論商標(biāo)先用權(quán)中的“商標(biāo)”與“使用”

文/孫國瑞 董朝燕

論商標(biāo)先用權(quán)中的“商標(biāo)”與“使用”

文/孫國瑞 董朝燕

商標(biāo)先用權(quán)的立法確認(rèn)及其在司法實(shí)踐中的適用，既體現(xiàn)了“使用”的價(jià)值得到了立法者和司法者的認(rèn)可，“使用”在商標(biāo)權(quán)取得過程中的地位藉此得到了明確，也充分彌補(bǔ)了我國商標(biāo)注冊制的缺陷與不足。但由于我國《商標(biāo)法》相關(guān)規(guī)定的局限性，商標(biāo)先用權(quán)在適用過程中仍然可能出現(xiàn)困難。為此，應(yīng)當(dāng)將對(duì)“商標(biāo)”的保護(hù)延伸至“商業(yè)標(biāo)識(shí)”，并強(qiáng)調(diào)商標(biāo)的實(shí)際使用及其在先性而非其影響力，同時(shí)應(yīng)當(dāng)正確理解商標(biāo)在先使用的主觀狀態(tài)。

商標(biāo)在先使用；先用權(quán)；商業(yè)標(biāo)識(shí)

商標(biāo)先用權(quán)是指在他人通過注冊獲得商標(biāo)權(quán)之前已經(jīng)使用該商標(biāo)的所有人，享有在原有范圍內(nèi)繼續(xù)使用該商標(biāo)的權(quán)利。我國第三次修正后的《商標(biāo)法》于2014年5月1日開始施行，其中第五十九條第3款首次對(duì)商標(biāo)先用權(quán)作出了規(guī)定：“商標(biāo)注冊人申請(qǐng)商標(biāo)注冊前，他人已經(jīng)在同一種商品或者類似商品上先于商標(biāo)注冊人使用與注冊商標(biāo)相同或者近似并有一定影響的商標(biāo)的，注冊商標(biāo)專用權(quán)人無權(quán)禁止該使用人在原使用范圍內(nèi)繼續(xù)使用該商標(biāo)，但可以要求其附加適當(dāng)區(qū)別標(biāo)識(shí)。”

商標(biāo)先用權(quán)在立法上的明確，一方面體現(xiàn)了立法者認(rèn)識(shí)到了“使用”對(duì)于商標(biāo)的價(jià)值和意義，明確了使用在商標(biāo)權(quán)取得過程中的地位，另一方面也展示了商標(biāo)先用權(quán)的制度功能。要理解商標(biāo)先用權(quán)的功能及其適用，需要追溯商標(biāo)的本質(zhì)與功能。

一、商標(biāo)的本質(zhì)與功能

商標(biāo)是商品經(jīng)濟(jì)和市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的產(chǎn)物，是指能夠?qū)⒉煌慕?jīng)營者所提供的商品或服務(wù)區(qū)別開來的標(biāo)記或者標(biāo)記的組合1吳漢東主編：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)法》，法律出版社2014年版，第211-212頁。。商標(biāo)是一種識(shí)別性標(biāo)記，一般由文字、圖形、字母、數(shù)字、三維標(biāo)志、聲音、顏色組合，或者上述要素的組合所構(gòu)成。

根據(jù)現(xiàn)代考古學(xué)研究所發(fā)現(xiàn)的例證，商標(biāo)最早可追溯到人類生活的遠(yuǎn)古時(shí)代，當(dāng)時(shí)生產(chǎn)的瓷器、磚瓦上印有一些圖形或者文字標(biāo)志，但這些標(biāo)志并不表明商標(biāo)的來源，僅僅是商標(biāo)的雛形。隨著商業(yè)的興起，具有商品來源識(shí)別作用的標(biāo)志才開始出現(xiàn)，并在中世紀(jì)得到發(fā)展。而現(xiàn)代意義上的商標(biāo)則興起于工業(yè)革命，由于工業(yè)化生產(chǎn)的發(fā)展，大規(guī)模的機(jī)器生產(chǎn)取代了手工制造，生產(chǎn)者和消費(fèi)者之間出現(xiàn)了嚴(yán)重的信息不對(duì)稱，因此，為了把自己提供的商品與競爭對(duì)手生產(chǎn)的商品進(jìn)行區(qū)分，生產(chǎn)者就逐漸開始采用商標(biāo)來標(biāo)識(shí)自己的商品。2何懷文：《商標(biāo)法：原理規(guī)則與案例討論》，浙江大學(xué)出版社2015年版，第1-2頁。由此可見，真正意義上的商標(biāo)在最開始只是一種符號(hào)，發(fā)揮著識(shí)別不同商品或服務(wù)的作用。

隨著市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，現(xiàn)代生產(chǎn)者和經(jīng)營者一般都會(huì)采用廣告宣傳、提供贊助等行為對(duì)自己的商標(biāo)進(jìn)行投資，這樣一來，商標(biāo)就變成了一種財(cái)產(chǎn)，甚至使得原本只是附著在商品之上的商標(biāo)的價(jià)值要遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于商品本身了。比如，“LV”這個(gè)商標(biāo)本身的價(jià)值是要遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于皮包本身的，這是因?yàn)槁芬淄枪就ㄟ^各種營銷手段已經(jīng)將其皮包本身包裝成了品質(zhì)、時(shí)尚和身份的象征，因此，當(dāng)消費(fèi)者選擇購物時(shí)，自然會(huì)因?yàn)椤癓V”商標(biāo)的存在而對(duì)該商標(biāo)所附著的商品產(chǎn)生青睞與信任?？梢哉f，此時(shí)的商標(biāo)已經(jīng)脫離物質(zhì)載體而獨(dú)立存在了，它是存在于人們頭腦之中的觀念，代表著消費(fèi)者對(duì)同類商品中某一商標(biāo)指代下的商品品質(zhì)的信賴、追求和精神享受。所以，“商標(biāo)首先是一種符號(hào)或者標(biāo)記，然后才是一種財(cái)產(chǎn)；標(biāo)記可來源于公有領(lǐng)域，財(cái)產(chǎn)屬性則產(chǎn)生于商標(biāo)使用、商標(biāo)投入、商標(biāo)信譽(yù)?！?同注釋1，吳漢東書，第215頁。

商標(biāo)的功能分為原始功能與派生功能。原始功能與商標(biāo)最開始是一種符號(hào)相對(duì)應(yīng)，強(qiáng)調(diào)的是它的識(shí)別功能。正是商標(biāo)的符號(hào)性，使它可以與一定商品的生產(chǎn)經(jīng)營者相聯(lián)系，從而發(fā)揮出識(shí)別的作用，并指引消費(fèi)者的選購行為。而隨著商標(biāo)的反復(fù)使用，在商標(biāo)上也會(huì)逐漸凝聚生產(chǎn)經(jīng)營者的人力、物力、財(cái)力等生產(chǎn)要素，從而使得商標(biāo)開始具有財(cái)產(chǎn)屬性并成為企業(yè)的無形資產(chǎn)，這就派生出商標(biāo)的廣告宣傳、質(zhì)量保障等功能。當(dāng)消費(fèi)者首次購買某類商品時(shí)，商標(biāo)會(huì)發(fā)揮潛在的廣告宣傳作用，引導(dǎo)消費(fèi)者根據(jù)自己的需要選擇某一商標(biāo)指代下的商品。當(dāng)消費(fèi)者對(duì)某商標(biāo)指代的商品形成印象并作出評(píng)價(jià)時(shí)，商標(biāo)就已經(jīng)與商品品質(zhì)、服務(wù)質(zhì)量等聯(lián)系在一起了。而商標(biāo)反過來也會(huì)刺激生產(chǎn)經(jīng)營者盡力去維護(hù)自己商標(biāo)的信譽(yù)，以得到消費(fèi)者持續(xù)的認(rèn)可與選擇，這樣，商標(biāo)就發(fā)揮著鼓勵(lì)生產(chǎn)經(jīng)營者保障商品質(zhì)量的功能。伴隨著商品交易的反復(fù)進(jìn)行，生產(chǎn)經(jīng)營者的商標(biāo)會(huì)被充分地使用，消費(fèi)者對(duì)某一商標(biāo)的認(rèn)可和選擇也使得該商標(biāo)的價(jià)值得到提升，從而積累了商標(biāo)的信譽(yù)，更加突出和強(qiáng)化了商標(biāo)的財(cái)產(chǎn)屬性。

二、商標(biāo)先用權(quán)的立法意義及其功能

（一）商標(biāo)先用權(quán)是對(duì)“使用”價(jià)值的立法確認(rèn)

商標(biāo)先用權(quán)明確了商標(biāo)的“使用”在商標(biāo)取得過程中的地位。“使用”是商標(biāo)法中一個(gè)重要的概念，無論是在商標(biāo)的注冊、異議、無效程序中，還是在商標(biāo)權(quán)的維持及侵權(quán)救濟(jì)上，商標(biāo)的使用都是一個(gè)必須考慮的重要因素。根據(jù)我國《商標(biāo)法》第四十八條的規(guī)定，所謂商標(biāo)的使用是指，將商標(biāo)用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標(biāo)用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動(dòng)中，用于識(shí)別商品來源的行為。這些使用行為指的都是商標(biāo)被真實(shí)有效地使用。正是由于使用，商標(biāo)才有其存在的價(jià)值，商標(biāo)的功能才能得以發(fā)揮。

1.商標(biāo)“使用”是商譽(yù)形成的手段

從消費(fèi)者的角度看，正是良好的商譽(yù)構(gòu)成了消費(fèi)者選擇消費(fèi)某種商品的動(dòng)機(jī)。在市場交易中，總是口碑好、市場形象好的商品容易得到消費(fèi)者的青睞與信任。消費(fèi)者要購買某類商品時(shí)，總會(huì)經(jīng)歷“貨比三家”的挑選過程，并受到“名牌效應(yīng)”的影響，從而選購心儀的商品，最終又通過“口口相傳”，使得某個(gè)商標(biāo)的市場影響力逐步增加。這種最常見的商品購買過程彰顯了商標(biāo)的導(dǎo)向作用及商譽(yù)的重要性。當(dāng)某一商標(biāo)在競爭過程中因過硬的商品質(zhì)量和良好的口碑而樹立起良好的市場形象時(shí)，也就建立起了一定的商譽(yù)。如果這種商譽(yù)得到維持，那么消費(fèi)者在購買某類商品時(shí)，起到?jīng)Q定作用的將不再是商品本身，而是附著在這種商品身上的“商標(biāo)”。

在商標(biāo)專用權(quán)基于注冊而取得的背景下，在先使用的商標(biāo)同樣也享有一定的權(quán)益。從理論上講，保護(hù)商標(biāo)的在先使用人的利益，核心不是保護(hù)在先使用，而是保護(hù)基于在先使用而產(chǎn)生的利益，4王蓮峰：《論對(duì)善意在先使用商標(biāo)的保護(hù)——以“杜家雞”商標(biāo)侵權(quán)案為視角》，載《法學(xué)》2011年第12期。而這種利益則集中體現(xiàn)在商譽(yù)上。需要注意的是，這個(gè)如此重要的“商譽(yù)”，卻不是隨著商標(biāo)的注冊而自動(dòng)產(chǎn)生的。商譽(yù)是商品的生產(chǎn)經(jīng)營者長期經(jīng)營、維護(hù)的結(jié)果，這個(gè)過程需要商標(biāo)所有人持續(xù)不斷地對(duì)商標(biāo)進(jìn)行使用，并通過廣告宣傳或者提供贊助等方式對(duì)商標(biāo)進(jìn)行投資。否則，商標(biāo)就僅僅停留在標(biāo)識(shí)與區(qū)別的層面，發(fā)揮不了承載信譽(yù)的功能?？梢哉f，正是商標(biāo)的“使用”構(gòu)成了商標(biāo)信譽(yù)形成的基礎(chǔ)和手段，也因?yàn)椤笆褂谩辈拍茏罱K實(shí)現(xiàn)商標(biāo)法維護(hù)商標(biāo)信譽(yù)的立法目的。

2.從商標(biāo)專用權(quán)的維持與保護(hù)看商標(biāo)“使用”的價(jià)值

我國商標(biāo)立法對(duì)于商標(biāo)專用權(quán)的保護(hù)并非是絕對(duì)的，商標(biāo)法不但規(guī)定商標(biāo)專用權(quán)人必須在一定期限內(nèi)使用商標(biāo)，而且對(duì)于長期不使用注冊商標(biāo)的情況，也規(guī)定了不利于商標(biāo)專用權(quán)人的后果。我國《商標(biāo)法》第四十九條第2款規(guī)定:“注冊商標(biāo)成為其核定使用的商品的通用名稱或者沒有正當(dāng)理由連續(xù)三年不使用的，任何單位或者個(gè)人可以向商標(biāo)局申請(qǐng)撤銷該注冊商標(biāo)?！绷硗猓摲ǖ诹臈l規(guī)定，“注冊商標(biāo)專用權(quán)人不能證明此前三年內(nèi)實(shí)際使用過該注冊商標(biāo)，也不能證明因侵權(quán)行為受到其他損失的，被控侵權(quán)人不承擔(dān)賠償責(zé)任。”

從上述規(guī)定可知，商標(biāo)權(quán)人經(jīng)過商標(biāo)注冊的申請(qǐng)、審查、核準(zhǔn)而取得商標(biāo)權(quán)之后，并不意味著其因此就可以不受限制地長期享有商標(biāo)專用權(quán)。商標(biāo)注冊的目的是為了實(shí)現(xiàn)在市場中的使用和競爭，只有真正使用商標(biāo)，才可能產(chǎn)生聲譽(yù)和價(jià)值?！吧虡?biāo)專用權(quán)的真正意義完全在于使用，注冊不使用只能是浪費(fèi)商標(biāo)要素和政府審查注冊資源。因此，商標(biāo)注冊只是一種權(quán)利的宣示，而不能產(chǎn)生真正商標(biāo)專用權(quán)意義上的價(jià)值，不能請(qǐng)求損害賠償?！?董葆霖：《〈商標(biāo)法〉修改的意義和應(yīng)當(dāng)關(guān)注的要點(diǎn)》，載《學(xué)術(shù)論壇》2007年第4期。因此，獲得了商標(biāo)專用權(quán)的權(quán)利人需要在一定期限內(nèi)使用核準(zhǔn)注冊的商標(biāo)，否則該注冊商標(biāo)就會(huì)面臨被撤銷的危險(xiǎn)。即使未及時(shí)使用的商標(biāo)“僥幸”得以維持，但在發(fā)生侵犯其商標(biāo)專用權(quán)行為的情況下，由于未實(shí)際使用，商標(biāo)權(quán)人也無法真正享受商標(biāo)專用權(quán)所帶來的利益，即長期不使用的商標(biāo)即使獲得合法專用權(quán)，依然不能得到法律的充分保護(hù)。

（二）商標(biāo)先用權(quán)的功能

1.呼應(yīng)商標(biāo)注冊的原則

我國商標(biāo)法對(duì)于商標(biāo)的注冊管理實(shí)行“自愿為主，強(qiáng)制為輔”的注冊原則。除了煙草制品和人用藥品需要按照法律和行政法規(guī)的規(guī)定進(jìn)行強(qiáng)制注冊外，其他類型商品的商標(biāo)都實(shí)行自愿注冊原則。所謂自愿注冊，是指商標(biāo)使用人是否申請(qǐng)商標(biāo)注冊取決于自己的意愿。商標(biāo)的自愿注冊原則是一種國際慣例，符合知識(shí)產(chǎn)權(quán)的私權(quán)本質(zhì)。既然我國商標(biāo)法規(guī)定了商標(biāo)的自愿注冊原則，那就意味著商標(biāo)權(quán)人既可以選擇對(duì)其使用的商標(biāo)申請(qǐng)注冊從而取得商標(biāo)專用權(quán)，也可以選擇不注冊。經(jīng)過注冊而獲得商標(biāo)專用權(quán)的商標(biāo)自然可以得到商標(biāo)法的保護(hù)，但這并不意味著未注冊商標(biāo)就不能得到商標(biāo)法的保護(hù)，只不過這種保護(hù)與注冊商標(biāo)的保護(hù)程度不同而已。

如果商標(biāo)法僅僅保護(hù)注冊商標(biāo)，而對(duì)未注冊商標(biāo)不提供任何保障手段，即允許未注冊商標(biāo)存在，但不對(duì)其加以任何保護(hù)，自然也就違背了上述商標(biāo)注冊的原則，變相成為了強(qiáng)制注冊原則。從這個(gè)角度來說，商標(biāo)先用權(quán)制度就呼應(yīng)了商標(biāo)法中的自愿注冊原則，從而對(duì)未注冊商標(biāo)的保護(hù)提供了一種有力的手段。目前，除了商標(biāo)先用權(quán)外，我國《商標(biāo)法》還規(guī)定了禁止搶注、馳名商標(biāo)等規(guī)則和制度，加強(qiáng)了對(duì)未注冊商標(biāo)的保護(hù)。這些規(guī)則和制度都是為了維護(hù)我國商標(biāo)注冊中“自愿為主”的原則，同時(shí)也可以起到平衡商標(biāo)實(shí)際使用人與商標(biāo)專用權(quán)人利益的作用。

2.彌補(bǔ)商標(biāo)注冊制的不足

商標(biāo)先用權(quán)制度的核心功能在于其可以彌補(bǔ)商標(biāo)注冊制的不足與缺陷，維護(hù)商標(biāo)實(shí)際使用人的權(quán)益。按照我國商標(biāo)注冊制的規(guī)定，只有經(jīng)過注冊的商標(biāo)才能享有商標(biāo)專用權(quán)，非經(jīng)注冊的商標(biāo)不能對(duì)抗他人。這就容易造成未經(jīng)注冊的商標(biāo)得不到商標(biāo)法保護(hù)的情況，而且還容易造成注冊商標(biāo)的壟斷。我國《商標(biāo)法》第七章為注冊商標(biāo)專用權(quán)的保護(hù)提供了詳盡的依據(jù)，涉及侵權(quán)行為的認(rèn)定、糾紛處理方式、賠償責(zé)任等多個(gè)方面。與此形成鮮明對(duì)比的是，對(duì)于未注冊商標(biāo)的保護(hù)則只有對(duì)馳名商標(biāo)的保護(hù)、禁止搶注、商標(biāo)先用權(quán)等幾個(gè)條款的規(guī)定，受保護(hù)的范圍和程度也遠(yuǎn)遠(yuǎn)弱于注冊商標(biāo)。在這種情況下，誰掌握了注冊商標(biāo)，誰就掌握了主動(dòng)權(quán)，特別是那些已經(jīng)被市場認(rèn)可而積攢了一定商譽(yù)的商標(biāo)。2012年Ipad案便是一例。蘋果公司在自認(rèn)為已經(jīng)從臺(tái)灣唯冠公司取得Ipad商標(biāo)權(quán)后，卻在該商標(biāo)得到廣大消費(fèi)者熱捧之時(shí)，被真正的商標(biāo)權(quán)人深圳唯冠公司訴至法院，最終以支付高達(dá)6000萬美元的和解費(fèi)為代價(jià)，維持了對(duì)Ipad商標(biāo)的使用。6《iPad商標(biāo)案和解：蘋果向唯冠支付6000萬美元》，資料來源于網(wǎng)易科技：http://tech.163.com/12/0702/11/85DEOQGA000915BD.html，訪問時(shí)間：2015年11月30日。

同時(shí)，由于只要注冊即可取得商標(biāo)權(quán)，而并不考慮商標(biāo)權(quán)人是否真正使用了該商標(biāo)，這就會(huì)引誘那些沒有實(shí)際使用意圖的申請(qǐng)人“搶占先機(jī)”地去申請(qǐng)注冊他人已使用的商業(yè)標(biāo)識(shí)而成為商標(biāo)專用權(quán)人，導(dǎo)致商標(biāo)的實(shí)際使用人反倒成了侵權(quán)人。商標(biāo)注冊制的初衷本是鼓勵(lì)那些使用已久的標(biāo)志盡早申請(qǐng)注冊，以避免失去專門法保護(hù)的機(jī)會(huì)。7鄭友德：《知識(shí)產(chǎn)權(quán)與公平競爭的博弈》，法律出版社2011年版，第392頁。但是上述搶注商標(biāo)的行為卻違背了這一初衷，使得商標(biāo)注冊制出現(xiàn)了制度設(shè)計(jì)者意想不到的異化現(xiàn)象。另外，在現(xiàn)有的商標(biāo)注冊制之下，也容易因“囤積商標(biāo)”的行為造成商標(biāo)注冊資源的浪費(fèi)，一個(gè)注冊商標(biāo)需經(jīng)歷申請(qǐng)、審查、初步審定、公告異議、核準(zhǔn)注冊甚至是商標(biāo)評(píng)審等程序，此時(shí)如果注冊商標(biāo)權(quán)人“只注不用”，或者只是為了防止他人注冊而囤積商標(biāo)，勢必會(huì)浪費(fèi)公共資源，并擠占他人申請(qǐng)注冊商標(biāo)的機(jī)會(huì)。在這種情況下，商標(biāo)先用權(quán)制度的重要性就顯現(xiàn)出來了，它可以保護(hù)商標(biāo)實(shí)際使用人的利益并維護(hù)使用人在其商標(biāo)上所創(chuàng)造的價(jià)值，進(jìn)而可以有效地減少和阻卻搶注或者囤積商標(biāo)的行為。

簡言之，商標(biāo)先用權(quán)制度極大地克服了商標(biāo)注冊制度的缺陷，彌補(bǔ)了申請(qǐng)?jiān)谙仍瓌t的不足，其作為商標(biāo)注冊制的一種補(bǔ)救措施，可以有效地平衡商標(biāo)注冊人和在先使用人的利益。正所謂“商標(biāo)先用權(quán)設(shè)立的意義在于保護(hù)在先使用人因?qū)υ谙壬虡?biāo)的持續(xù)使用而贏得的商譽(yù)，并保障這種商譽(yù)不至于因注冊商標(biāo)的出現(xiàn)而歸于無效?！?王蓮峰：《商標(biāo)先用權(quán)規(guī)則的法律適用——兼評(píng)〈商標(biāo)法〉第59條第3款》，載《法治研究》2014年第3期。

三、商標(biāo)先用權(quán)適用中的“商標(biāo)”與“使用”

商標(biāo)先用權(quán)的立法確認(rèn)及在司法實(shí)踐中的適用，既體現(xiàn)了“使用”的價(jià)值得到了立法者和司法者的認(rèn)可，也充分彌補(bǔ)了我國商標(biāo)注冊制的缺陷與不足。但由于我國商標(biāo)法相關(guān)規(guī)定的局限性或者不明確，可能會(huì)導(dǎo)致適用商標(biāo)先用權(quán)制度的困難，甚至?xí)璧K商標(biāo)先用權(quán)制度功能的實(shí)現(xiàn)。對(duì)此，我們在以后的商標(biāo)立法完善中可做如下考慮。

（一）商標(biāo)先用權(quán)中的“商標(biāo)”應(yīng)延伸至“商業(yè)標(biāo)識(shí)”

對(duì)于同類的商品，不管是注冊商標(biāo)還是未注冊商標(biāo)都可起到識(shí)別和區(qū)分的作用，在商品上還存在裝潢、商號(hào)、商務(wù)口號(hào)、產(chǎn)地等可以區(qū)分不同商品的標(biāo)識(shí)，這些商標(biāo)和標(biāo)識(shí)被統(tǒng)稱為商業(yè)標(biāo)識(shí)。目前，我國《商標(biāo)法》對(duì)于商標(biāo)先用權(quán)的規(guī)定，僅將在先使用的有一定影響的商標(biāo)列入了先用權(quán)的保護(hù)范圍內(nèi)，對(duì)于商標(biāo)之外的那些同樣可以起到識(shí)別作用的商業(yè)標(biāo)識(shí)是否受到商標(biāo)先用權(quán)的保護(hù)，則沒有作出明確規(guī)定。但是，商標(biāo)之外的商業(yè)標(biāo)識(shí)實(shí)際上也在發(fā)揮著商標(biāo)的作用，具備識(shí)別功能，從而輔助消費(fèi)者對(duì)市場上的商品進(jìn)行判斷和選擇。包括商標(biāo)在內(nèi)的所有商業(yè)標(biāo)識(shí)的價(jià)值都在于使用，非商標(biāo)類的商業(yè)標(biāo)識(shí)由于其生產(chǎn)經(jīng)營者的長期經(jīng)營、廣告宣傳等投資行為，實(shí)質(zhì)上也發(fā)揮著商標(biāo)的作用。如果不將它們納入先用權(quán)的保護(hù)范圍，勢必會(huì)損害在先使用并長期經(jīng)營某一商業(yè)標(biāo)識(shí)的權(quán)利人的利益，同時(shí)也容易激發(fā)其他經(jīng)營者“搭便車”的心理，隨意注冊他人已在先使用但未注冊為商標(biāo)的商業(yè)標(biāo)識(shí)。

另外，實(shí)踐中也存在因在先使用未注冊商標(biāo)或某一商業(yè)標(biāo)識(shí)而與商標(biāo)專用權(quán)人發(fā)生爭議的案例，比較常見的就是未注冊商標(biāo)、商品名稱、服務(wù)標(biāo)識(shí)等在先使用的標(biāo)識(shí)，被訴侵犯了商標(biāo)專用權(quán)人的注冊商標(biāo)權(quán)。對(duì)于此類案件的解決，關(guān)鍵是如何有效平衡商標(biāo)專用權(quán)人與在先使用人的利益。我國司法機(jī)關(guān)早已認(rèn)識(shí)到了商業(yè)標(biāo)識(shí)的區(qū)別功能，認(rèn)可了其在實(shí)質(zhì)上是可以發(fā)揮“商標(biāo)”功能的，而在具體的案件判決中，已經(jīng)開始對(duì)在先使用的商業(yè)標(biāo)識(shí)加以保護(hù)。如廣東省高級(jí)人民法院在2006年的“諸葛釀案”中就保護(hù)了在先使用的商業(yè)標(biāo)識(shí)，其判決要旨在于：“商業(yè)標(biāo)記的保護(hù)，并不絕對(duì)以注冊為必要條件，而是主要取決于某一具體的商業(yè)標(biāo)記自身的獨(dú)創(chuàng)性和顯著性。未注冊的知名商品名稱、包裝、裝潢與注冊商標(biāo)之間的權(quán)利沖突與保護(hù)，由于現(xiàn)行法律、行政法規(guī)并無明確規(guī)定，因此必須考慮權(quán)利在先原則、誠實(shí)信用原則和公平競爭原則?！?潘奇志：《知名商品特有名稱權(quán)與商標(biāo)權(quán)的沖突與保護(hù)》，載《人民司法·案例》2007年第6期。無獨(dú)有偶，2014年12月8日，北京市朝陽區(qū)人民法院一審判決的“尚丹妮”案也認(rèn)可了在先使用的商業(yè)標(biāo)識(shí)為商標(biāo)性使用，并利用《商標(biāo)法》第五十九條第3款關(guān)于商標(biāo)先用權(quán)的規(guī)定對(duì)其進(jìn)行了保護(hù)。10石巖：《朝陽法院首次適用新〈商標(biāo)法〉保護(hù)商標(biāo)先用權(quán)》，資料來源于北京法院網(wǎng)：http://bjgy.chinacourt.org/article/detail/2014/12/id/1499923.shtml，訪問時(shí)間：2015年11月30日。

總之，商標(biāo)的生命在于使用，商業(yè)標(biāo)識(shí)在長期使用的過程中獲得商標(biāo)的屬性，發(fā)揮商標(biāo)的作用，理應(yīng)得到商標(biāo)先用權(quán)制度的保護(hù)。所以，商標(biāo)先用權(quán)中對(duì)“商標(biāo)”的保護(hù)應(yīng)延伸至“商業(yè)標(biāo)識(shí)”。如果商標(biāo)先用權(quán)只保護(hù)“商標(biāo)”，而忽略其它商業(yè)標(biāo)識(shí)的作用，勢必會(huì)損害長期經(jīng)營某一商業(yè)標(biāo)識(shí)并賦予其巨大財(cái)產(chǎn)價(jià)值的生產(chǎn)經(jīng)營者的利益。

（二）未必是“有一定影響”的商標(biāo)

我國《商標(biāo)法》第五十九條第3款關(guān)于商標(biāo)先用權(quán)的規(guī)定中，將先用權(quán)的保護(hù)范圍限定在“有一定影響”的商標(biāo)，而法律卻未對(duì)“一定影響”作出解釋。筆者認(rèn)為，這里的“有一定影響”實(shí)無存在必要。首先，“有一定影響”破壞了法條之間的協(xié)調(diào)性。我國《商標(biāo)法》第十三條規(guī)定了對(duì)馳名商標(biāo)的保護(hù)，受該條保護(hù)的商標(biāo)需“為相關(guān)公眾所熟知”，而第三十二條關(guān)于禁止搶注的規(guī)定，附有“有一定影響”的條件，即要求“不得以不正當(dāng)手段搶先注冊他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)”。在商標(biāo)先用權(quán)中規(guī)定了“有一定影響”就意味著，這種影響并未達(dá)到“為公眾所熟知”的程度，否則，商標(biāo)使用人自然可以依據(jù)《商標(biāo)法》第十三條關(guān)于馳名商標(biāo)的規(guī)定來維護(hù)自身權(quán)益；而商標(biāo)法中關(guān)于禁止搶注的規(guī)定是為了有效防止惡意注冊商標(biāo)的行為，防止損害他人在先權(quán)利，包括他人已經(jīng)使用且有一定影響的商標(biāo)。此規(guī)定與商標(biāo)先用權(quán)制度一樣都可以達(dá)到保護(hù)商標(biāo)在先使用人利益的目的，且根據(jù)法條的體系性來判斷，兩者關(guān)于“有一定影響”的規(guī)定理應(yīng)是一致的。并且，由于馳名商標(biāo)是“為相關(guān)公眾所熟知”，那么“有一定影響”應(yīng)該指的是商標(biāo)為公眾所知但并未達(dá)到熟知的程度。由此可知，對(duì)于那些在先使用的為公眾所知或者為公眾所熟知的商標(biāo)，商標(biāo)法中已經(jīng)規(guī)定馳名商標(biāo)制度及禁止搶注制度加以保護(hù)。而對(duì)于那些未產(chǎn)生一定影響但是卻在先使用的商標(biāo)，商標(biāo)法也應(yīng)該予以保護(hù)，“法律不僅要維護(hù)自然形成的秩序，而且要尊重先使用人的勞動(dòng)成果?！?1同注釋8，王蓮峰文。所以，只要是在先使用的商標(biāo)，都會(huì)因?qū)嶋H使用而產(chǎn)生價(jià)值和商譽(yù)，這一事實(shí)并不會(huì)因?yàn)樯虡?biāo)注冊行為的出現(xiàn)而發(fā)生改變，不管產(chǎn)生怎樣的影響力，在先使用人的商標(biāo)權(quán)益都應(yīng)當(dāng)?shù)玫奖Ｗo(hù)。

其次，“有一定影響”的規(guī)定縮小了商標(biāo)先用權(quán)的保護(hù)范圍，有違商標(biāo)先用權(quán)的立法目的。商標(biāo)先用權(quán)的立法目的就是為了遏制搶注、保護(hù)在先使用且未注冊為商標(biāo)的先用人的利益。先用人已經(jīng)通過使用行為在其未注冊的商標(biāo)上累積了一定的商譽(yù)，未注冊的商標(biāo)也已經(jīng)發(fā)揮了商標(biāo)的功能，不能因?yàn)樗说淖孕袨槎S意剝奪先用人的利益，而且這種對(duì)商標(biāo)先用權(quán)人的保護(hù)，理應(yīng)是平等的，不能因?yàn)樯虡?biāo)的影響力大小而選擇保護(hù)或者不保護(hù)。更何況，“某未注冊商標(biāo)遭到他人的惡意搶注之事實(shí)本身，就可以證明該未注冊商標(biāo)具有一定的影響。”12曹新明：《商標(biāo)搶注之正當(dāng)性研究》，載《法治研究》2011年第9期。不管產(chǎn)生怎樣的影響力，在先使用的未注冊商標(biāo)都耗費(fèi)了使用者的經(jīng)營成本，同樣應(yīng)當(dāng)?shù)玫缴虡?biāo)法的保護(hù)，這樣才符合商標(biāo)先用權(quán)的設(shè)立初衷。

最后，根據(jù)我國民事訴訟法“誰主張，誰舉證”的舉證規(guī)則，如果商標(biāo)先用人想要成功適用先用權(quán)規(guī)則保護(hù)自己在先使用的商標(biāo)，首先必須證明在先使用的商標(biāo)已經(jīng)具有一定的影響。由于法律對(duì)何謂“有一定影響”沒有作出任何解釋，毫無標(biāo)準(zhǔn)可言，難免會(huì)造成商標(biāo)先用權(quán)人的舉證困難，且這樣的舉證過程會(huì)耗費(fèi)大量的人力、物力等資源，且在無明確標(biāo)準(zhǔn)的情況下，對(duì)具體案件的裁判要在很大程度上依賴法官的自由裁量權(quán)，從而可能引發(fā)裁判結(jié)果的不公正。

另外，根據(jù)我國《商標(biāo)法》第五十九條的規(guī)定，“有一定影響”必須是在商標(biāo)注冊人“申請(qǐng)注冊前”就已經(jīng)存在的。由于當(dāng)前我國商標(biāo)注冊程序繁瑣，一個(gè)注冊商標(biāo)要經(jīng)歷漫長的申請(qǐng)、審查、初步審定、公告異議、核準(zhǔn)注冊甚至是商標(biāo)評(píng)審等程序，如果某一商標(biāo)經(jīng)過商標(biāo)使用人的經(jīng)營產(chǎn)生了一定的影響，而且恰巧產(chǎn)生于注冊商標(biāo)的申請(qǐng)過程中，那么根據(jù)現(xiàn)行法的規(guī)定就不能得到商標(biāo)先用權(quán)的保護(hù)，這樣的結(jié)果顯然是不公平的。特別是在當(dāng)前網(wǎng)絡(luò)技術(shù)發(fā)達(dá)、營銷手段多元化的情況下，某一未注冊商標(biāo)在使用之初可能影響力不大，知之者甚少，如果借助微博、微信等營銷手段，很可能很快地產(chǎn)生一定的影響。上文中所提到的“尚丹妮”案中的尚丹妮美發(fā)中心便是借助微博里的推送廣告，迅速成為網(wǎng)民所熟知的提供美發(fā)服務(wù)的品牌。商標(biāo)注冊程序的繁瑣、冗長與未注冊商標(biāo)產(chǎn)生一定影響的可能時(shí)間之間的對(duì)比，也再次證明“有一定影響”的規(guī)定不盡合理。

（三）何為“善意”使用

通過對(duì)我國《商標(biāo)法》第五十九條第3款的分析可知，商標(biāo)法對(duì)商標(biāo)先用權(quán)的適用并未規(guī)定主觀要件，但是“先使用權(quán)本是從利益衡量的視角出發(fā)為克服注冊制缺陷而設(shè)定的，因此，若先使用人主觀上有不正當(dāng)競爭等惡意表現(xiàn)，則無受保護(hù)之正當(dāng)性前提?！?3杜穎：《商標(biāo)先使用權(quán)解讀》，載《中外法學(xué)》2014年第5期。在2015年“新百倫”案的一審判決中，廣州市中級(jí)人民法院就以被告明知原告已獲得“新百倫”的注冊商標(biāo)，仍繼續(xù)使用“新百倫”標(biāo)識(shí)，而排除了被告的善意使用。14《新百倫商標(biāo)系中國注冊New Balance侵權(quán)被判賠9800萬》，資料來源于網(wǎng)易財(cái)經(jīng)：http://money.163.com/15/0430/14/AOF6BMSR00253B0H.html，訪問時(shí)間：2015年11月7日?？梢姡虡?biāo)先用權(quán)的適用不得不考慮先使用人的主觀狀態(tài)，且這種考慮也對(duì)司法實(shí)踐具有重要的參考價(jià)值。我國多數(shù)學(xué)者將這種主觀狀態(tài)上的要求概括為善意，如“使用時(shí)須基于善意”，15李雨峰、倪朱亮：《尋求公平與秩序：商標(biāo)法上的共存制度研究》，載《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2012年第6期。“在先使用應(yīng)出于善意”。16文學(xué)：《商標(biāo)使用與商標(biāo)保護(hù)研究》，法律出版社2008年版，第221頁。觀察同屬于大陸法系的日本及我國臺(tái)灣地區(qū)關(guān)于商標(biāo)先用權(quán)的規(guī)定可知，日本商標(biāo)法中關(guān)于商標(biāo)先用權(quán)主觀要件的規(guī)定為“非以不正當(dāng)競爭為目的”，臺(tái)灣的規(guī)定則為“善意”。而英國有判例認(rèn)為，善意是指被告的行為沒有任何欺騙的意圖，也沒有任何借用他人已取得的良好信譽(yù)的意圖。17汪澤：《論商標(biāo)在先使用權(quán)》，載《中華商標(biāo)》2003年第3期。

民法上的善意，通常是指非因自己的過失而不知情。在適用商標(biāo)先用權(quán)規(guī)則時(shí)，不能簡單地以先用人知情與否作為判斷先用人是否為善意的依據(jù)，而應(yīng)該同時(shí)考慮先用人是否有不正當(dāng)競爭的目的。如果先用人明知商標(biāo)專用權(quán)人已在相同或類似商品上注冊了與自己所使用商標(biāo)相同或近似的商標(biāo)但仍然繼續(xù)使用該商標(biāo)，那是否意味著該先用人就一定是侵犯了商標(biāo)專用權(quán)人的權(quán)益呢？答案并不絕對(duì)。假設(shè)商標(biāo)先用人A與商標(biāo)專用權(quán)人B就某注冊商標(biāo)C產(chǎn)生了爭議，如果此時(shí)A與B投入市場的商品并沒有使消費(fèi)者產(chǎn)生混淆，那么就不能簡單地判定A侵權(quán)。特別是在A經(jīng)過長期使用及對(duì)C商標(biāo)（或與其近似的商標(biāo)）的經(jīng)營、投資的情況下，A的商品已享有良好而廣泛的商譽(yù)，并因此具備了較強(qiáng)的區(qū)別性，消費(fèi)者在市場中自然會(huì)做出理性的選擇。在這種情況下，A之所以繼續(xù)使用C商標(biāo)（或與其近似的商標(biāo)），并非是要“搭便車”或通過不正當(dāng)競爭的手段擠占市場，而是因?yàn)樗呀?jīng)享有了C商標(biāo)（或與其近似的商標(biāo)）的良好商譽(yù)，因此自然要繼續(xù)享有其所帶來的利益而已。

先使用人的善意，首先是指該使用人將某標(biāo)識(shí)作為商標(biāo)使用時(shí)不知他人已經(jīng)在相同或者類似商品上注冊了與該標(biāo)識(shí)相同或者近似的商標(biāo)；其次，即使是在先使用人在使用某標(biāo)識(shí)的過程中，對(duì)該同一或類似標(biāo)識(shí)在相同或類似商品上已被注冊為商標(biāo)有所知曉，也不能簡單地以這種知曉的情況片面地判斷該使用人為惡意，從而使其不能受到商標(biāo)先用權(quán)的保護(hù)。如果先使用人在知情的情況下，出于繼續(xù)利用具有良好商譽(yù)的商業(yè)標(biāo)識(shí)的考慮，在相同或類似商品上使用與注冊商標(biāo)相同或類似的標(biāo)識(shí)，且不易因此造成混淆，或者并無搭其它商標(biāo)之便車的嫌疑，那么就不能簡單地因商標(biāo)先用人“知情”而認(rèn)定其有“惡意”?？傊?，在判斷商標(biāo)先用人是否為善意時(shí)，不能簡單地以是否知情為判斷依據(jù)，而應(yīng)該結(jié)合具體情況，比如可以“是否以不正當(dāng)競爭為目的”作為主要的判斷依據(jù)。只有這樣做，才能有效地平衡商標(biāo)先用人與商標(biāo)專用權(quán)人的利益，真正達(dá)到保護(hù)商標(biāo)先用權(quán)人利益的目的。

On the "Trademark" and "Use" of the Prior Use Right of Trademark

The legislative confirmation and judicial application of the prior use right of trademark reflect that the value of“use” has been recognized by the legislative body and the judiciary,by which the status of“use” in the process of acquiring the right of trademark is clarified.On that account,the deficiency of our trademark registration system is fully offset.However,due to the limitations of our trademark law,some difficulties may still exist in the application of the prior use right of trademark.Therefore,the protection for“trademark” should be extended to“commercial signs”,and it is the practical and prior use of trademark ----rather than its influence----that should be emphasized.Moreover,the subjective state of the prior use should be understood correctly.

Trademark prior use; Prior use right; Commercial signs

孫國瑞，北京航空航天大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師。

董朝燕，北京航空航天大學(xué)法學(xué)院博士生。