比例原則的中國憲法規(guī)范依據(jù)

饒龍飛，陳建暉

(井岡山大學 政法學院，江西 吉安 343009)

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比例原則的中國憲法規(guī)范依據(jù)

饒龍飛，陳建暉

(井岡山大學 政法學院，江西 吉安 343009)

摘要：比例原則是一項重要的憲法原則，然而學界對其在我國憲法中的規(guī)范依據(jù)的解釋卻眾說紛紜。我國《憲法》第5條第1款即“法治國家條款”反映的是形式法治國理念，其并不能成為推導比例原則的憲法規(guī)范依據(jù)。蘊含了機會平等和實質平等雙重內涵的《憲法》第33條第2款規(guī)定的“在法律面前一律平等”，無論是在“法律適用上的平等”意義上抑或在“立法上的平等”意義上，與《憲法》第5條第5款即“反對特權條款”等我國憲法平等權規(guī)范一同構成推導比例原則的重要憲法依據(jù)。而《憲法》第51條與《憲法》第33條第3款即“國家尊重和保障人權”條款相結合亦是證立比例原則的憲法依據(jù)的重要組成部分。

關鍵詞：比例原則；中國憲法；平等權(原則)條款；人權條款

素有公法“帝王條款”之譽的比例原則，[1]是由以下三項要求所構成的，即妥當性、必要性和狹義比例性。根據(jù)我國臺灣地區(qū)學者陳新民教授的闡釋，“妥當性原則系指一個法律(或公權力措施)的手段可達到目的之謂也。必要性原則是指在前妥當性原則已獲肯定之后，在所有能夠達成立法目的之方式中，必須選擇予人民之權利最少侵害的方法；也就是說，以不違反或減弱該法律所追求之目的的前提下，立法者應該選擇對人民權利侵犯最輕之方法。比例性原則或是狹義比例原則是謂一個措施，雖然是達成目的所必要的，但是，不可以予人民過度之負擔?！盵2]就憲法而言，比例原則的“帝王之位”表現(xiàn)在其是一項為諸多國家憲法所規(guī)定或憲法法院所承認的重要憲法原則，無論是在平時抑或在緊急狀態(tài)之下，其都控制著整個公權力體系的合憲運行。此點可獲得如下事實的印證：

據(jù)以色列學者的研究，“起源于普魯士行政法的比例原則，已經(jīng)被‘二戰(zhàn)’后的德國憲法吸收，后來被歐洲人權法院采納。這有助于比例原則在整個歐洲大陸(包括東歐)以及英國傳播。今天，它已成為了許多非歐洲國家，包括加拿大、以色列、南非、澳大利亞、新西蘭、巴西、印度和韓國的憲法性合法分析(constitutional legal analysis)的一部分?！盵3]比例原則不僅可控制平時之公權力行為的合憲性，亦是控制緊急權力合憲性的一項基本原則。一般而言，緊急行政權的行使無須遵循法律保留之要求，而緊急狀態(tài)的宣布或決定以及緊急法令的合憲性審查亦受到諸多的限制甚至在有些國家免于合憲性審查。但是，在緊急法令等行為須受合憲性審查的國家，比例原則依然是違憲審查機構規(guī)制緊急權力的重要理由，或者說比例原則是緊急權力行使須遵循的憲法原則之一。正如德國學者所言：“對于恢復正常憲法秩序來說，所有必要的措施都必須被使用，而且也只允許使用那些對于消除障礙來說必要的手段?！斶@一措施對于恢復憲法的正常狀態(tài)必不可少時——而且只有在這一條件下——才允許公權力在常規(guī)事態(tài)中所受到的拘束力在非常事態(tài)中失效，特別是各項基本權、權力分立與聯(lián)邦國家原則所具有的拘束力?！盵4]

反觀我國，盡管在對相關公權力行為進行合憲性分析時不少學者都不約而同地運用了比例原則，但均是以中國憲法已經(jīng)規(guī)定或蘊含了此原則為當然的立論前提。作為憲法原則之一的比例原則在我國憲法中是否有相應的規(guī)范支撐？哪些規(guī)范可以作為推定比例原則的憲法文本依據(jù)？本文試圖運用規(guī)范分析方法，對這些問題作一初步的闡釋，以就教于學界同仁。

一、比例原則的“容身之所”：有抑或無？

中國憲法是否有比例原則的“容身之所”呢？對此問題，有學者作出了否定的回答：“在憲法的基本權利和義務這一章，根本找不出能夠體現(xiàn)比例原則的條款?！盵5]但肯定的答案卻不在少數(shù)，只不過各人基于不同的觀察視角和解釋方法為比例原則提供了不同的憲法條款。

1.有論者認為，我國《憲法》第5條規(guī)定的“法治國家原則”是比例原則的規(guī)范依據(jù)：“我國大陸立法雖未明確確立比例原則，但憲法第5條規(guī)定的社會主義法治國家原則屬于現(xiàn)代法治國家原則，比例原則應是其必要內容之一?！盵6]

2.有些論者認為，我國憲法中的諸多條款都蘊含了比例原則的要求：“《憲法修正案》第20條第3款以及第22條規(guī)定了征收、征用的合目的性原則，第14條規(guī)定：‘國家建立健全同經(jīng)濟發(fā)展水平相適應的社會保障制度。’《憲法》第51條規(guī)定：‘中華人民共和國公民行使自由和權利的時候，不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權利?！@里的規(guī)定無疑是對限制基本權利做出的總體要求，意思是說，只能基于保護公共利益和其他人的基本權利的目的而限制基本權利，國家在制定法律時，應遵守比例原則的要求。對限制基本權利的目的性、必要性和比例性進行綜合評價?！盵7]

3.我國臺灣地區(qū)學者陳新民教授在區(qū)分憲法意義的比例原則和行政法意義的比例原則的基礎上，認為我國《立法法》第6條(立法應當從實際出發(fā)，科學合理地規(guī)定公民、法人和其他組織的權利與義務、國家機關的權力與責任。)“已經(jīng)顯現(xiàn)出憲法比例原則的精神”。[1]42

4.翟翌博士在否定《憲法》第51條與《立法法》第6條可作為比例原則的中國憲法規(guī)范基礎的前提下，基于比例原則的“公民與國家之間權利義務的對稱性”之本質和目的解釋方法，論證指出我國《憲法》第33條乃是比例原則的中國憲法規(guī)范依據(jù)。[8]

5.門中敬博士則以寬容理念為分析視角，主張我國《憲法》第33條第3款以及《立法法》第6條可有限度地為比例原則提供憲法規(guī)范依據(jù)，而在2004年憲法修正案將第10條第3款和第13條第3款寫入現(xiàn)行憲法以后，在私有財產(chǎn)權的保護上可視為已經(jīng)確立了比例原則的憲法規(guī)范依據(jù)，并為比例原則在憲法上的適用提供了空間。但其同時又指出，現(xiàn)行《憲法》第33條第2款和第51條的存在，明顯限縮了比例原則在憲法上的適用空間。[9]

筆者認為，要對如上所引述的各種相異的觀點作出正確的評價，且能得出一個有關“比例原則的中國憲法文本依據(jù)”問題的較為合理的解釋，首務在于遵循兩項分析比例原則的憲法規(guī)范基礎的準則。

準則一：比例原則所反映的規(guī)范理念及其價值是尋找該原則的中國憲法“根基”的“指南”。

一般而言，自由、權利并非是絕對不受限制的，而在依憲治理的國家只有法律(是為“法律保留”)才有資格以保護公共利益及其他個人的自由、權利為由限制公民的自由與權利。而比例原則是在承認法律可限制公民憲法基本權利的基礎上對此種限制提出了更高的要求，即法律通過限制公民基本權利可達成其維護公共利益或保護他人權利的目的，并且這種限制是不得已而為之且對公民基本權利的侵害是最小的，同時在被限制的公民基本權利與法律所欲維護的公共利益或他人權利之間應該處于一種“平衡狀態(tài)”。依此，我們可以看出，比例原則意在通過對手段、目的及其相互間關聯(lián)度的考量與對手段、目的各自所代表的利益之間的權衡，從而實現(xiàn)在法律的“限制荊棘叢”中“最優(yōu)”地保障公民基本權利的宗旨。*德國學者阿列克西認為比例原則表達了最優(yōu)化的理念，參見Robert Alexy.Balancing,Constitutional review,and Representation,Oxford University Press and New York University School of Law 2005,I·CON,Volume 3,Number 4,2005.因此，在比例原則的“眼中”，各類憲法基本權利之間并無絕對的“位階”而是處于“半斤八兩”的狀態(tài)，否則違憲審查機構所進行的逐案利益衡量便成為“多此一舉”。同樣，在比例原則看來，限制公民基本權利的另一重要理由即公共利益亦不處于相對于公民基本權利的“優(yōu)越地位”，其之所以可作為限制公民基本權利的正當事由乃在于公益與私益之間存在著緊張和沖突。為了化解這種沖突，法律才以設定公民基本權利邊界的方式使得公益與私益“各安其分、各享其成”。假設公益在所有的情境下均“優(yōu)越于”私益，那么，比例原則的產(chǎn)生與發(fā)展就是一個錯誤，甚至是人類法律史上的一個“悲劇”。據(jù)此，我們應以比例原則所體現(xiàn)的“權利的本位性、公共利益的非至上性和權利與公共利益的可權衡性等規(guī)范理念”作為我們探尋該原則的中國憲法依據(jù)的“指南”。[10]

準則二：比例原則的憲法“支撐”并非局限于某一條款，所有蘊含了該原則規(guī)范理念的條款均可成為其憲法依據(jù)。

德國聯(lián)邦憲法法院將警察法中的比例原則引進憲法并適用于審查限制基本權利的法律時，起初并未解釋《基本法》要求權利限制應符合比例的原因以及具體闡明該原則是如何運作的。比例原則的引進似乎是理所當然的。直到1965年聯(lián)邦憲法法院才為比例原則找到了規(guī)范文本依據(jù)：“它來源于基本法第20條規(guī)定的法治原則，但更多地是源于基本權利的本質?！盵11]而德國學界為比例原則還尋找到平等原則、人性尊嚴等憲法依據(jù)。[9]*德國《基本法》第3條第1款：“法律面前人人平等。”第1條第1款：“人的尊嚴不可侵犯，尊重和保護人的尊嚴是全部國家權力的義務?！比毡径鄶?shù)學者認為《日本國憲法》第13條可推導出比例原則；而我國臺灣地區(qū)通說則主張“臺灣憲法”第23條可導出比例原則，且臺灣地區(qū)“司法院大法官”于“釋字第428號解釋”中正式使用了“比例原則”一詞并直到“釋字第471號解釋”才對比例原則的具體內容予以初步闡釋。[12]*《日本國憲法》第13條規(guī)定：“一切國民都作為個人受到尊重。對于國民謀求生存、自由以及幸福的權利，只要不違反公共福祉，在立法及其他國政上都必須予以最大尊重?！薄芭_灣憲法”第23條：以上各條列舉之自由權利，除為防止妨礙他人自由，避免緊急危難，維持社會秩序，或增進公共利益所必要者外，不得以法律限制之。

由以上國家、地區(qū)有關比例原則之憲法規(guī)范依據(jù)的憲法判例、憲法學說可知，“支撐”比例原則的憲法規(guī)范因各國憲法文化背景及憲法規(guī)定內容之差異而有所不同，且即使是在同一國家(如德國)隨著時代變遷及觀念變化比例原則的憲法規(guī)范依據(jù)亦有所變化且呈多元化之情狀。依此，我們在探尋比例原則的中國憲法規(guī)范基礎時，不能僅從“制憲者原意”及憲法文義出發(fā)，更應運用體系解釋、目的解釋等法解釋方法，并秉持一種“共時解釋”的立場或態(tài)度。*有關美國憲法解釋中的“歷史解釋說”和“共時解釋說”，參見E·博登海默：《法理學：法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社1999年版，第517頁以下。

在遵循如上兩項分析準則的基礎上，我們對比例原則的中國憲法“根基”作如下的初步闡釋。

二、“法治國家”條款：非比例原則的憲法依據(jù)

如前所引，我國有學者認為，《憲法》第5條規(guī)定的“社會主義法治國家原則”包含了比例原則的內容，并且德國聯(lián)邦憲法法院也確認了比例原則是法治國家原理的具體化。[13]然而，我們亦深知，中國的“法治國家原則”不可能與德國的“法治國家”原理具有相同之內涵。因此，欲使《憲法》第5條成為蘊含比例原則(或精神)的規(guī)范依據(jù)，須對該條的意義作一深入的解剖。

在1999年修憲于第5條增加一款作為第一款即引入“中華人民共和國實行依法治國，建設社會主義法治國家?！?以下簡稱“法治國家條款”)之前，第5條規(guī)定的是“關于法律權威和法制統(tǒng)一原則”。[14]113而在法治國家條款入憲之后，有論者認為第5條是“關于建設法治國家的規(guī)定”，并認為第5條其他四款是實行依法治國的具體要求。[15]27從法治國家條款的入憲背景來看，1999年對現(xiàn)行憲法的第三次修正之所以增加法治國家條款，與黨的十五大將“依法治國”確定為“黨領導人民治理國家的基本方略”緊密相關：“黨的十五大進一步指出：‘依法治國，是黨領導人民治理國家的基本方略’。這是我們黨治國方略的一個歷史性轉變，是我們黨更加成熟的標志。為了把黨的意志變成國家意志，這次憲法修改，根據(jù)黨中央的建議，在憲法第五條增加規(guī)定‘中華人民共和國實行依法治國，建設社會主義法治國家’?！盵16]這就決定了在理解《憲法》第5條規(guī)定的法治國家條款的涵義時須以十五大報告對“依法治國”的解釋為主要依憑。

十五大報告對“依法治國”的解釋是：“依法治國，就是廣大人民群眾在黨的領導下，依照憲法和法律規(guī)定，通過各種途徑和形式管理國家事務，管理經(jīng)濟文化事業(yè)，管理社會事務，保證國家各項工作都依法進行，逐步實現(xiàn)社會主義民主的制度化、法律化，使這種制度和法律不因領導人的改變而改變，不因領導人看法和注意力的改變而改變?！盵17]我們從這種解釋中僅能品讀出法治國家條款強調的是憲法、法律在國家生活和社會生活中的權威地位，其具體表現(xiàn)則是“有法可依、有法必依、執(zhí)法必嚴、違法必究”，其核心是依法辦事，不允許超越憲法和法律的特權存在。[18]法治國家條款的此種意涵反映的僅是形式法治國家理念，卻并不體現(xiàn)實質法治國家理念。而比例原則恰是“以憲法為背景，是實質意義的法治國原則之下的具體原則”，故而，我們無法從“法治國家條款”中直接推導出僅在實質法治國理念支配下才會出現(xiàn)的比例原則。[9]

如果“法治國家條款”并未內蘊比例原則的精神，那么《憲法》第5條的“法制統(tǒng)一和尊嚴條款”“不得同憲法相抵觸條款”“遵守憲法、法律和追究違憲行為條款”以及“反對特權條款”是否能成為支撐比例原則的憲法規(guī)范依據(jù)呢？從這些條款的學理釋義來看，*這些條款的意義解釋，可參閱全國人大常委會辦公廳研究室政治組編：《中國憲法精釋》，中國民主法制出版社1996年版，第113頁以下；許安標、劉松山：《中華人民共和國憲法通釋》，中國法制出版社2003年版，第28頁以下。我們只能得出否定的回答。不過，在追求平等的意義上，《憲法》第5條第5款所規(guī)定的“任何組織或者個人都不得有超越憲法和法律的特權”(即“反對特權條款”)可以同第33條2、4款的如下規(guī)定相結合，形成一個頗具中國特色的一般平等權(原則)條款：“中華人民共和國公民在法律面前一律平等?！薄叭魏喂裣碛袘椃ê头梢?guī)定的權利，同時必須履行憲法和法律規(guī)定的義務?！?對我國憲法平等權規(guī)定的規(guī)范結構的分析，可參見林來梵：《從憲法規(guī)范到規(guī)范憲法：規(guī)范憲法學的一種前言》，法律出版社2001年版，第109頁以下。如此，我們就須考量平等權(原則)條款是否可成為比例原則的憲法規(guī)范基礎的問題了。

三、平等權(原則)條款：蘊含比例原則的精神

在德國長期的平等權司憲中所形成的較為成熟的平等原則說主張，比例原則是平等原則的內在要求，是判斷“差別對待”是否合理的一個基準。[9]易言之，依據(jù)平等原則說的主張，憲法平等原則條款可作為支撐比例原則的憲法規(guī)范依據(jù)。而臺灣“司法院大法官”林子儀在“釋字第571號解釋”的協(xié)同意見書中亦提出：“(判斷)法律所為之差別待遇系屬合理，因而為憲法所容許之差別待遇……亦即該系爭立法之目的是否合憲，以及以差別待遇作為手段與目的之達成是否具備一定程度之關聯(lián)性。”[19]129此外，從美國的憲法審判實踐來看，盡管美國法院(尤其是聯(lián)邦最高法院)并未明確引入或適用比例原則，但其在基本權利限制(含平等權)的合憲性審查案件中所運用的“三重審查基準”事實上具有與比例原則相同或類似的內涵及操作技術。無論是適用于種族歧視等案件的“嚴格審查基準”、適用于性別歧視等案件的“中度審查基準”，還是適用于與經(jīng)濟性基本權利相關的平等權案件等的“合理性審查基準”，所要考量的要素均與目的、手段及其相互之間的關聯(lián)度有關。也就是說，“嚴格審查基準”要求立法目的必須具備極其重要的政府利益、手段與目的之間具有緊密的關聯(lián)性；“中度審查基準”要求立法必須是為了重要的政府利益、手段與目的之間具有實質的關聯(lián)性；而“合理性審查基準”則要求立法目的在于追求正當?shù)恼妗⑹侄闻c目的之間具有合理關聯(lián)性。[20]由此可見，憲法平等權(原則)條款應是證成比例原則的重要憲法規(guī)范依據(jù)。

當然，也有德國、我國臺灣地區(qū)學者對比例原則是否可適用于保障平等權或平等原則是否涵蓋比例原則持有不同主張。如德國公法學家Michael Sachs主張，比例原則在平等權上的運用，系就被差別對待的事物的比較，其并不直接涉及“目的—手段關系”，而僅有間接聯(lián)結。所謂“間接聯(lián)結”是指被差別對待的事物的差異，對于法律擬追求之目的達成具有意義，其足以正當化法律的差別處理，在事物的差異性足以正當化法律的差別對待時，即無“干預”可言。臺灣地區(qū)學者楊仁壽也認為“平等，‘無從’亦‘無須’涵蓋第二十三條之比例原則”。[19]129-130

在暫時擱置如上質疑、承認平等權(原則)條款可作為推導比例原則的憲法規(guī)范前提下，我們須著重考量的是我國憲法平等權規(guī)定的規(guī)范結構是否蘊含了比例原則的精神。

有論者認為，我國《憲法》第33條第2款所規(guī)定的僅是“法律面前的平等”(即法律適用上的平等)而不是法律上的平等(即立法上的平等)，故而就無法從該條款中推導出實質平等和合理差別對待的要求，當然就無法導出憲法上的比例原則而約束立法者。[9]不可否認的是，基于1982年憲法將1954年憲法規(guī)定的“在法律上一律平等”改為“在法律面前一律平等”的憲法沿革史，以及這段修憲資料——即“在修改憲法的過程中，很多同志提出1954年憲法的表述，不僅包括了法律實施上的平等，同時也包括了立法上的平等，這顯然是有悖于立法原意。而使用‘在法律面前’的行文方式，則準確地把平等的范圍限制在法律實施上?！薄@現(xiàn)的制憲原意，[14]150我國現(xiàn)行憲法第33條第2款所規(guī)定的平等原則似乎確實只能約束法律適用行為，而不能約束立法行為，而這種理解在現(xiàn)今也不乏支持者。[15]99當然，也有不少學者對上述理解提出質疑，并認為“在法律面前平等”應包含法律適用上的平等和立法上的平等(即法律內容平等)兩重涵義。[21]144

但是，我們須注意的是，即便我們堅持從立憲原意的角度將《憲法》第33條第2款規(guī)定的平等原則理解為“法律適用上的平等”，也不能就直接得出此種意義上的平等原則無法推導出比例原則的精神意蘊。個中原因主要有二：其一，盡管違憲審查的對象主要是立法行為，但行政行為、司法行為等法律適用行為依然受憲法的規(guī)制，因而平等原則當然是判斷法律適用行為是否違憲的重要憲法標準；其二，在判斷法律適用行為是否抵觸憲法平等原則時，平等的兩重意涵即機會的平等和實質的平等均須考慮。機會的平等即形式上的平等旨在反對不合理的差別，實質上的平等則必然承認合理的差別。[21]116而如前所述，比例原則恰是判斷差別待遇是否合理的一個基準。因此，憲法平等權(原則)條款是否可推導出比例原則的精神取決于其是否蘊含了實質平等的理念，而非取決于該條款是否可規(guī)約立法行為。于此，在肯定我國《憲法》第33條第2款規(guī)定的“在法律面前平等”具有機會平等和實質平等的雙重規(guī)范內涵的基礎上，*即便是主張我國憲法平等原則僅指“法律適用上的平等”的學者也認為“法律面前平等既包括機會的平等，也包括實質的平等”。參見許安標、劉松山：《中華人民共和國憲法通釋》，中國法制出版社2003年版，第102頁。另可參見許崇德主編：《中國憲法》(第四版)，中國人民大學出版社2010年版，第315頁。我們便無從得出該條款無法推導出比例原則的結論。

其實，我國的相關政策文件及行政法律規(guī)范已明確要求行政機關在作出行政行為時必須遵循比例原則的要求。如2004年的《全面推進依法行政實施綱要》(國發(fā)〔2004〕10號)要求行政機關“行使自由裁量權應當符合法律目的，排除不相關因素的干擾；所采取的措施和手段應當必要、適當；行政機關實施行政管理可以采用多種方式實現(xiàn)行政目的，應當避免采用損害當事人權益的方式?！?011年頒布的《行政強制法》第5條規(guī)定：“行政強制的設定和實施，應當適當。采用非強制手段可以達到行政管理目的的，不得設定和實施行政強制。”

由此可見，“法律適用上的平等”意義上的蘊含實質平等理念的“法律面前一律平等”原則，可作為推導比例原則(至少在規(guī)約行政權方面)的一項重要憲法規(guī)范依據(jù)。

值得一提的是，前引我國臺灣地區(qū)學者陳新民教授主張《立法法》第6條已顯現(xiàn)出憲法比例原則的精神，而門中敬博士亦認為《立法法》第6條規(guī)定的“科學立法原則”已經(jīng)包含了“禁止立法恣意”的意思在里面，體現(xiàn)了比例原則的精神。[9]但翟翌博士卻認為，《立法法》第6條的“內容僅約束立法行為，而比例原則更多地在于制約行政行為，而且立法法也僅是立法領域的基本法而非憲法，故此說亦不能成立?！盵8]

我們認為，首先，行政法領域的比例原則已經(jīng)進入或者說已經(jīng)滲透到其他法律領域內，并已有規(guī)制行政權的行政法意義的比例原則和規(guī)約整個公權力體系的憲法意義的比例原則之分。[1]42且在前文的討論中，學者否定《憲法》第33條第2款可推導出比例原則的理由便在于該條款僅能規(guī)制法律適用行為而不能規(guī)制立法行為。故此，如果“比例原則更多地在于制約行政行為”的命題可以成立的話，我們便無須費力尋找比例原則(憲法意義的比例原則)的中國憲法規(guī)范基礎，因為蘊含實質平等理念的“法律適用上的平等”依然可作為推導比例原則(行政法意義的比例原則)的憲法規(guī)范依據(jù)。探尋比例原則的中國憲法規(guī)范基礎的緣由就在于憲法意義的比例原則的主要規(guī)制對象乃是立法行為而非行政行為等其他公權力行為。

其次，我們并不否認《立法法》僅是立法領域的基本法而非憲法，但是，《立法法》制定主體和我國制憲、修憲機關的同一性(均為全國人民代表大會)卻又決定了《立法法》條文的釋義可作為反證《憲法》涵義的一項重要依據(jù)。*我國有學者認為，“因為全國人大常委會享有憲法解釋權，對憲法的不同理解應以它的解釋為準，它制定的法律就是對憲法的闡釋?！眳⒁娫S安標、劉松山：《中華人民共和國憲法通釋》(第二版)，中國法制出版社2004年版，第213頁。如此闡釋可成立，則基于全國人大享有修憲權的憲法規(guī)定及事實上的制憲機關地位，全國人大制定的法律更有資格成為憲法解釋的一種形式。所以，假設《立法法》第6條蘊含了比例原則的精神，則我們完全可以以此為理由，根據(jù)“共時解釋”的方法，推定《憲法》第33條第2款已非制憲原意上的“法律適用平等”，而業(yè)已衍生出“立法上平等”的意涵。如此，將平等權(原則)條款視為推導比例原則的一項憲法規(guī)范依據(jù)則具備了更為充分的理由。

最后，從我國學者對《立法法》第6條的解釋來看，該條有關“科學合理地規(guī)定公民、法人和其他組織的權利與義務、國家機關的權力與責任”的規(guī)定的主要要求便是：立法在設定公民的權利和義務時，一定要把握公民權利與義務相統(tǒng)一的原則；在設定國家機關的權力時，要堅持國家機關權力與責任相統(tǒng)一的原則。[22]*《立法法》修正之后，原第6條的表述發(fā)生了些許變化，其被修改為“立法應當從實際出發(fā)，適應經(jīng)濟社會發(fā)展和全面深化改革的要求，科學合理地規(guī)定公民、法人和其他組織的權利與義務、國家機關的權力與責任。”即便如此，正文中所引用的對“科學合理地規(guī)定公民、法人和其他組織的權利與義務、國家機關的權力與責任”的解釋依然可以成立。而我國《憲法》第33條第4款規(guī)定的“任何公民享有憲法和法律規(guī)定的權利，同時必須履行憲法和法律規(guī)定的義務。”(即權利義務的相統(tǒng)一原則)恰是我國憲法平等權規(guī)范結構的一個重要組成部分。[21]110由此，我們可以說，我國憲法平等權(原則)規(guī)范是推導比例原則的一項重要憲法規(guī)范依據(jù)。

四、《憲法》第51條：“延長線”上的比例原則

盡管我們可將憲法平等權(原則)條款作為推導比例原則的憲法規(guī)范依據(jù)，但這并不妨礙我們?yōu)楸壤瓌t的“中國基因”尋找更多的憲法規(guī)范支撐。其緣由有二：一是上文已經(jīng)論證的比例原則的憲法“支撐”并非局限于某一條款，所有蘊含了該原則規(guī)范理念的條款均可成為其憲法依據(jù)；二是學界有一種觀點認為，即使可從平等原則推導出比例原則，但其功能范圍有限即只能在防范立法歸類中的“恣意”方面發(fā)揮作用，卻無法解決基本權在行使過程中與其他基本權的沖突問題，也無法就國家組織性事項爭議的解決發(fā)揮作用。[9]

上文的引證已經(jīng)指出，有學者認為我國《憲法》第51條的規(guī)定蘊含了比例原則的要求。但其他學者對此提出了質疑，質疑的主要理由是：(1)“比例原則的旨趣乃是限制國家權力對個人權利的侵犯”，而《憲法》第51條“表達的是對公民權利濫用的限制，在方向上與比例原則在法律目的和限制主體上都是相沖突的，因此不應成為比例原則的中國憲法基礎。”[8](2)《憲法》第51條的規(guī)定“顯然是將公民權置于‘國家的、社會的、集體的利益’之下，并不存在權衡兩者的余地，因而也無法導出‘比例原則’之‘均衡性的要求’?！盵9]

如前所論，比例原則反映的是權利本位性、公共利益的非至上性和公益與私益之間的可權衡性等規(guī)范理念，可以說，比例原則構成了“基本權利限制”的“限制”。然而從我國《憲法》第51條規(guī)定的表述來看，其并不具備如德國《基本法》第19條第2款規(guī)定(“基本權利的基本內容在任何情況下都不得受侵害?！?的內容，也未載有如《俄羅斯聯(lián)邦憲法》第55條第3款規(guī)定的“必需的限度”或我國臺灣地區(qū)“憲法”第23條規(guī)定的“必要”的表述。*《俄羅斯聯(lián)邦憲法》第55條第3款規(guī)定：“聯(lián)邦法律只能在為捍衛(wèi)憲法制度的基本原則、道德以及其他人的健康、權利和合法利益，保障國防和國家安全所必需的限度內，限制人和公民的權利與自由?！奔又覈闻c法律實踐中歷來倡導與踐行的“國家利益、社會公共利益、集體利益”相較于“個人私益”的絕對優(yōu)越性，因此，要從規(guī)定公民基本權利限制的《憲法》第51條中解讀出比例原則意涵的可能性基本上不存在。

但是，隨著我國政治與法律生態(tài)環(huán)境的變化及人們權力、權利觀念的更新，要從《憲法》第51條中解讀出比例原則的規(guī)范內涵也不是不可能。首先，如前所論，日本學者往往將《日本國憲法》第13條的規(guī)定視為推導比例原則的憲法規(guī)范依據(jù)。但從日本《憲法》第13條的表述來看，其也并不具有如同德國《基本法》第19條第2款或韓國《憲法》第37條第(二)項有關“基本權利的基本內容不得限制”的規(guī)定。盡管我國《憲法》第51條并未出現(xiàn)像日本《憲法》第13條中“在立法及其他國政上都必須予以最大尊重”的表述，但我國《憲法》第33條第3款的規(guī)定——“國家尊重和保障人權?！?以下簡稱“人權條款”)——卻可在相當程度上彌補《憲法》第51條的規(guī)范內涵“缺陷”。其次，誠如林來梵教授所言，我國《憲法》第51條“基本上可理解為是對權利內在制約原理的一種憲法規(guī)范上的表述”，而外國憲法學中的所謂比較衡量論(或稱“利益衡量論”)，便是在這種憲法權利的內在制約說的延長線上確立起來的。[21]100而利益衡量恰是比例原則的重要內容(即“狹義上的比例原則”)。[23]同時，《憲法》第51條已經(jīng)蘊含了比例原則中的“目的”要素，即立法等公務行為須以維護“國家利益、社會利益、集體利益及他人的合法自由和權利”為目的才可限制公民的憲法基本權利。由此，我們可在結合《憲法》第33條第3款的基礎上，在《憲法》第51條的“延長線”上推導出比例原則的精神意涵。

五、“人權條款”：比例原則的重要承載者

“人權條款”是否蘊含了比例原則的精神呢？有學者基于比例原則本質的“權利義務對稱性”，認為“人權條款”“同時約束了國家的干預行為和給付行為的目的，要求都應以人權為根本才能實施公權力行為，這與‘妥當性原則’的公權力行為須有利于實現(xiàn)所追求的正當目的之內涵是一致的，可認為是‘妥當性原則’的憲法規(guī)范基礎。”并且其還主張《憲法》第33條第4款可解釋出比例原則中“必要性原則”的內涵，而“人權條款”與《憲法》第33條第4款相結合還可共同釋出“法益相稱性”這項比例原則的要求。[8]

對于如上主張，筆者認為，我國《憲法》第33條第4款有關“公民權利義務一致性”的規(guī)定是我國憲法平等權規(guī)定的規(guī)范結構中的組成部分，因此，在規(guī)范整體的關聯(lián)意義上，其只能與《憲法》第33條第2款“在法律面前一律平等”的規(guī)定相結合，作為推導比例原則的重要憲法規(guī)范依據(jù)。如僅以上述論者自己推導出的比例原則之“權利義務對稱性”的本質為憑據(jù)，解釋出《憲法》第33條第4款內在地包含了比例原則的“必要性原則”要求，確實存在其他論者所言的“牽強附會之嫌”。[9]因為“必要性原則”包含“相同有效性”和“最少侵害性”兩個要素，也就是說，在數(shù)個同樣適合的措施中，對相對人的基本權侵害最小者，即屬必要。[20]237而從《憲法》第33條第4款所反映的如下三個方面的憲法意義來看，其至多內含公民的憲法、法律權利的可限制性(尤其是下述第三方面的意義)，但卻并未包含“相同有效性”和“最少侵害性”這兩個對權利限制的“限制”要素：(1)有利于正確處理權利與義務的關系。權利與義務的關系是對立統(tǒng)一關系，沒有無權利的義務，也沒有無義務的權利；(2)有利于消除權利義務分離的現(xiàn)象；(3)有利于正確處理公民個人、集體和國家之間的關系。[14]151-152

那么，是否可從“人權條款”中推導出妥當性原則甚至比例原則的理念或要求呢？有論者認為，“人權條款”中的“尊重”意味著“不侵犯”，國家負有不侵犯的消極義務?！氨Ｕ稀眲t要求國家保護公民的各項權利免受來自于國家機關、其他公民、法人和社會組織的侵害與破壞；而對于那些需要國家干預才能實現(xiàn)的權利，如受教育權、就業(yè)勞動權等，國家不僅不能侵犯，還需要以政權的力量采取積極有效的措施保證其實現(xiàn)。[24]如此的解讀使得要從“人權條款”中推導出作為基本權利限制的“限制”之比例原則顯得異常困難。因為，比例原則適用的前提乃是承認可以維護公共利益為由限制公民基本權利，之后才從目的、手段及其相互之間的關聯(lián)度等角度考察這種限制是否合乎憲法。而“人權條款”的如上解讀卻使其只具有賦予公民“人權”及設定國家承擔“尊重”和“保障”人權義務的規(guī)范內涵。

欲使“人權條款”成為推導比例原則的憲法規(guī)范依據(jù)，一種重要的解釋路徑就是使該條款中的“保障”具有基本權利限制之限制的意涵，已有論者作出了這樣的努力。林來梵教授等認為，由于權利之間是有可能相互沖突的，因此為了更好地保障人權，就不得不限制其他人權。因此，“對人權既保障又限制，正是人權保障的重要內容，也體現(xiàn)了人權不受侵犯性和受制約性這一自我矛盾的基本性質?！钡菍θ藱嗟南拗朴钟锌赡茉诒Ｕ掀渌麢嗬踔痢肮怖妗钡拿x下被濫用，由此就必須對“限制”進行“限制”。[25]而比例原則恰是后一種“限制”所須遵循的基本原則。如此的解釋方案就為“人權條款”推導出比例原則的結論提供了極具啟示、亦有一定說服力的理由。

另一解釋路徑則是將《憲法》第51條和“人權條款”相結合，前者明確規(guī)定為了維護“國家利益、社會利益、集體利益”和保護他人合法的權利與自由可對公民享有的憲法基本權利進行限制；后者則在此基礎上要求國家在“保障他人權利和維護公共利益”而“限制”公民基本權利時履行“尊重和保障”人權的憲法義務。也就是說，我們可以《憲法》第51條為依據(jù)檢視“人權限制”的目的是否合憲，而第33條第3款則可被用以考量“人權限制”的手段合憲性及目的與手段之間關聯(lián)度(包括利益衡量)的合憲性。

無論哪一種解釋路徑，如果承認“人權條款”并非是可有可無的條款且具有重要的憲法意義，*劉松山教授認為：“人權條款在憲法中也可以被理解為可有可無的尷尬條款?！眳⒁妱⑺缮剑骸度藱嗳霊椀谋尘啊⒎桨概c文本解讀》，《華東政法大學學報》2014年第5期。那么，“人權條款”便是推導比例原則的重要憲法規(guī)范依據(jù)，即使其無法單獨支撐“比例原則”。

如前所引，有些論者還主張《憲法》第10條第3款、第13條第3款——國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對土地以及公民的私有財產(chǎn)實行征收或者征用并給予補償?！谴_定在私有財產(chǎn)權保護領域適用比例原則的憲法規(guī)范依據(jù)。從兩款的憲法規(guī)范內涵來看，其已經(jīng)顯現(xiàn)出比例原則的規(guī)范要求：即對土地及公民私有財產(chǎn)的征收、征用(限制手段)必須為了公共利益(目的)，并且基于公共負擔平等、特別犧牲補償?shù)脑瓌t，公民為了公共利益所作出的犧牲必須依法予以補償(限制的限制)。比例原則代表的公共利益非至上性、公益與私益之間的可權衡性等規(guī)范理念在此兩條款中得到了較為鮮明的體現(xiàn)。不過，值得指出的是，正如有學者所言，上述憲法條款僅能說明在私有財產(chǎn)權保護領域可適用比例原則，但能否推及其他憲法基本權利的保護，是值得思考的。[9]

綜合上論,本文認為,我國《憲法》第5條第5款、《憲法》第33條第2、3、4款與第51條,以及第10條第3款、第13條第3款形成了一個相互結合、相互補充的，可用以證立比例原則的，既包含概括性的原則性條款也包括具體的基本權利條款的中國憲法規(guī)范群。

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(責任編輯：董興佩)

收稿日期：2016-03-24

基金項目：江西省高校人文社會科學研究項目“違憲構成：‘抵觸憲法’的詮釋模式研究”(FX1415)

作者簡介：饒龍飛(1978—)，男，江西南豐人，井岡山大學政法學院講師，同濟大學法學院博士研究生;陳建暉(1979—)，女，江西吉安人，井岡山大學政法學院講師.

中圖分類號：D921

文獻標識碼：A

文章編號：1008-7699(2016)04-0037-09

Basis of Chinese Constitutional Norms of Principle of Proportionality

RAO Longfei,CHEN Jianhui

(SchoolofPoliticalScienceandLaw,JinggangshanUniversity,Ji’an343009,China)

Abstract:A consensus has not been reached about the basis of Chinese constitutional norms of principle of proportionality.We can not infer the principle of proportionality from Article 5(1) of Chinese constitution,because it only reflects the ideal of formal rule of law.But article 33(2) and 5(5) are important constitutional basis for the principle of proportionality in the sense that “equality to the application of law” and “equality to the legislation”,mainly due to that the right to equality clause has the double meaning of equality of opportunity and substantial equality.Moreover,we can find the spirit of principle of proportionality in article 51 and 33(3).

Key words:principle of proportionality;Chinese constitution;the right to equality clause;human rights clause