論中國引入國際商事仲裁機構的法律障礙與突破進路—基于中國自貿(mào)區(qū)多元化爭議解決機制構建的幾點思考

劉曉紅　王　徽

論中國引入國際商事仲裁機構的法律障礙與突破進路—基于中國自貿(mào)區(qū)多元化爭議解決機制構建的幾點思考

劉曉紅*王徽**

國務院《進一步深化中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)改革開放方案的通知》已頒布一年多，如何落實好該方案中關于“支持國際知名商事爭議解決機構入駐”的條款，兼具理論價值和實踐意義。鑒于我國現(xiàn)行仲裁法律規(guī)范的滯后性，無論是在入駐前，亦或是在入駐后，國際仲裁機構在我國開展仲裁服務均存在障礙和諸多不確定因素。具體涉及約定外國仲裁機構在華仲裁的協(xié)議效力、仲裁裁決的司法監(jiān)督、仲裁裁決的承認與執(zhí)行，以及國際仲裁機構的市場準入等問題。為了更好地落實《深化改革方案》，需以自貿(mào)區(qū)為試驗平臺，加快構建相關配套制度，如明確國際商事仲裁機構的準入條件、摸索國際仲裁機構入駐區(qū)內(nèi)的多元模式、調(diào)整《仲裁法》部分條款在區(qū)內(nèi)的適用、明確“仲裁地標準”，以及出臺相關司法解釋等。

國際商事仲裁；自貿(mào)區(qū)；國際仲裁機構

一、問題的提出

縱觀諸多國際貿(mào)易和投資領域的多邊及雙邊條約，其中爭議解決機制條款始終占據(jù)重要席位。就爭議解決而言，各方均強調(diào)多元化爭議解決機制的構建，這儼然已成為一種國際趨勢和潮流。國際商事仲裁作為多元化爭議解決機制中的一種方式，其在各國均具有重要的作用。我國是重要的國際商事仲裁法域，《中華人民共和國仲裁法》（下稱《仲裁法》）頒布并生效至今已有20年。據(jù)最新統(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示，2014年全國共受理商事仲裁案件逾10萬件，①林一飛：《業(yè)內(nèi)：仲裁已悄然成資本市場解決爭議主要方式》，載經(jīng)濟網(wǎng)-中國經(jīng)濟周刊：http://www.ceweekly.cn/2015/0126/ 102558.shtml，訪問時間：2015年5月15日。2015年全國仲裁受案量更是突破了13萬件。②《2015年全國受理仲裁案件136 924件增20%》，載法制網(wǎng)：http://www.legaldaily.com.cn/Arbitration/content/2016-03/29/content_ 6545612.htm?node=79488，訪問時間：2016年4月12日。一方面，這表明我國仲裁業(yè)碩果累累，商事仲裁在近年來取得了長足的發(fā)展；另一方面，較之于動輒成百、上千萬的訴訟案件，商事仲裁在我國尚有巨大的發(fā)展?jié)摿?。在此背景下，作為多元爭議解決機制的組成部分，我國商事仲裁的創(chuàng)新與發(fā)展也迎來了嶄新局面。特別是，隨著中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)（以下簡稱上海自貿(mào)區(qū)）的建立，以設立上海自貿(mào)區(qū)仲裁院、出臺自貿(mào)區(qū)仲裁規(guī)則等為代表的改革和創(chuàng)新成果接踵而至。

2015年4月，國務院《進一步深化中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)改革開放方案的通知》（以下簡稱《深化改革方案》）的發(fā)布，標志著上海自貿(mào)區(qū)建設正式進入“2.0時代”。①《專家解讀上海自貿(mào)區(qū)深化改革方案》，載中國證券網(wǎng)：http://finance.eastmoney.com/news/1350，20150420498718042.html，訪問時間：2015年5月19日。令人關注的是，《深化改革方案》明確指出：“進一步對接國際商事爭議解決規(guī)則，優(yōu)化自貿(mào)試驗區(qū)仲裁規(guī)則，支持國際知名商事爭議解決機構入駐，提高商事糾紛仲裁國際化程度。探索建立全國性的自貿(mào)試驗區(qū)仲裁法律服務聯(lián)盟和亞太仲裁機構交流合作機制，加快打造面向全球的亞太仲裁中心?！蓖高^這段規(guī)定，可以看到國際商事仲裁機構的引入將會為未來我國商事仲裁的國際化發(fā)展注入新的元素。截至2016年6月，國際知名商事爭議解決機構，如香港國際仲裁中心（HKIAC）、新加坡國際仲裁中心（SIAC）和國際商會仲裁院（ICC）已分別在上海自貿(mào)區(qū)設立辦事處。但這是否意味著國際仲裁機構未來在華開展業(yè)務就暢通無阻呢？換言之，在現(xiàn)行的中國仲裁法律體系下，國際商事仲裁機構在中國進一步發(fā)展究竟有哪些法律障礙？為此，本文擬具體分析國際仲裁機構入駐前和入駐后的若干法律問題，并藉此提出相關建議。

二、國際商事仲裁機構在中國發(fā)展的若干法律障礙

事實上，早在《深化改革方案》出臺之前，我國仲裁實踐中便已存在國際仲裁機構在華開展仲裁的相關嘗試。然而由于種種原因，相關實踐的合法性不甚明朗。隨著《深化改革方案》提出“支持國際知名商事爭議解決機構入駐”，國際仲裁機構在中國的發(fā)展可謂再次引發(fā)了仲裁理論界和實務界的高度關切。下文擬從法律的角度進行相應的分析：

（一）境外仲裁機構入駐前存在的法律問題

1. 涉國際仲裁機構仲裁協(xié)議的效力認定

在境外仲裁機構入駐以前，國際仲裁機構在華仲裁需要面臨的一大法律問題是仲裁協(xié)議的效力認定。對于國際商事仲裁而言，仲裁協(xié)議的效力不僅關系到管轄權，也關系到裁決效力等一系列議題。對此問題以下案件具有一定的代表性：

案件一：旭普林公司案②參見無錫市高新技術開發(fā)區(qū)人民法院（2004）新民二初字第154號民事裁定書。

德國旭普林國際工程有限責任公司（下稱“旭普林公司”）與中國無錫沃可通用工程橡膠有限公司（下稱“沃可公司”）于2000年簽署了工程承包合同。合同中爭議條款如下：“Arbitration：ICC Rules，Shanghai shall apply”。案件的主要爭議在于該仲裁協(xié)議的有效與否。2004年9月2日，根據(jù)最高人民法院的批復，無錫市高新技術開發(fā)區(qū)人民法院最終做出了否定仲裁條款效力的裁定。理由是在當事人沒有約定確認仲裁條款效力準據(jù)法的情況下，根據(jù)確認仲裁條款效力準據(jù)法的一般原則，應當按照仲裁地的法律予以認定，即本案應根據(jù)我國法律確認所涉仲裁條款的效力。根據(jù)我國《仲裁法》規(guī)定，有效仲裁條款應當同時具備仲裁意思表示、仲裁事項和仲裁機構三方面內(nèi)容。本案所涉仲裁條款從字面上看，雖有明確的仲裁意思表示、仲裁規(guī)則和仲裁地點，但并未指定仲裁機構。因此，法院判決該仲裁條款無效。③參見最高人民法院（2003）民四他字第23號。

案件二：瑞士德高鋼鐵公司案①參見寧波市中級人民法院（2008）甬仲監(jiān)字第4號民事裁定書。

2003年1月23日，寧波市工藝品進出口有限公司（下稱“寧波公司”與瑞士DUFERCOS.A.（下稱“瑞士德高鋼鐵公司”）在寧波訂立了國際貨物買賣合同。仲裁條款中文版載明：“一切因執(zhí)行本合同或與本合同有關的爭執(zhí)，應由雙方通過友好協(xié)商方式解決。如果經(jīng)協(xié)商不能得到解決，應提交給仲裁地位于中國的國際商會仲裁委員會，按照《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》進行仲裁。該仲裁為終局仲裁，對雙方當事人均有約束力。仲裁費用除非仲裁委員會另有決定，由敗訴一方承擔。”②該條款英文版為：“Arbitration：All disputes in connection with this contract or the execution thereof shall be settled by friendly negotiation. If no settlement can be reached the case in dispute shall then be submitted to The Arbitration of the International Chamber of Commerce in China，in accordance with the United Nations Convention on the International Sale of Goods，the award of which be accepted as final and binding upon both parties. The fee for arbitration shall be borne by the losing party unless otherwise awarded by the Commission.”雙方爭議產(chǎn)生后，ICC管轄了該案，并做出了不利于寧波公司的裁決。此后，由于寧波公司拒不執(zhí)行裁決，瑞士德高鋼鐵公司遂向寧波市中院申請執(zhí)行。期間，寧波公司提出了仲裁協(xié)議無效的抗辯，但遭到了寧波中院的駁回。其主要理由是寧波公司在收到ICC仲裁庭關于案件《受理事項書》和《臨時時間表》后，沒有對ICC仲裁庭的管轄權和依據(jù)ICC規(guī)則進行仲裁程序提出異議。根據(jù)ICC規(guī)則和《仲裁法司法解釋》第13條的規(guī)定，寧波公司喪失了主張仲裁協(xié)議無效的權利。最終于2009年4月22日，寧波市中院依據(jù)《承認及執(zhí)行外國仲裁裁決公約》（下稱《紐約公約》）執(zhí)行了該裁決。

案件三：龍利得包裝印刷案③參見《最高人民法院關于申請人安徽省龍利得包裝印刷有限公司與被申請人BP Agnati S.R.L.申請確認仲裁協(xié)議效力案的復函》（［2013］民四他字第13號）。

安徽省龍利得包裝印刷有限公司（下稱“龍利得公司”）與BP Agnati S.R.L.（下稱“BP公司”）訂立的合同中規(guī)定了如下仲裁協(xié)議：“任何因本合同引起的或與其有關的爭議應被提交國際商會仲裁院，并根據(jù)國際商會仲裁院規(guī)則由按照該等規(guī)則所指定的一位或多位仲裁員予以最終仲裁。管轄地應為中國上海，仲裁應以英語進行?！北景傅慕裹c之一在于該仲裁協(xié)議的效力認定。考慮到這是一起典型的涉及外國仲裁機構在中國開展仲裁服務的案例，合肥市中級人民法院和安徽省高級人民法院逐級請示最高人民法院批復。最高人民法院認為：由于當事人沒有約定確認仲裁協(xié)議效力適用的法律，根據(jù)《仲裁法司法解釋》第16條，審查該仲裁條款效力的準據(jù)法應為仲裁地法律，即中國法；該仲裁條款有請求仲裁的意思表示，約定了仲裁事項，并選定了明確具體的仲裁機構，故符合《仲裁法》第16條的規(guī)定，該仲裁條款有效。

案件四：朝來新生案④參見北京市第二中級人民法院（2013）二中民特字第10670號民事裁定書。

2007年7月20日，北京朝來新生體育休閑有限公司（下稱“朝來新生公司”）與北京所望之信投資咨詢有限公司（下稱“所望之信公司”）簽訂的《合同書》約定，甲、乙雙方合作經(jīng)營甲方現(xiàn)有的位于北京市朝陽區(qū)的高爾夫球場，并就朝來新生公司的股權比例、投資金額等相關事宜達成協(xié)議。合同中寫明簽訂地在中國北京市。合同中還約定：“如發(fā)生糾紛時，甲乙雙方首先應進行友好協(xié)商，達成協(xié)議，對于不能達成協(xié)議的部分可以向大韓商事仲裁院提出訴訟進行仲裁，仲裁結果對于甲乙雙方具有同等法律約束力。”雙方產(chǎn)生爭議后，大韓商事仲裁院最終做出了仲裁裁決。在隨后的承認與執(zhí)行過程中，北京市第二中級人民法院做出了不予承認與執(zhí)行的裁定。理由是，朝來新生公司與所望之信公司均為中國法人，雙方簽訂的《合同書》，是雙方為在中華人民共和國境內(nèi)經(jīng)營高爾夫球場設立的合同，轉讓的系中國法人的股權。雙方之間民事法律關系設立、變更、終止的法律事實發(fā)生在我國境內(nèi)，訴訟標的亦在我國境內(nèi)，不具有涉外因素，故不屬于我國法律規(guī)定的涉外案件。北京二中院進而指出，《合同書》中關于如發(fā)生糾紛可以向大韓商事仲裁院提出訴訟進行仲裁的約定違反了《中華人民共和國民事訴訟法》、《中華人民共和國仲裁法》的相關規(guī)定。鑒于我國法律未授權當事人將無涉外因素的案件交由境外仲裁機構仲裁，故該仲裁條款無效。

由上述案件可知，在境外仲裁機構未入駐的情況下，約定境外仲裁的仲裁協(xié)議效力需要區(qū)分爭議是否具有涉外因素。倘若案件具有涉外因素，依據(jù)最高人民法院在“龍利得包裝印刷案”中的批復來看，仲裁協(xié)議被認定為有效。但這么做的一個不確定性在于，其對我國《仲裁法》第16條做了擴張解釋。根據(jù)該條規(guī)定，有效的仲裁協(xié)議應當具有下列內(nèi)容：“（一）請求仲裁的意思表示；（二）仲裁事項；（三）選定的仲裁委員會?！本惩庵俨脵C構從字面上講，并不完全等同于我國法律下“仲裁委員會”的概念。從我國《仲裁法》的上下文來看，也并沒有將境外仲裁機構納入考慮。這表現(xiàn)為《仲裁法》中涉及一系列關于仲裁委員會設立和管理的內(nèi)容。這種擴張性解釋可能會對仲裁案件的司法監(jiān)督和執(zhí)行產(chǎn)生相應的影響。

倘若案件不具有涉外因素，我國司法實踐拒絕承認約定境外仲裁機構的仲裁協(xié)議的效力。如果當事人依舊制定了此類條款，從境外仲裁機構的管轄權角度看，并不存在問題。因為境外仲裁機構不會以案件有無涉外因素來認定管轄權。但問題是，如果境外仲裁機構做出的裁決需在中國大陸承認執(zhí)行，它便會碰到朝來新生案的遭遇。與此同時，此種解釋背后，實際上也暗含出我國對于仲裁性質呈“準司法說”的導向。因為如果將仲裁僅作為一般跨境服務來認定，依涉外因素之有無來判斷仲裁協(xié)議效力并不具有很強的理論依據(jù)。該等推斷也能在其它類似案件中得到驗證。例如，最高人民法院在六盤水恒鼎實業(yè)有限公司與張洪興采礦權轉讓合同爭議管轄權異議案中指出，“非涉外民事案件雙方當事人約定發(fā)生爭議由我國大陸境外的仲裁機構裁決，因違反司法主權原則，應當認定該約定無效”。①蘇澤林、景漢朝主編：《立案工作指導2011年·第1輯（總第28輯）》，人民法院出版社2011年版，第21頁。

此外，國內(nèi)爭議的開放與否也會是影響國際仲裁機構進一步入駐的因素。一方面，如果“龍利得包裝印刷案”模式被徹底承認，那么國際仲裁機構在海外便能完成對中國涉外案件的管理，設立“商業(yè)存在”恐非必須之舉；另一方面，如果可以通過設立“商業(yè)存在”的方式，進而受理中國國內(nèi)爭議，那么從經(jīng)濟激勵和成本收益的角度看，“入駐”才可能更成功地落地。

2. 我國法院對國際仲裁機構的司法監(jiān)督

就我國目前現(xiàn)行仲裁法律規(guī)范來看，對國際商事仲裁機構仲裁活動的司法監(jiān)督尚無明確規(guī)定。特別是對諸如“龍利得包裝印刷案”而言，其后續(xù)如何開展司法監(jiān)督是存在模糊性的。舉例而言，從仲裁裁決撤銷權的主體看，我國《仲裁法》規(guī)定的是“仲裁委員會所在地的中級人民法院”。但這樣的條款實際上會對我國法院就國際仲裁機構在我國開展仲裁活動的司法監(jiān)督造成一定困難。例如，當事人約定將爭議提交至瑞典斯德哥爾摩商會仲裁院（SCC），但仲裁地為中國，適用中國仲裁法。裁決做出后，如涉及裁決的撤銷，根據(jù)我國的《仲裁法》，將會出現(xiàn)兩難境地：一方面，SCC并非我國法律意義上的仲裁委員會；另一方面，就算將“仲裁委員會”做擴大解釋，從而納入SCC，根據(jù)我國《仲裁法》的規(guī)定，對該案件有撤銷權的法院也應為機構所在地，即瑞典法院。但矛盾的是，瑞典的司法制度中并沒有“中級人民法院”一說，如此一來，司法監(jiān)督至少在管轄權層面便具有不確定性。

從某種程度上說，我國《仲裁法》在審查國際仲裁機構做出的仲裁裁決時，特別是在國際仲裁機構未設立“商業(yè)存在”時，是存在“先天不足”和“自洽性不夠”問題的。目前，我國尚未有公開披露此類案件的撤銷，其原因可能正與《仲裁法》的局限性有關。之所以如此，通過立法展開倒推，一種可能的解釋是，我國在《仲裁法》中僅預設了兩種類型案件的撤銷：其一，中國仲裁機構審理的國內(nèi)仲裁案件；其二，中國仲裁機構審理的涉外仲裁案件。這樣的預設，加之采取的“仲裁機構所在地”標準，在很大程度上限制了我國法院對境外仲裁機構在華仲裁的監(jiān)督。伴隨《深化改革方案》的進一步落地，此種模糊性、亦或者說是盲點也會日益凸顯。從實踐角度看，這也是阻礙當事人選擇境外仲裁機構在華仲裁的不利因素之一。

3.國際仲裁機構在中國做出仲裁裁決的承認與執(zhí)行

我國立法在區(qū)分中國裁決和外國裁決時，采取的是“仲裁機構所在地”標準，而非嚴格的“仲裁地”標準。根據(jù)這樣的標準，外國仲裁機構做出的裁決只能是外國裁決。①參見王天紅：《論國際商事仲裁裁決國籍的確定》，載《人民司法》2006年第9期。舉例而言，諸如“將爭議提交至SIAC仲裁，適用SIAC規(guī)則，仲裁地為上海”這類案件，在中國法律下，原則上其應被認定為是新加坡裁決（機構所在地），進而當作外國裁決從而適用《紐約公約》。但是，這樣的解釋本身與《紐約公約》的仲裁地標準產(chǎn)生矛盾。②參見劉曉紅：《非內(nèi)國仲裁裁決的理論與實證論析》，載《法學雜志》2013年第5期。鑒于該裁決是在上海做出的，故根據(jù)《紐約公約》的仲裁地標準，該裁決應解釋為國內(nèi)裁決。下述兩個案件反映的正是這一問題。

案件五：龍華汽車配件公司案③參見四川省高級人民法院（2002）成民初字第531號民事裁定書。

美國TH＆T公司與成都華龍汽車配件有限公司之間達成的仲裁條款規(guī)定：“因市場銷售、貨款支付產(chǎn)生的商務爭議，根據(jù)國際商會的調(diào)解與仲裁規(guī)則在洛杉磯進行仲裁?！睜幾h發(fā)生后，ICC做出了仲裁裁決。因龍華汽車配件公司不執(zhí)行該裁決，美國TH＆T公司遂向成都市中級人民法院申請執(zhí)行。法院最終認定，該裁決為法國裁決，因為ICC的機構所在地為法國。此處，法院并未考慮案件的仲裁地美國。④參見楊弘磊：《中國內(nèi)地司法實踐視角下的〈紐約公約〉問題研究》，法律出版社2006年版，第68-69頁。

案件六：山西天利實業(yè)有限公司案⑤參見《最高人民法院關于不予執(zhí)行國際商會仲裁院10334/AMW/BWD/TE最終裁決一案的請示的復函》（［2004］民四他字第6號）。

山西天利實業(yè)有限公司與偉貿(mào)國際香港有限公司約定：“適用ICC仲裁規(guī)則和英國法在香港進行仲裁?！蔽覈罡咴涸谠摪讣膹秃杏忠淮芜m用了“仲裁機構標準”。將該案件認定為法國案件，而非我國香港地區(qū)裁決。以此為基礎，法院最終適用了《紐約公約》，而非《最高人民法院關于內(nèi)地與香港特別行政區(qū)相互承認和執(zhí)行仲裁裁決的安排》。⑥參見肖揚總主編、萬鄂湘主編：《涉外商事海事審判指導2004年第3輯（總第9輯）》，人民法院出版社2005年版，第59頁。

境外機構入駐前，在案件的承認與執(zhí)行方面，境外仲裁機構在華仲裁的不確定性同樣存在。僅以“龍利得包裝印刷案”為例，該案一方面承認了境外仲裁機構在中國內(nèi)地仲裁的效力；另一方面，卻又未能就該案件承認與執(zhí)行的法律標準做進一步的闡釋。理論上講，這里涉及該類裁決的國籍問題。究竟是依“仲裁機構所在地”標準，將該案認定為法國案件進而適用《紐約公約》，抑或是采取“仲裁地標準”，將其認定為國內(nèi)裁決后，進而適用國內(nèi)法律，目前均未有定論。更復雜的是，面對諸如“龍利得包裝印刷案”，如裁決被認定為非內(nèi)國裁決，還存在《紐約公約》是否具有適用空間的問題。理論上講，當仲裁地同樣也是執(zhí)行地時，若依據(jù)該地法律裁決不被認定為是本國裁決時，鑒于該裁決又不是公約項下的外國裁決，故可作為“非內(nèi)國裁決”（無國籍裁決）來認定。⑦參見趙秀文：《非內(nèi)國裁決的法律性質辨析》，載《法學》2007年第10期。值得一提的是，對于非內(nèi)國裁決條款，《紐約公約》允許做出互惠保留，我國便是該保留國之一。一旦做出該保留，非內(nèi)國裁決的承認與執(zhí)行便不會是一國的義務。但是，這是否意味著“非內(nèi)國裁決標準”完全沒有適用的可能性呢？對此問題的回答同樣具有模糊性和不確定性。盡管瑞士德高鋼鐵公司案中涉及到非內(nèi)國裁決的論述，但鑒于該案得到了承認與執(zhí)行，故案件說理未能得到最高人民法院的最終確認。⑧參見寧波市中級人民法院（2008）甬仲監(jiān)字第4號民事裁定書。實事求是地說，在“仲裁地標準”都未獲完全確立的情況下，采取“非內(nèi)國裁決標準”并非易事。更不要說這里還涉及到《紐約公約》保留的解釋問題，司法機關在這方面的裁量權恐怕有限。從政策層面看，若采取“非內(nèi)國裁決標準”，還可能導致大量案件“策略性”流向國際仲裁機構。

（二）境外仲裁機構入駐后的潛在法律問題

如前所述，國際商會仲裁院（ICC）、新加坡國際仲裁中心（SIAC）和香港國際仲裁中心（HKIAC）均已在上海自貿(mào)區(qū)內(nèi)設立辦事處。但截至目前，三家入駐的國際仲裁機構均未能受理并管理案件，它們更多還只是停留在市場推廣、協(xié)助境外受理案件在大陸開庭等領域。透過該現(xiàn)象可知，即便是在境外仲裁機構入駐之后，相關法律障礙也依舊存在。本文認為，其中較為突出的法律問題是國際仲裁機構的市場準入。除受到入駐前相關法律不確定性的影響，市場準入和仲裁業(yè)開放程度同樣影響著境外仲裁機構入駐后能否發(fā)揮重要功能。

鑒于國際商事仲裁兼具契約性、服務性、法律性和專業(yè)性的特點，理論上它屬于法律服務業(yè)的一種。國際商事仲裁機構在我國開展有關仲裁業(yè)務，依國際服務貿(mào)易之視角，它實際上涉及市場準入問題。①參見李?。骸锻鈬俨脵C構在中國內(nèi)地仲裁不可行》，載《法學》2009年第12期。但無論是中國的WTO入世議定書，特別是其“附件9”中關于服務貿(mào)易的具體承諾，亦或是《自由貿(mào)易試驗區(qū)外商投資準入特別管理措施（負面清單）》（下稱《15版負面清單》），均沒有對仲裁機構法律服務作出明確規(guī)定。除市場準入本身的不確定性以外，如有學者認為境外仲裁機構并非當然能在華設立分支機構，②參見趙秀文：《經(jīng)濟全球化條件下外國仲裁機構在中國仲裁及其影響》，載《仲裁研究》2005年第2期。境外仲裁機構入駐后能否在華享受同國內(nèi)仲裁機構相同的待遇尚不明確。

具體而言，境外仲裁機構的駐華辦公室是否可以受理和管理純國內(nèi)案件、境外仲裁機構的管理、仲裁協(xié)議效力認定、仲裁裁決的司法監(jiān)督、以及仲裁裁決的承認與執(zhí)行模式等均是亟待回答的事項。對此，我國現(xiàn)行的仲裁法律體系尚缺乏先例和經(jīng)驗，故如何應對上述問題均有待立法和司法的日后確認。而從商業(yè)角度出發(fā)，如果已入駐的境外仲裁機構無法提供更全面的仲裁服務，或是倘若“龍利得包裝印刷案”背后的模式被徹底打通，境外仲裁機構的入駐動力和必要性便可能會大打折扣。有鑒于此，欲將上海打造為亞太仲裁中心，如何消除相應的法律阻礙，理清現(xiàn)有的模糊問題，摸索并樹立一套符合“境外入駐仲裁機構”的管理模式和業(yè)務發(fā)展路徑是未來必須考量的內(nèi)容。

三、國際商事仲裁機構在中國發(fā)展的突破進路

進一步落實《深化改革方案》的過程中，勢必會伴隨諸多既有法律規(guī)范的變革。在此背景下，有必要開展試點，從而探索國際仲裁機構在華開展業(yè)務的模式。作為制度創(chuàng)新的試驗田，本文認為自貿(mào)區(qū)可以在以下幾個方面做出嘗試。

（一）明確國際商事仲裁機構的準入要求

適度開放國際商事仲裁機構在中國的仲裁業(yè)務，有利于為當事人提供更多的選擇，也有助于倒逼國內(nèi)仲裁機構向更專業(yè)化的方向發(fā)展，尤其是更加市場化和獨立化。作為特殊的法律服務，自貿(mào)區(qū)引入國際商事仲裁機構，離不開市場準入方面的制度安排。具體而言，區(qū)內(nèi)可以參照外資律師事務所的模式，明確國際商事仲裁機構的準入標準與條件，特別是是否將國內(nèi)爭議也放開給外國仲裁機構。本文認為有必要遵循循序漸進的開放模式：一方面，我們需要承認開放國際仲裁機構在華業(yè)務的種種優(yōu)點；另一方面，我們也需要看到過快的全面開放，可能對國內(nèi)正在成長中的仲裁業(yè)務產(chǎn)生巨大的沖擊。需要指出的是，法律服務業(yè)的開放需要考慮WTO的“棘輪效應”，因為一但開放，如果再關閉或者降低開放標準，會有違反國際貿(mào)易規(guī)則的風險。

（二）摸索國際仲裁機構入駐區(qū)內(nèi)的多元模式

國際仲裁機構入駐自貿(mào)區(qū)會面臨具體設立模式的問題。參考外資企業(yè)的模式，國際仲裁機構入駐自貿(mào)區(qū)可采取的模式可分為獨資、合資和合作三種模式。就目前已入駐上海自貿(mào)區(qū)的國際商會仲裁院、新加坡國際仲裁中心和香港國際仲裁中心來看，它們采取了類似于獨資的模式。該種模式也可見于域外的實踐。譬如，國際商會仲裁院除了在法國和上海以外，還在香港和美國設有商業(yè)存在。設立商業(yè)存在的目的是為了更好地管理輻射區(qū)域內(nèi)的案件。這種模式一方面可以保障國際仲裁機構的獨立性，另一方面還可以兼顧到國際仲裁機構對于機構聲譽的考量。除獨資以外，迪拜金融中心（下稱DIFC）的實踐也很具有特點，迪拜本地仲裁機構通過與英國倫敦國際仲裁院（LCIA）合作，在DIFC內(nèi)設立了LCIA的機構。未來，境內(nèi)外仲裁機構的合作也不失為一種可供參考的途徑。借此模式，域外先進的仲裁理念和管理模式和中國國情可以得到有機結合。不僅如此，在一定程度上也能夠緩解國內(nèi)仲裁機構和國外仲裁機構的商業(yè)博弈狀態(tài)，是一種互利共贏的方式。

（三）調(diào)整《仲裁法》部分條款和法律標準在區(qū)內(nèi)的適用

為了避免突破《仲裁法》，在現(xiàn)有法律未做修改的情況下，可以參考“三資企業(yè)法”暫停實施的模式，在區(qū)內(nèi)實施特殊規(guī)范。全國人大常委會在該事宜上，可以考慮給予自貿(mào)區(qū)一定的支持。自貿(mào)區(qū)的制度創(chuàng)新，需要頂層法律制度的支持，面對特殊需求，適時、適度調(diào)整法律的實施，不僅具有合理性，也具有先例。具體而言，可以考慮將仲裁法中關于“仲裁機構所在地”、“仲裁委員會”等法律條款做調(diào)整適用。特別是，很有必要在自貿(mào)區(qū)內(nèi)明確“仲裁地”標準。除此之外，DIFC的實踐同樣可供參考。為了更好地提升DIFC內(nèi)仲裁的國際競爭力，DIFC內(nèi)實施了特別法，即對《聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會國際商事仲裁示范法》的轉化適用。盡管DIFC的實踐得益于其頂層法律設計（如憲法層面的保障）和聯(lián)邦制的國家體制，①United Arab Emirates's Constitution of 1971 with Amendments through 2004，available at https://www.constituteproject.org/constitution/ United_Arab_Emirates_2004.pdf，visited on July 2，2015.這與我國的國情大不相同，但在區(qū)內(nèi)實施特殊規(guī)范的做法至少從短期看，它可以使得仲裁準據(jù)法和國際仲裁機構的實踐良好融合，有助于亞太仲裁中心的構建。

（四）最高人民法院出臺相關司法解釋

鑒于我國現(xiàn)有法律規(guī)范對調(diào)整國際商事仲裁機構在我國的仲裁活動存在諸多真空地帶，在相關法律修改調(diào)整或新的法律出臺之前，可采用由最高人民法院在現(xiàn)有法律體系框架內(nèi)出臺相關司法解釋的方法作為彌補法律不足的權宜之計。作為補充，與上海自貿(mào)區(qū)仲裁關系緊密的上海市第二中級人民法院，也可以通過類似于《關于適用自貿(mào)區(qū)仲裁規(guī)則仲裁案件司法審查和執(zhí)行的若干意見》的方式對相關問題做進一步細化。實踐中，前文所列舉的諸多司法判決從不同角度反映了我國司法實踐對中國仲裁國際化的支持以及對仲裁司法監(jiān)督所采取的“適度與謙抑”態(tài)度。②參見萬鄂湘：《仲裁司法審查的適度與謙抑》，載中國仲裁網(wǎng)：http://www.china-arbitration.com/news.php?id=3301，訪問日期：2015年5月18日。此類先進的司法理念也應反映在我國引入國際商事仲裁機構的問題上。具體來說，司法解釋需要著重規(guī)定的問題，包括但不限于境外仲裁機構中國仲裁的仲裁協(xié)議效力、境外仲裁機構中國仲裁的管轄和撤銷、境外仲裁機構中國仲裁的執(zhí)行等。但困難的是，司法解釋具有局限性，過度的擴張解釋恐有造法之嫌。不僅如此，很多問題是立法本身缺乏自洽性和良好的可適用性所導致，司法解釋無論如何解釋，都會面對一些矛盾的釋義，難以自圓其說。

（五）大力推動我國《仲裁法》的修改

仲裁法生效至今已二十周年，鑒于當時立法的局限，其中一些法律規(guī)則對于仲裁制度的進一步發(fā)展產(chǎn)生了制約作用。如前文所說的“仲裁機構所在地”就是一個顯著的例子。在仲裁法的修改過程中，有必要考慮當下國際商事仲裁的主流做法，參考《示范法》和《紐約公約》，明確以“仲裁地”標準取代“仲裁機構所在地”標準。不僅如此，還有必要消除一些諸如“仲裁委員會”的措辭，因為這樣的術語不能清晰地涵蓋所有境內(nèi)外仲裁機構。除此之外，《仲裁法》在修訂過程中，也有必要納入仲裁庭臨時措施發(fā)布權、友好仲裁、緊急仲裁員制度等，這將有助于我國《仲裁法》與境外仲裁機構規(guī)則的配合。①國際仲裁機構的仲裁規(guī)則與我國仲裁法之間存在不兼容的部分內(nèi)容。以ICC 2012仲裁規(guī)則為例，其規(guī)定仲裁庭是有權決定是否采取臨時措施的。再比如，境外仲裁機構一般不采取仲裁員名冊制度。最后，就外國仲裁機構在我國的法律地位、設立和管理模式、以及可從事業(yè)務范圍等方面，也有必要納入《仲裁法》的修改過程。

四、總結

中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)的建立，以及《深化改革方案》的出臺，為我國國際商事仲裁發(fā)展注入了新的活力。然而機遇與挑戰(zhàn)并存。由于我國現(xiàn)行仲裁法律規(guī)范的滯后性，國際仲裁機構在我國開展仲裁服務尚存在諸多障礙和不確定性，這也是為什么即便是ICC、SIAC和HKIAC已在上海自貿(mào)區(qū)設立辦事處，仍未能受理并管理案件的原因。欲打造亞太仲裁中心，呼吁在以下幾個方面加以突破：其一，明確國際商事仲裁機構的準入要求，適度開放仲裁法律服務的市場；其二，探索國際仲裁機構入駐區(qū)內(nèi)的多元模式；其三，調(diào)整《仲裁法》部分條款和“法律標準”在區(qū)內(nèi)的適用；其四，呼吁最高人民法院出臺相關司法解釋，以應對司法實踐中的具體問題；其五，加快推進《仲裁法》的修改，實現(xiàn)中國仲裁法律規(guī)范的“現(xiàn)代化”升級。

The Legal Barriers and Breakthroughs for Foreign Arbitration Institutions in China: Several Points Based on the ADR Construction in China Free Trade Zone

Liu Xiao-hongWang Hui

With the “Notification of Advancing the Reform and Open up in China（Shanghai） Pilot Free Trade Zone”（referred as FTZ） being implemented for about 1 year，how to enforce the relevant provision herein，that is to “encourage famous international dispute resolution institution to enter Shanghai FTZ”，has become an important topic both from the perspective of theory and legal practice. Due to the lagging development of the existing Chinese arbitration legal system，there are certain legal barriers and uncertainties for foreign arbitration institutions，both before and after their establishment in FTZ. The specific issues include “the legitimacy of arbitration agreements made by foreign arbitration institutions in mainland China”，“judicial review，recognition and enforcement of such arbitration” and “the market access of foreign arbitration institutions”. To settle these issues and uncertainties，it is suggested to clarify the market access standard of foreign arbitration institutions，introduce multiple mode of establishment，adjust the application of certain arbitration law provisions and legal standard in FTZ and introduce judicial interpretation. Pilot projects in the FTZ will eventually provide valuable experience for the modification and modernization of Chinese arbitration law.

Arbitration；FTZ；Foreign Arbitration Institutions

D997

A

2095-7076(2016)03-0010-08

*上海政法學院教授，博士生導師。

**華東政法大學研教院國際法專業(yè)博士研究生。

本文系2014年度國家社科基金重大項目“法治引領推動自貿(mào)實驗區(qū)建設的難點與路徑研究”（項目編號：14ZDC016）的階段性研究成果。

（責任編輯：卜璐）