對(duì)于不符合條件的應(yīng)當(dāng)予以排除。全過程都要有記錄，確保公正公開。

（三） 簽訂委托合同

為了避免委托事項(xiàng)出現(xiàn)問題時(shí)相互推諉責(zé)任的爭(zhēng)議出現(xiàn)，在委托合同中應(yīng)載明如下內(nèi)容：一是委托的主體，即委托方與受托方的名稱、地址、性質(zhì)；二是委托的事項(xiàng)范圍以及雙方的權(quán)利義務(wù)；三是委托生效及截止日期；四是責(zé)任的歸屬，明確由越權(quán)委托引起的法律責(zé)任或違法事實(shí)行政職權(quán)的后果如何承擔(dān)。

（四）公布委托事項(xiàng)和內(nèi)容

委托成立后，必須通過多種渠道向社會(huì)公布，確保行政相對(duì)人不會(huì)因?yàn)椴涣私饴殭?quán)的轉(zhuǎn)移委托而造成不必要的麻煩。第一，在委托開始實(shí)施時(shí)，要立即公布委托主體、委托的內(nèi)容、委托事項(xiàng)、委托的期限等內(nèi)容；第二，在委托發(fā)生變動(dòng)時(shí)。要及時(shí)向社會(huì)公布變動(dòng)情況；第三，在委托結(jié)束后，應(yīng)當(dāng)立即公布職權(quán)的歸屬。行政機(jī)關(guān)不能之局限于一次性的公告，必須及時(shí)向社會(huì)公開委托的進(jìn)展。

注釋：

敖雙紅.公共行政民營(yíng)化法律問題研究（第一版）.法律出版社.2007.68.

[美]戴維·奧斯本、特德·蓋布斯著.上海市政協(xié)編譯組、東方編譯所譯.改革政府——企業(yè)家精神如何改革著公共部門.上海譯文出版社.1996.155，2.

孫春霞.現(xiàn)代美國(guó)城市公共服務(wù)供給機(jī)制研究.華中師范大學(xué)畢業(yè)論文.2007.

[美]詹姆斯·N·羅西瑙著.張勝軍、劉小林譯.沒有政府的治理.江西人民出版社.2001.5.

俞可平.治理與善治.社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社.1999.39.

《中華人民共和國(guó)國(guó)家賠償法》第25條第4款.

姜明安主編.行政法與行政訴訟法（第六版）.北京大學(xué)出版社、高等教育出版社.2015.67.

[美]E·S·薩斯瓦.民營(yíng)化與公私部門的伙伴關(guān)系.中國(guó)人民大學(xué)出版社.2002.85.