較大的市立法評估制度研究

曾祥華

(江南大學(xué) 法學(xué)院，江蘇 無錫 214122)

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較大的市立法評估制度研究

曾祥華

(江南大學(xué) 法學(xué)院，江蘇 無錫 214122)

摘要：較大的市立法評估有立法前評估和立法后評估。目前大多數(shù)地方注重立法后評估，但是，立法前評估有利于減少立法成本、提高立法效益。國家機構(gòu)在保證主體的法定性、權(quán)威性方面具有一定的優(yōu)勢，但是，在評估結(jié)論的公正性、獨立性、超脫性以及民主性方面卻難以保證。第三方立法評估機構(gòu)具有利益超脫性，更加容易擺脫立法腐敗，更加具有獨立性、公正性，但并非完美無缺。立法評估標(biāo)準(zhǔn)可以劃分為立法前評估標(biāo)準(zhǔn)和立法后評估標(biāo)準(zhǔn)，兩者既有交叉，也有不同。

關(guān)鍵詞：較大的市；立法評估；評估分類；評估主體；評估標(biāo)準(zhǔn)

一、較大的市立法評估的分類

“較大的市”的概念有狹義和廣義兩種。狹義的“較大的市”是指國務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市。廣義的“較大的市”是根據(jù)原《立法法》的規(guī)定，除狹義的較大的市以外，還包括省級人民政府所在地的市、經(jīng)濟特區(qū)所在地的市。本文主要在廣義上使用“較大的市”一詞，但是，由于《立法法》修訂之后，其他設(shè)區(qū)的市經(jīng)所屬省級人大批準(zhǔn)也可獲得立法權(quán)，所以本文可能會涉及到其他設(shè)區(qū)的市。

立法評估是指立法機關(guān)、法律法規(guī)規(guī)章實施機構(gòu)或者受委托的第三方對法律法規(guī)規(guī)章制定的必要性、可行性、立法質(zhì)量、實施效果、存在問題等進行分析評價的活動。從評估的時間看，立法評估有立法前評估、立法中評估和立法后評估(見圖1)。立法前評估主要是對立法的必要性和可行性進行分析評價，其中包括對立法后社會效果的預(yù)測。立法中評估則側(cè)重立法的規(guī)范性、合法性、適應(yīng)性的分析評價。其實，立法中評估也發(fā)生在立法正式通過頒布之前，本質(zhì)上也屬于立法前評估。目前大多數(shù)較大的市的立法評估屬于立法后評估。像廣州市人大、深圳市人大、廈門市政府、蘇州市政府、寧波市政府、無錫市政府等都是進行的立法后評估。但是，《本溪市人民政府規(guī)章立法評估辦法》(以下簡稱“《本溪辦法》”)的調(diào)整內(nèi)容同時包括立法建議評估(即立法前評估)和立法后評估。

蘇州市法制辦公室在《關(guān)于〈蘇州市規(guī)章立法后評估辦法(草案)〉的起草說明》中曾做過這樣的表述：“‘立法后評估’本是學(xué)理概念，包括人大立法和行政立法的后評估，地方政府規(guī)章的后評估屬于行政立法后評估。《辦法》草案①這里的“《辦法》草案”即《蘇州市規(guī)章立法后評估辦法(草案)》。所稱的規(guī)章立法后評估，是指規(guī)章實施后，根據(jù)其立法目的，按照法定程序，結(jié)合經(jīng)濟社會發(fā)展實際，對規(guī)章的立法質(zhì)量、實施績效、存在問題等進行調(diào)查、分析、評價，提出繼續(xù)執(zhí)行、修改或者廢止等意見的制度。之所以采用‘立法后評估’的表述，一方面是相對于立法前的必要性、可行性以及成本效益分析等‘立法前評估’；另一方面，由于本《辦法》主要不是對規(guī)章執(zhí)行情況而是側(cè)重于對規(guī)章本身立法質(zhì)量的評估，這樣表述可以是《辦法》確立的制度與規(guī)章執(zhí)行情況報告制度相區(qū)分?！盵1]這個表述具有典型代表性。

隨著立法技術(shù)和觀念的推進，國外立法經(jīng)驗的引入，立法前評估也逐步引起關(guān)注，部分地方進行了嘗試。立法前評估有利于將立法質(zhì)量控制的關(guān)口前移，減少立法成本、提高立法效益，遏制不良立法、過度立法，防止立法資源的浪費。立法前評估還通過提供備選方案，為決策者提供多項選擇，以便方案最優(yōu)化，包括不制定新法、修改舊法等。立法前評估涉及立法的合法性和協(xié)調(diào)性，即地方性法規(guī)與上位法是否沖突，地方規(guī)章是否有上位法的依據(jù)；地方立法是否與同級法規(guī)范相沖突。立法前評估預(yù)測立法對社會發(fā)展和社會公平的影響，還通過定量分析的方法測算立法成本、立法的預(yù)期收益和有效性來解決地方立法的經(jīng)濟上的正當(dāng)性問題。《本溪辦法》第6條規(guī)定：“市政府各部門應(yīng)當(dāng)在每年11月30日前，向市政府法制部門提出立法建議項目申請，并提供立法建議項目的必要性評估和可行性評估報告。立法建議項目的必要性評估內(nèi)容，主要包括：(一)立法形式的必要性評估，即立法事項是否屬于應(yīng)當(dāng)通過立法予以規(guī)范的范疇；(二)立法背景評估，即立法事項是否存在立法空白或者需要提高立法層次；(三)立法事項的重要性評估，即立法事項是否涉及普遍性的經(jīng)濟、社會問題或當(dāng)前行政管理和執(zhí)法工作中急需通過立法解決的突出問題。立法建議項目的可行性評估內(nèi)容，主要包括：(一)立法建議是否符合法規(guī)體系框架的要求；(二)擬定立法實施后的積極效果預(yù)測；(三)擬定立法實施后的消極效果評價及其對策；(四)為有效執(zhí)行擬定立法需要解決的問題；(五)立法成本效益分析?！钡?條規(guī)定：“市政府法制部門組織人大代表、政協(xié)委員、有關(guān)專家、管理相對人的代表和與實施規(guī)章有密切關(guān)系的企事業(yè)單位或社會團體對立法建議項目進行論證，并根據(jù)論證意見形成評估結(jié)論。立法建議項目評估結(jié)論應(yīng)當(dāng)作為是否納入立法計劃予以立項的重要依據(jù)?！币虼?，這里的立法前評估包括立法論證在內(nèi)，立法前評估是立法建議進入立法計劃的必經(jīng)程序。

圖1　較大的市立法過程與處于不同階段的立法評估

有學(xué)者對立法評估進行了其他分類：(一)按照立法后評估程序啟動主體分類：1.國家或政府主導(dǎo)型；2.社會主導(dǎo)型；3.國家與社會聯(lián)動的模式。(二)按照立法后評估程序啟動時間分類：按照立法評估程序啟動的時間，可以分為“定期”和“不定期”評估兩種類型。[2]《廣州市人大常委會立法評估辦法》(以下簡稱“《廣州人大辦法》”)第7條規(guī)定：“地方性法規(guī)施行五年以內(nèi)應(yīng)當(dāng)進行一次評估?！薄短K州市市規(guī)章立法后評估辦法》(以下簡稱“蘇州辦法”)第7條規(guī)定：“規(guī)章有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)進行立法后評估：(一)事關(guān)經(jīng)濟社會發(fā)展全局和涉及公民、法人或者其他組織切身利益的規(guī)章實施滿三年的，其他規(guī)章實施滿五年的；……”其中第一項就是定期評估，而其他情況往往進行不定期評估。

二、立法評估的主體

立法評估的主體有較大的市的人大及其常委會、人民政府、人大專門委員會、人大常委會法制工作委員會、政府法制辦公室、法規(guī)規(guī)章制定(起草)機關(guān)、實施機關(guān)、協(xié)作機關(guān)、其他機構(gòu)、人大代表、政協(xié)委員、社會團體(行業(yè)協(xié)會)、高等院校、科研機構(gòu)、社會中介機構(gòu)、專家、社會公眾等。這些主體發(fā)揮的作用不同，參與的程度有差別，根據(jù)他們各自的作用的性質(zhì)不同，可以將其劃分為三類：機關(guān)評估主體、第三方評估主體、參與評估主體。

(一)機關(guān)主體

機關(guān)評估主體的作用也不盡相同，有領(lǐng)導(dǎo)、實施、協(xié)助之別。較大的市的人大及其常委會是地方性法規(guī)評估的領(lǐng)導(dǎo)機關(guān)，負(fù)責(zé)領(lǐng)導(dǎo)、協(xié)調(diào)、監(jiān)督評估工作。在地方規(guī)章評估中，市政府發(fā)揮的作用與之類似。人大常委會和市政府都主要發(fā)揮領(lǐng)導(dǎo)職能，它們有權(quán)決定是否進行評估，但并不進行具體評估工作。

立法評估的重要機構(gòu)是人大常委會法制工作委員會和政府法制辦公室，它們分別是地方性法規(guī)和地方規(guī)章評估的關(guān)鍵性部門，往往負(fù)責(zé)組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督有時也負(fù)責(zé)實施。有的城市如淄博市規(guī)定人大專門委員會也是立法評估的工作部門(立法評估工作機構(gòu))。即使在由其他機構(gòu)如法規(guī)規(guī)章實施機構(gòu)具體實施立法評估的情況下，法工委和法制辦也負(fù)有組織、指導(dǎo)、協(xié)調(diào)、監(jiān)督立法評估的職責(zé)。

法規(guī)起草部門或?qū)嵤┎块T。無論是明確由法工委/法制辦還是由起草/實施機構(gòu)負(fù)責(zé)立法評估，起草機構(gòu)和實施機構(gòu)往往都進行部分或者大部分立法評估工作。這是由中國立法的實際運行體制決定的，較大的市的行政規(guī)章幾乎全部由行政機構(gòu)起草，地方性法規(guī)由行政機構(gòu)以外的組織或者人員起草的也相當(dāng)少。據(jù)筆者了解，無錫市的地方性法規(guī)幾乎全部由行政機構(gòu)起草初稿。所以地方立法的實施機構(gòu)與起草機構(gòu)往往是重合的。當(dāng)然在立法前評估中，立法評估的部門很可能同時就是起草部門，《本溪辦法》規(guī)定提出立法建議項目的機構(gòu)在提出申請的同時提交立法建議項目的必要性和可行性評估報告。

其他機構(gòu)?！稄V州人大辦法》第5條規(guī)定：“市人大常委會其他工作機構(gòu)和辦事機構(gòu)等相關(guān)單位按照各自的工作職責(zé)，對立法后評估工作給予協(xié)助和配合?！薄侗鞠k法》第4條規(guī)定：“各行政機關(guān)和有關(guān)單位應(yīng)當(dāng)按照各自職責(zé)，配合做好立法評估工作。”《蘇州辦法》第5條規(guī)定：“與規(guī)章實施相關(guān)的各級人民政府、部門及其他單位應(yīng)當(dāng)參與規(guī)章立法后評估工作，并提供與規(guī)章立法后評估有關(guān)的材料和數(shù)據(jù)以及其他必要的支持?！边@些地方的辦法規(guī)定其他機構(gòu)的職責(zé)主要是協(xié)助和配合。但是，《廈門市規(guī)章立法后評估辦法》第5條規(guī)定：“市政府法制部門認(rèn)為必要時，可以自行或者指定負(fù)責(zé)實施規(guī)章的行政主管部門之外的其他單位作為評估實施機關(guān)。”這里其他機構(gòu)就不再僅僅是配合的問題，而是作為評估的實施機構(gòu)，這對于國家機構(gòu)為主體的立法評估也是一個創(chuàng)新。盡管進行立法評估的機構(gòu)仍然是國家行政機構(gòu)，但是，由于不是立法實施機構(gòu)(實際上也可能不是起草機構(gòu))，因此具有一定的超脫性，可以保證相對公正。

有學(xué)者認(rèn)為，確立評估主體應(yīng)當(dāng)堅持以下原則：“第一，評估主體資格的法定性。法定性是指評估主體的成員資格必須是由國家法律明確確定的。第二，評估主體的權(quán)威性。評估主體的權(quán)威性是指評估主體的評估結(jié)果具有法定的效力，能夠得到國家的認(rèn)可和社會公眾的接受。第三，評估主體構(gòu)成成員的多樣性與廣泛性。評估主體構(gòu)成成員的多樣性是指構(gòu)成評估主體的不僅包括評估活動的實施者，而且包括評估活動的參與者；不僅包括國家機關(guān)工作人員而且包括專家學(xué)者在內(nèi)的社會公眾。”[2]國家機構(gòu)作為立法評估主體，在保證主體的法定性、權(quán)威性方面具有一定的優(yōu)勢，但是，在評估主體構(gòu)成的多樣性和廣泛性方面相對不足，需要改進。國家機構(gòu)進行立法評估，尤其是實施機構(gòu)進行評估，還具有了解情況、具有專業(yè)基礎(chǔ)等優(yōu)勢，但是，在評估結(jié)論的公正性、獨立性、超脫性以及民主性方面卻難以保證。按照自然正義原則，“任何人都不能做自己的法官。”如果由立法的制定機構(gòu)和執(zhí)行機構(gòu)來實施評估，難免有自說自話之嫌，評估結(jié)論可能出現(xiàn)偏私，難保公正。

(二)第三方主體

立法評估的第三方主體是指受立法機關(guān)或者行政機關(guān)委托的國家機關(guān)之外的社會組織、教學(xué)科研單位、專業(yè)機構(gòu)。第三方立法評估主體完成全部或者大部分具體評估工作，而不是僅僅參與部分調(diào)研、論證工作，后一種情況下，相關(guān)社會組織、教學(xué)科研機構(gòu)、專業(yè)組織等只是參與主體。

《廣州人大辦法》第23條規(guī)定：“法制工委可以將立法后評估的具體工作委托有關(guān)高等院校、科研機構(gòu)、社會組織等單位實施。受委托單位應(yīng)當(dāng)在委托范圍內(nèi)按照本辦法的要求開展評估工作，不得將評估工作轉(zhuǎn)委托給其他單位或者個人。”《蘇州辦法》第6條規(guī)定：“評估實施機關(guān)可以根據(jù)需要，將規(guī)章立法后評估的有關(guān)事項委托高等院校、科研機構(gòu)、行業(yè)協(xié)會(商會)、社會中介機構(gòu)等單位(以下統(tǒng)稱受委托評估單位)進行?！币虼?，第三方主體不得將評估工作轉(zhuǎn)委托給他人。

第三方主體必須具備一定的條件，一些城市的“立法評估辦法”對此作出明確的規(guī)定，如《蘇州辦法》第6條規(guī)定：“受委托評估單位應(yīng)當(dāng)具備下列條件：(一)熟悉被評估規(guī)章所依據(jù)的法律、法規(guī)和所涉及的行政管理事務(wù)；(二)具有三名以上熟練掌握規(guī)章立法后評估方法、技術(shù)的人員；(三)相關(guān)人員參與規(guī)章立法后評估的時間能夠得到保證；(四)具備開展規(guī)章立法后評估工作的必要設(shè)備、設(shè)施?！?/p>

第三方評估主體可以劃分為兩種類型：具有法人資格屬于民間組織的研究中心(研究所)；無法人資格的屬于高等院校、研究院所下設(shè)的分支機構(gòu)(如研究基地、研究中心或研究所)。有學(xué)者認(rèn)為，兩者都應(yīng)具備一定的條件：(一)有規(guī)范的名稱和相應(yīng)的組織機構(gòu);(二)有固定的住所;(三)有與其業(yè)務(wù)活動相適應(yīng)的專職工作人員以及一定規(guī)模的會員組織或成員;(四)有合法的資產(chǎn)和經(jīng)費來源;(五)有自己的章程。[3]以此需要研究第三方立法評估機構(gòu)的名稱規(guī)范、組織規(guī)范、人員要求、經(jīng)費渠道、章程內(nèi)容、責(zé)任方式等。而實際運作中作為委托主體的國家機構(gòu)更關(guān)心第三方主體的人員狀況、技術(shù)水平、時間保證和設(shè)備設(shè)施。根據(jù)第三方構(gòu)成情況，第三方評估的主體模式主要有：高校專家評估模式、專業(yè)公司評估模式、社會代表評估模式。

在西方，瑞士發(fā)展了很多的評估途徑和形式，并且加強了評估的相對獨立性和更為專業(yè)化。日本的評估委員會逐步發(fā)展成為相對獨立的政策評估機構(gòu)。韓國成功建立了比較完善的第三方獨立評估制度。學(xué)習(xí)借鑒其更廣泛的意義上的第三方、獨立性的核心理念、權(quán)威性、社會認(rèn)可度、更加有效的工作方法。同時，國外有關(guān)理論相對成熟。學(xué)者們比較關(guān)注第三方評估組織機構(gòu)類型多樣性、“公眾滿意度”、評估活動的自律性、評估活動民眾參與性、評估結(jié)果受到的重視度以及評估行為有法可依等問題。美國的James Fallows(1996)指出，第三方評估的獨立性會受到影響，經(jīng)常面對遵循政府部門路線的壓力。Osborn D指出，應(yīng)始終貫徹以信息公開為原則，以保證獨立第三方能夠獲得真實、詳盡的信息。西方學(xué)者的研究成果可以為我們提供有益的借鑒，我們可以有辨別地加以吸收。

十八屆四中全會決定指出：“明確立法權(quán)力邊界，從體制機制和工作程序上有效防止部門利益和地方保護主義法律化。對部門間爭議較大的重要立法事項，由決策機關(guān)引入第三方評估，充分聽取各方意見，協(xié)調(diào)決定，不能久拖不決。”第三方參與立法評估，可以打破過去始終是政府部門“唱主角”的既有格局。然而，其路徑和利弊得失還需要認(rèn)真考量。立法評估主體應(yīng)當(dāng)成為重點研究的課題。多數(shù)國家積極探索獨立第三方的立法評估主體制度。我國近些年才逐漸興起立法評估，相關(guān)制度有待設(shè)立與完善，其中有必要對獨立第三方評估主體制度進行理論的探索。

第三方立法評估具有立法機關(guān)和執(zhí)行機關(guān)評估所不具備的優(yōu)勢。第三方機構(gòu)具有利益超脫性，一般對立法所調(diào)整的利益沒有直接的關(guān)系，不可能從立法規(guī)定中獲取利益，不存在尋租的空間，相對來說更加容易擺脫立法腐敗，更加具有獨立性、公正性。當(dāng)前立法起草部門利用起草過程滲入自己的部門利益，部門利益法制化現(xiàn)象普遍存在，嚴(yán)重影響了立法的中立性、公正性，而第三方評估恰好能夠避免這些缺陷，比較好地保證評估的中立性、客觀性和公正性。其次，第三方來自民間，與公眾接觸較多，群眾對第三方的防范心理較弱，隔膜較少，在立法評估的過程中更容易進行調(diào)研、座談、問卷調(diào)查。因此，第三方評估更容易保證評估民意表達的暢通，實現(xiàn)評估的民主性。再次，第三方評估更加保證評估的科學(xué)性。第三方評估機構(gòu)由專業(yè)人員組成，他們都是法學(xué)領(lǐng)域或者其他領(lǐng)域的專家，具備很高的專業(yè)水平和科學(xué)素養(yǎng)，長期從事某個領(lǐng)域的研究，具有熟練的技能和深厚的理論基礎(chǔ)。因此第三方進行評估，保證了評估的科學(xué)性。

但是，第三方立法評估并非完美無缺。首先，第三方評估不能必然避免立法腐敗，利益集團游說、尋租無孔不入，任何人都有被拉攏腐蝕的可能，專家也不例外，如果沒有有效的監(jiān)督和制約，任何權(quán)力都有可能導(dǎo)致腐敗。其次，第三方機構(gòu)專家尤其是高校、研究機構(gòu)的學(xué)者不了解法律的執(zhí)行、實施、適用的實際過程，難免會犯過分理想化的毛病，也許會導(dǎo)致立法與社會實際脫節(jié)，缺乏可操作性，從而難以發(fā)揮立法應(yīng)有的作用，浪費立法資源。再次，第三方立法評估機構(gòu)組成人員以法律專家為主，而當(dāng)今社會專業(yè)化程度越來越高，如果不能合理吸收立法事項所涉及的專業(yè)領(lǐng)域人員參與，立法評估的專業(yè)化和科學(xué)性也就無法保證。因此，第三方立法評估還需要制度化、法律化建設(shè)，加強監(jiān)督，完善操作程序設(shè)計，全程實現(xiàn)公眾參與。

深入研究第三方立法評估，還需要探討立法評估機構(gòu)的選擇與委托手續(xù)的辦理：第三方評估機構(gòu)的選取原則、訂立委托協(xié)議、雙方的權(quán)利和義務(wù)；可否轉(zhuǎn)委托以及參與單位的條件；委托機關(guān)的責(zé)任；利益相關(guān)者的確定：確定利益相關(guān)者范圍的原則和標(biāo)準(zhǔn)；公眾參與方案的確定：根據(jù)評估對象的不同，可以采取不同的公眾參與方式；評估方案的確定、調(diào)查研究的方式方法、分析評價的步驟、評估的簡易程序；評估的一般內(nèi)容(標(biāo)準(zhǔn))與具體法規(guī)的特殊內(nèi)容等。

(三)參與主體

第三方評估主體本質(zhì)上也是立法評估的參與主體，但是，其評估具有特殊性，是深度、全程參與，不能與一般公眾參與等同。一般的公眾參與是指沒有收到立法機構(gòu)、行政機構(gòu)專門委托的情況各種程度上的參與。他們主動地或者被動地以書信、電話、電子郵件、參加座談、參與聽證、參與問卷調(diào)查、網(wǎng)上論壇等多種途徑參與立法評估。

各地立法評估辦法都把公眾參與作為評估的基本原則，并作出具體規(guī)定，如《廣州人大辦法》第13條規(guī)定：“法制工委在制定評估指標(biāo)和評分表以后，應(yīng)當(dāng)組織開展下列評估活動：(一)通過實地調(diào)研、召開座談會和專家論證會、書面發(fā)函等方式，征集市人大常委會相關(guān)工作機構(gòu)、法規(guī)的組織實施部門、其他相關(guān)政府部門和相關(guān)單位、區(qū)(縣級市)人大常委會和政府、社會組織、市人大常委會組成人員、市人大代表、行政相對人、專家學(xué)者和公眾的意見；(二)通過網(wǎng)站、立法官方微博或者報紙公開征集公眾意見。法制工委可以委托社會組織對法規(guī)的立法質(zhì)量和實施效果進行民意調(diào)查。”《蘇州辦法》規(guī)定得更加具體，第17條規(guī)定：“立法后評估應(yīng)當(dāng)采用下列方法：(一)通過新聞媒體、政府網(wǎng)站等公開征集社會公眾意見；(二)走訪或者書面征求相關(guān)行政執(zhí)法單位、監(jiān)督機關(guān)、行政相對人或者其他利益相關(guān)者的意見；(三)通過召開座談會、聽證會、專家論證會等聽取意見。評估實施機關(guān)根據(jù)評估需要，還可以采用以下評估方法：(一)問卷調(diào)查；(二)實地考察；(三)專題調(diào)研；……”；第18條規(guī)定：“評估實施機關(guān)應(yīng)當(dāng)充分聽取公民、法人或者其他組織的意見，全面收集、分析和評估相關(guān)資料。公民、法人或者其他組織可以通過信函、傳真和電子郵件等方式參與規(guī)章立法后評估。評估實施機關(guān)應(yīng)當(dāng)通過適當(dāng)方式反饋公眾意見的采納情況?！?/p>

按照西方傳統(tǒng)的“三權(quán)分立”理論，行政機關(guān)無權(quán)進行立法，立法是立法機關(guān)的專利。隨著社會經(jīng)濟等條件的變化，如今行政立法已經(jīng)成為世界各國的普遍現(xiàn)象。與行政立法不同，立法機關(guān)的立法具備基本的民主正當(dāng)性，立法機關(guān)由民選代表組成，他們代表各自選民的意志和利益。立法機關(guān)的立法表面上看是立法機關(guān)為人民立法，而實質(zhì)上是人民間接為自己立法。立法機關(guān)的立法具有行政立法所無法比擬的民主正當(dāng)性。但是，人類的智慧總是追求完美，為了克服立法機關(guān)立法的上述不足，公民直接立法即全民公決的這種古代直接民主制形式又重新復(fù)歸于很多國家人民的政治生活之中，可是，全民公決代價太高，不宜經(jīng)常舉行。因此，其他形式的公眾參與便成為彌補代議立法缺陷的主要選擇。如果說公眾參與對議會立法只起著彌補不足從而使其更加完美的作用，那么公眾參與對于行政立法來說則是起著不可或缺的基礎(chǔ)性作用，因為無論行政立法多么廣泛地存在，都無法消除人們心頭的疑問：“行政機關(guān)何以能夠為人民立法？”行政機關(guān)的基本特質(zhì)是它的執(zhí)行性，它的基本職能是執(zhí)行人民或者民意代表機關(guān)的意志、執(zhí)行法律，行政機關(guān)反過來為人民立法，怎么看都有本末倒置的嫌疑。因此，公眾參與不僅促進了行政立法的民主化，也成為行政立法正當(dāng)性的基礎(chǔ)。

公眾參與立法有利于保障公民權(quán)益、控制立法專橫。立法作為調(diào)整各種利益沖突、分配社會資源的一種手段，應(yīng)當(dāng)做到公正、合理。如果沒有公眾廣泛的參與，立法機關(guān)、行政機關(guān)不可能自覺、先覺地表達民眾的真實意愿。公民平等地、充分地參與立法，是實現(xiàn)利益平衡的前提條件。公眾參與由于其公開性而迫使立法機關(guān)不得不考慮各種利益群體的意見，將其溶入立法之中，在一定程度上避免由于關(guān)門立法可能產(chǎn)生的恣意專橫和立法偏私現(xiàn)象。

公眾必須是自主、自愿參與。立法機關(guān)不能強迫相對人參與，對自己利益的關(guān)心是每個理性人的本能，如果是與參與者利益無關(guān)，即使強制其參與，也不會提出有價值的建議或意見。參與應(yīng)當(dāng)產(chǎn)生實效。公眾參與是否對立法產(chǎn)生實質(zhì)影響以及影響的大小代表著參與的質(zhì)量，也表明公眾參與的深度，從更高的角度上說，表明了立法民主化的深度。只有公眾的意見得到立法者的充分尊重和認(rèn)真對待，對立法決策、法案的內(nèi)容甚至立法的效力產(chǎn)生實際影響，公眾參與才是有效的參與，立法才真正實現(xiàn)了民主化。

由于通訊技術(shù)的發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)、媒體的發(fā)達為公眾參與提供了更多的途徑，也帶來了前所未有的方便。網(wǎng)站、新聞媒體、傳真、電子郵件、信函等方式都可加以利用，座談會、聽證會、論證會等形式均可采納。然而，事實上公民參與的積極性以及參與的途徑并不理想。地方人大和政府的網(wǎng)站并非公眾一致關(guān)注的對象，其受眾非常有限。當(dāng)立法機關(guān)、行政機關(guān)通過網(wǎng)站征求公眾意見的時候，很少得到回應(yīng)。而報紙、電視上刊登相關(guān)信息上需要付費，就增大了立法成本，而立法、立法評估的預(yù)算有限，立法機關(guān)、實施機關(guān)不愿意甚至無力支付。當(dāng)報紙、電視連篇累牘地報道領(lǐng)導(dǎo)人活動的時候，居然擠不出空間來發(fā)布立法(評估)公開征求意見的信息。[3]

公眾參與應(yīng)當(dāng)產(chǎn)生實效，當(dāng)然，并非所有公眾意見都必須被采納，《本溪辦法》第16條規(guī)定：“市政府法制部門應(yīng)當(dāng)對評估信息資料的真實性、準(zhǔn)確性和完整性進行鑒別，通過匯總、整理、分析有關(guān)意見和建議進行立法實施評價，形成評估報告。”但是，對于公眾的意見如何處理，應(yīng)當(dāng)有一定的程序要求。前述《蘇州辦法》規(guī)定“評估實施機關(guān)應(yīng)當(dāng)通過適當(dāng)方式反饋公眾意見的采納情況?！蓖ㄟ^適當(dāng)形式反饋較之以前的公眾意見“石沉大海”“杳無音訊”要好的多，表明對公眾的尊重，也更加有利于調(diào)動公眾參與的積極性，又有利于樹立文明禮貌負(fù)責(zé)的政府形象。同時，對于不采納的意見應(yīng)當(dāng)說明理由。

在當(dāng)前的公眾參與中存在著一種現(xiàn)實的矛盾，其表現(xiàn)就是以專家代替民眾，在立法評估的過程中，尤其是在舉行座談會、論證會、立法調(diào)研的時候，立法機關(guān)、行政機構(gòu)喜歡找專業(yè)人征求意見，人員比較局限。客觀地說，這樣做的效率較高，專家們水平高，能夠抓住重點和關(guān)鍵，發(fā)言條理清楚。而普通群眾盡管了解實際情況，但是，往往發(fā)言效果不佳，有時言不及物，有時怯場不言。在有些座談會上，群眾代表就像群眾演員，只具有象征性作用。因此，公眾參與如何處理代表性、廣泛性與效率性之間的關(guān)系，也是一個需要重點研究的問題。

在公眾參與的過程中立法機關(guān)和行政機構(gòu)仍然發(fā)揮主導(dǎo)作用，對參與人有選擇的空間，因此，利害關(guān)系人的參與應(yīng)當(dāng)給予特別注意。利害關(guān)系人在西方通常稱作“利益相關(guān)者”，利害關(guān)系人因為與立法有相關(guān)利益，所以最關(guān)心立法內(nèi)容。同樣的道理，因為立法牽扯到他們的利益，所以立法者最應(yīng)當(dāng)聽取他們的意見。在英國，一些地方立法必須咨詢利益相關(guān)者組織的意見。一個關(guān)于蘑菇生產(chǎn)的授權(quán)立法在指定的過程中咨詢了12個蘑菇生產(chǎn)者協(xié)會的意見，但是，該地區(qū)共計有13個蘑菇生產(chǎn)者協(xié)會，立法中咨詢過程中遺漏了一個。后來在一個相關(guān)的案件中，法院居然判決該法規(guī)對那個未曾被咨詢的蘑菇生產(chǎn)者協(xié)會的成員不予適用。根據(jù)中國的國情，我們目前還做不到這樣，但是，其精神值得我們深思并在一定程度上加以借鑒。在座談會、聽證會、論證會上應(yīng)當(dāng)邀請適當(dāng)比例的利害關(guān)系人，很多地方規(guī)定立法評估邀請人大代表、政協(xié)委員等參加，這是必要的；但是，有些人大代表、政協(xié)委員大多數(shù)情況下與立法內(nèi)容沒有利害關(guān)系，對立法所調(diào)整的對象不熟悉、不了解，比如關(guān)系公交車車票漲價聽證會，參加的人大代表往往不坐公交，有公車或私人小汽車代步。因此，在組織座談會、聽證會時，應(yīng)當(dāng)保證利益關(guān)系人的相當(dāng)比例。同時在利害關(guān)系人之間的名額分配上，也要注意各種不同類型之間的比例和平衡?！跋鄬θ藚⒓釉u估要考慮以下組合：直接相對人與間接相對人的組合，狹義相對人與廣義相對人的組合，受益相對人與受損相對人組合，現(xiàn)實相對人與潛在相對人的組合等等?！盵4]應(yīng)當(dāng)保證關(guān)鍵和重要利害關(guān)系人占一半以上。

三、立法評估的標(biāo)準(zhǔn)

在較大的市立法評估中，評估標(biāo)準(zhǔn)是一項重要的內(nèi)容。而在地方評估辦法出臺之前，學(xué)術(shù)界對評估標(biāo)準(zhǔn)進行了有益的探討，在各地標(biāo)準(zhǔn)出臺之后，也不乏相關(guān)討論。有的學(xué)者提出了五個標(biāo)準(zhǔn)：即效率標(biāo)準(zhǔn)，是指法律實施所達到的水平(收益)與所投入的人財物力資源之間的比率關(guān)系；效益標(biāo)準(zhǔn)，指立法實施所達到的效果與其實施成本的比較關(guān)系，一般包括經(jīng)濟效益和社會效益；效能標(biāo)準(zhǔn)，指法律實施績效與立法預(yù)設(shè)的績效目標(biāo)之比；公平標(biāo)準(zhǔn)，指法律法規(guī)實施后所導(dǎo)致的與該法律法規(guī)有關(guān)的社會資源、利益及成本公平分配的程度；回應(yīng)性標(biāo)準(zhǔn)，指法律對社會環(huán)境的各種變化作出的反饋程度。[5]有學(xué)者指出，地方立法評估應(yīng)堅持四個標(biāo)準(zhǔn)：第一，必要性；第二，效率性；第三，有效性；第四，公平性。[6]俞榮根認(rèn)為，地方立法評估應(yīng)當(dāng)堅持立法必要性、合法性、合理性、可操作性、地方特色、技術(shù)性六個標(biāo)準(zhǔn)，并且他認(rèn)為各個標(biāo)準(zhǔn)并不是等價的，還給各個標(biāo)準(zhǔn)分配了不同的分值。[7]

有的學(xué)者討論地更加深入，直至關(guān)于確定地方立法評估標(biāo)準(zhǔn)的標(biāo)準(zhǔn)(原則)。比如，任爾昕等認(rèn)為，立法評估標(biāo)準(zhǔn)的確定，應(yīng)當(dāng)堅持：第一，普遍性與特殊性相結(jié)合的原則；第二，應(yīng)然性與實然性相統(tǒng)一的原則；第三，定性與定量相結(jié)合的原則；第四，系統(tǒng)性與層次性相結(jié)合的原則。[8]

《廣州人大辦法》中不僅規(guī)定了立法評估的標(biāo)準(zhǔn)：合法性、合理性、操作性、實效性、協(xié)調(diào)性、規(guī)范性，對各個標(biāo)準(zhǔn)的內(nèi)容規(guī)定得相當(dāng)詳細；而且還對各個標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定了不同的權(quán)重：評估指標(biāo)按百分制量化，各部分的權(quán)重為：合法性15%、合理性25%、操作性25%、實效性25%、協(xié)調(diào)性5%、規(guī)范性5%，滿分為100分。前述俞榮根教授建議的標(biāo)準(zhǔn)中，各個標(biāo)準(zhǔn)的權(quán)重也不相同，必要性(10分)、合法性(10分)、合理性(25分)、可操作性(20分)、地方特色(25分)、技術(shù)性(10分)六個標(biāo)準(zhǔn)。兩相比較，合理性受到立法機關(guān)和學(xué)者的雙重重視，分值最高，可操作性受重視的程度略有差別，技術(shù)性(亦即規(guī)范性)的分值差別較大，說明學(xué)者更重視立法的規(guī)范性和技術(shù)性。筆者以為，合法性關(guān)系到立法的生命，因而應(yīng)當(dāng)占較大的比重，盡管當(dāng)前立方起草者和制定機關(guān)的憲法意識、法律意識和法學(xué)水平大有改觀，但是，下位法違反上位法的情況屢有發(fā)生，尤其是在有立法權(quán)的城市大量增加，而省級人大法工委的人力相當(dāng)緊張的情況下，對較大的市地方性法規(guī)的合法性審查必然減弱，何況地方政府規(guī)章無須上級審查，這種現(xiàn)實將會導(dǎo)致地方立法內(nèi)容違反上位法的可能性增大。因此，對較大的市立法評估，應(yīng)當(dāng)更加重視合法性評估標(biāo)準(zhǔn)的應(yīng)用。

對立法評估標(biāo)準(zhǔn)的上述探討當(dāng)然具有重要的意義，但是，學(xué)者忽視了一個問題，立法評估有立法前評估和立法后評估，兩種評估不僅在時間上有差別，而且評估的目的、對象也不相同。采用同一標(biāo)準(zhǔn)評估不同的對象是很不科學(xué)的，因此筆者以為，立法前評估與立法后評估應(yīng)當(dāng)采用兩套不同的標(biāo)準(zhǔn)，即使內(nèi)容上有交叉，但絕不能完全一致。

大多數(shù)較大的市所制定的立法評估辦法都是調(diào)整立法后評估的，與之相應(yīng)，學(xué)術(shù)界的研究焦點也在于立法后評估。但是，前述《本溪辦法》第6條規(guī)定的立法前評估的標(biāo)準(zhǔn)，可以供我們參考。其前款內(nèi)容即必要性評估、立法背景評估和重要性評估其實都是屬于必要性評估(也稱“價值性評估”)，而后款關(guān)于可行性評估中的第1項其實可以稱作“合法性評估”、第2、3、4項的內(nèi)容可以總結(jié)為效果(預(yù)測)性評估(也稱“影響性評估”)，第5項立法成本效益分析可以稱作“經(jīng)濟性評估”。參考《本溪辦法》，結(jié)合學(xué)術(shù)界的觀點，筆者認(rèn)為，立法評估標(biāo)準(zhǔn)可以劃分為立法前評估標(biāo)準(zhǔn)和立法后評估標(biāo)準(zhǔn)，兩者既有交叉，也有不同，圖示如下：

圖2　較大的市立法質(zhì)量評估的標(biāo)準(zhǔn)

圖2關(guān)于立法后評估的標(biāo)準(zhǔn)中適應(yīng)性標(biāo)準(zhǔn)是指立法是否適合社會現(xiàn)實需要和發(fā)展趨勢。當(dāng)今社會加速發(fā)展，科學(xué)技術(shù)一日千里，加之全球化的影響，社會變革節(jié)奏加快，立法出臺之后便已經(jīng)固化，過了一定時間之后，內(nèi)容是否適應(yīng)新的社會生活，需要進行評估，從而決定該項法規(guī)或規(guī)章是否修改或廢止。而其中的地方性標(biāo)準(zhǔn)近似于前述有學(xué)者主張的地方特色標(biāo)準(zhǔn)，即該法是否符合地方特點，是否因地制宜。當(dāng)今地方立法，互相借鑒屬于正常，但是，抄襲上位法、抄襲外地法甚至外國法的現(xiàn)象并非少見，因此，地方立法是否水土不服也是立法后評估的一項重要內(nèi)容。各地情況不同，立法的時代不同，各種立法的內(nèi)容不同，不同的立法是否應(yīng)該采用統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，是否應(yīng)該所有的標(biāo)準(zhǔn)都是固定的？這些問題值得探討。筆者以為，立法評估標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)有一定的靈活性，具備彈性空間。在評估每個立法之前，可以因地制宜、因時制宜、因事制宜,在統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)之外,規(guī)定自己獨特的標(biāo)準(zhǔn)。

參考文獻：

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[3]汪全勝,金玄武.論構(gòu)建我國獨立第三方的立法后評估制度[J].西北師大學(xué)報(社會科學(xué)版),2009(5):96-101.

[3]曾祥華.論公眾參與及其行政立法的正當(dāng)性[J].中國行政管理,2004(12):65-69.

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[6]周怡萍.立法前評估制度研究——以地方立法為視角[J].人大研究,2014(8):32-42.

[7]俞榮根.地方立法后評估指標(biāo)體系研究[J].中國政法大學(xué)學(xué)報,2014(1):46-57.

[8]任爾昕,王鋮.淺議地方立法質(zhì)量跟蹤評估標(biāo)準(zhǔn)之構(gòu)建[J].人大研究,2011(6):32-36.

(責(zé)任編輯：董興佩)

收稿日期：2016-04-25

基金項目：中國法學(xué)會部級課題“較大的市立法權(quán)及其運行機制研究”(CLS(2015)C03)

作者簡介：曾祥華(1966—)，男，河南商城人，江南大學(xué)法學(xué)院教授，法學(xué)博士.

中圖分類號：D920.0

文獻標(biāo)識碼：A

文章編號：1008-7699(2016)04-0020-09

Legislative Assessment System of Larger Cities

ZENG Xianghua

(SchoolofLaw,JiangnanUniversity,Wuxi214122,China)

Abstract:Larger Cities’ legislation assessment has both evaluation before legislation and evaluation after legislation,and most cities focus on the assessment after the egislation.However,evaluation before the legislation helps to reduce the cost of legislation and improve the effectiveness of the legislation.State institutions have certain advantages in ensuring statutory body and authority,but in terms of fairness,independence,democracy and aloofness,the assessment findings are difficult to guarantee.Third-party legislative assessment agencies have an interest aloofness,easier to get rid of corruption,and have more independence and impartiality,but not perfect.Legislative assessment criteria can be divided into pre-legislative assessment standards and post-legislation evaluation criteria,both overlapping,and also different.

Key words:larger cities;legislative assessment;classification of assessment;assessment body;evaluation criteria