合同解釋三部曲
——比較法觀點

王文宇

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合同解釋三部曲
——比較法觀點

王文宇*

內(nèi)容提要：合同是人際互動與市場運作的基礎(chǔ)，以合同法作為確保履行的憑借，兩者關(guān)系密切。合同法尊重合同自由，但許多合同內(nèi)容模糊或不完整，須進(jìn)行合同解釋。此外，為供締約人參考，合同法又制定多種有名合同類型與任意規(guī)定，此舉固可減省締約成本，但應(yīng)審慎解釋適用方符合當(dāng)事人自治。針對合同與合同法解釋，本文采比較法與案例研究方法，主張宜依循三個步驟：1.區(qū)辨強制與任意規(guī)定的界線；2.厘清合同解釋與任意規(guī)定的分際；3.慎選填補合同漏洞的方式。再者，關(guān)于民事合同與商事合同，不宜等同視之；關(guān)于請求權(quán)基礎(chǔ)、類推適用、誠信原則等內(nèi)涵，允宜與時俱進(jìn)。唯有重視合同解釋與這三個步驟，海峽兩岸方能發(fā)展出完備的合同法理論與實踐。

合同解釋合同法解釋強制規(guī)定任意規(guī)定合同漏洞類推適用

一、前言

“合同”（亦稱契約）是人際互動與市場運作的基礎(chǔ)，以“合同法”作為確保履行的憑借，兩者關(guān)系密切?，F(xiàn)代私法尊重合同自由，如歐洲《共同參考架構(gòu)草案》（DCFR）開宗明義規(guī)定：“除受強行規(guī)定制約，當(dāng)事人得自由締結(jié)合同并決定其內(nèi)容?！?Principles，Definitions and Model Rules of European Law-Draft Common Frame of Reference （DCFR），Outline Edition，2009，Art.II-1:102.首先，至于合同應(yīng)納入何種強行規(guī)定的制約？則有疑問；其次，合同法重視當(dāng)事人自治，然而當(dāng)法院面對合同爭議，應(yīng)如何適用合同法解釋合同？亦非易事；再者，如當(dāng)事人合同就相關(guān)爭點并無約定，法官針對如何填補漏洞？有時煞費苦心。尤其大陸法系民法典多設(shè)定合同類型與任意規(guī)定，此舉雖可減省當(dāng)事人締約成本，但應(yīng)如何選擇適用方符合當(dāng)事人自治精神？亦宜審慎考慮。追根究底，欲厘清合同與合同法關(guān)系，涉及合同解釋的基本問題。

著名德國合同法學(xué)者卡拉里斯（Canaris）與格里格雷特（Grigoleit）曾言：“合同解釋是合同法上無所不在的現(xiàn)象”2Claus-Wilhelm Canaris & Hans Christoph Grigoleit，interpretation of contracts，1（2010），Available at SSRN:http://ssrn. com/abstract=1537169.，盡管如此，海峽兩岸傳統(tǒng)合同法教育多重視法條釋義而輕忽合同解釋，影響所及，法學(xué)家往往視合同解釋為法律解釋或合同法解釋的一環(huán)，鮮少專就它進(jìn)行整體性研究3參見韓世遠(yuǎn)：《民事法律行為解釋的立法問題》，載韓世遠(yuǎn)：《民法的解釋論與立法論》，法律出版社出版2015年版，第311—322頁。。然而現(xiàn)代市場中，五花八門的合同類型屢見不鮮，尤其復(fù)雜多變的商事糾紛更層出不窮，如近年爭議不休的收益權(quán)信托案件，就是典型案例4上海市高級人民法院（2013）滬高民五（商）終字第11號民事判決書。本案涉及合同定性（金融借款合同糾紛還是營業(yè)信托糾紛）、某投資開發(fā)公司是否違約及責(zé)任認(rèn)定、某股份有限公司可否實現(xiàn)抵押權(quán)等爭點。。事實上，合同解釋學(xué)博大精深，不但涉及公平與正義理念，而且牽動政策及效率考慮，凸顯多元的取舍與抉擇可能性。舉例言之，德國與英國均為經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)與法制完備國家，但面對疑難合同時，卻采取相當(dāng)不同的解釋規(guī)則。是故我們宜回歸基本面，從比較法的視角探索合同（法）解釋此一歷久彌新的議題。

我們?nèi)缱屑?xì)推敲，疑難合同的解釋其實涉及三個基本步驟與問題。第一，合同法針對疑難合同，是否設(shè)有強行規(guī)定？此時我們須厘清相關(guān)合同法規(guī)定是強行規(guī)定或是任意規(guī)定？方能作出判斷。第二，如以上答案為否定，接著我們應(yīng)回歸系爭合同本身，采取適當(dāng)解釋方法決定當(dāng)事人之真實（或合理）意思，以作出判決；此時宜考慮合同法是否有任意規(guī)定可資參考援用？應(yīng)注意者，是否應(yīng)引用任意規(guī)定有時不易判斷，稍有不慎可能使任意規(guī)定變成“黏稠的任意規(guī)定”（sticky defaults）5有關(guān)“黏稠任意規(guī)定”（sticky defaults） 的討論，請參見Ian Ayres，Regulating Opt-Out:An Economic Theory of Altering Rules，121 Yale Law Journal，2045 （2012）。，產(chǎn)生“寧可誤引條文、回避適切解釋”的不當(dāng)后果。第三，某些合同可能未針對系爭事項作出明文約定，就涉及如何填補合同漏洞的問題，此時除非法官宣告合同不成立，即須透過適當(dāng)方法去填補合同漏洞。由此觀之，上述三步驟好似合同（法）解釋的三部曲，允宜循序漸進(jìn)、逐一考慮6如后所論，并非所有疑難合同均涉及這些基本問題，而且這些問題的界線并非都很明確（如合同是否有漏洞本身就涉及解釋），但我們唯有依循這三個步驟進(jìn)行，才不致迷失于合同法與合同解釋的五里霧中。。

正確的合同解釋，系健全法制與發(fā)展經(jīng)濟(jì)的基石。有鑒于此，本文從比較法觀點探討合同（法）的解釋問題，第二部分首先厘清合同法解釋與合同解釋的關(guān)系；接著三個部分探討上述解釋的三個步驟。第三部分（第一部曲）嘗試區(qū)辨強行規(guī)定與任意規(guī)定的分際；第四部分（第二部曲）討論合同解釋與任意規(guī)定間如何取舍；第五部分（第三部曲）探討當(dāng)合同出現(xiàn)漏洞時，如何選擇漏洞填補的方式。現(xiàn)代社會中民事合同與商事合同呈現(xiàn)雙元發(fā)展，因此，本文第六部分扼要說明民商事合同在解釋上的差異；第七部分檢討與合同（法）解釋相關(guān)的幾項法律概念，包括請求權(quán)基礎(chǔ)、誠信原則與模擬推理等。

本文參酌美國、英國與德國合同法權(quán)威學(xué)者的論著，由于兩岸均屬大陸法系成員，合同法發(fā)展也受到英美合同法的影響，因此本文特別討論德國與英國合同解釋的差異，希冀作為比較與詮釋的參考。作者為臺灣地區(qū)的法律學(xué)者，因此討論對象以臺灣“合同法”規(guī)定為主，為便于說明起見，本文援引具代表性的臺灣法院判決。盡管兩岸法規(guī)不盡相同，期望仍可發(fā)揮闡明的效果7本文某些論點與案例討論，曾出現(xiàn)于王文宇：《商事合同的解釋——模擬推理與經(jīng)濟(jì)分析》，載《中外法學(xué)》2014年第5期，第1270—1289頁，為閱讀方便并載于此文中，敬請一并參考。。為促進(jìn)兩岸法學(xué)的實質(zhì)交流，本文第八部分先摘要臺灣地區(qū)法制，再簡要評論大陸法制，此舉僅能算是兩岸合同法的初步比較，可能流于簡略，宜先敘明。第九部分為結(jié)語。

*臺灣大學(xué)法律學(xué)院教授。

二、無所不在的合同解釋

（一）合同不完整性與合同法任意規(guī)定

現(xiàn)代合同往往是不完整的，有時即使宣稱一紙合同不需要解釋，本身也是一種解釋。無論口頭或書面形式，無論當(dāng)事人意思表示合致的內(nèi)容為何，凡涉及締約之后的履行，必然就關(guān)系合同的解釋。理想情況下，當(dāng)然是當(dāng)事人對合同如何履行的解釋一致，但在更多時候，當(dāng)事人對同一份合同，往往會因不同的解釋，而主張歧異的處理方法。合同的締結(jié)可能有各式各樣的型態(tài)和目的，然而不脫當(dāng)事人希望藉由合同確保雙方的履行，進(jìn)而盡可能追求彼此最大的利益。但要設(shè)計出能夠達(dá)成最大利益，并能妥善地對未來情事的變更做出彈性因應(yīng)的合同并不容易。

合同法的制定，彰顯了立法者對于合同以及不同合同型態(tài)之默認(rèn)。然而現(xiàn)代合同尤其是商事合同，與立法者當(dāng)初所默認(rèn)之合同型態(tài)恐已大不相同，現(xiàn)代合同由于分工、科技技術(shù)等的發(fā)展，變得更加多元，合同型態(tài)、當(dāng)事人間權(quán)利義務(wù)關(guān)系等，都愈加復(fù)雜和富于變化；而在許多為了長期關(guān)系而生的合同中，也面臨著更高的各種變動風(fēng)險，長期合同中該如何因應(yīng)情事變更，作出妥善的合同解釋，使合同的履行合乎當(dāng)事人利益以及最大經(jīng)濟(jì)效益，亦成為現(xiàn)代合同重要的特點。

學(xué)者斯科特（Robert Scott）曾整理出在理想狀態(tài)下，締約雙方當(dāng)事人可以根據(jù)成本的考慮，在能夠負(fù)擔(dān)成本時，選擇締結(jié)較完整、全面的復(fù)雜合同（complex contract），盡可能將雙方權(quán)利義務(wù)完整規(guī)范、將未來所有可能情形納入合同中，并排除未來重新協(xié)商的可能。而在成本無法負(fù)擔(dān)，例如，未來的不確定性過高時，選擇締結(jié)未將所有未來情形訂明的簡要合同（simple contract），簡要合同可能包含確定的、剛性的合同條文或者模糊的、軟性的合同條文，若包含確定的合同條文，則締約雙方可能會預(yù)期未來能夠重啟談判；而包含模糊的標(biāo)準(zhǔn)（standards）時，則需要如第三方的調(diào)整、仲裁機制。8Robert E.Scott，"The Law and Economics of Incomplete Contracts"，Annual Review of Law and Social Science，Vol.2，2006，p.279，p.294.在現(xiàn)行法律及其他條件下，理想狀態(tài)中完全的復(fù)雜、簡要合同雖然無法達(dá)成，但以此向度可一窺現(xiàn)代合同之特性。

其中較為簡單、模糊，保留較多彈性的合同又稱為不完整合同（incomplete contract），意指締約當(dāng)事人于締結(jié)合同時不將合同履行期內(nèi)所有可能發(fā)生的情形及其衍生出的法律效果訂明，而通常會存在漏洞或者因應(yīng)未來情事而調(diào)整、再協(xié)商的彈性。不完整合同的存在，并不總是代表當(dāng)事人的怠惰或者疏忽，更有可能是因為締結(jié)完整合同的成本過高，且準(zhǔn)確預(yù)測未來過于困難，而使得當(dāng)事人選擇締結(jié)不完整合同。

導(dǎo)致合同不完全的原因主要有二：一是有限理性，即人因其理性及思慮之限制，無法對未來事件及外在環(huán)境之變化做完全準(zhǔn)確之預(yù)測；二則是考慮預(yù)測未來并將所有可能情形及其導(dǎo)致之權(quán)利義務(wù)關(guān)系皆訂入合同之成本可能過高。在撰寫合同時，當(dāng)事人可能于事前起草合同時，必須預(yù)測可能發(fā)生的情事并設(shè)想情事發(fā)生時之權(quán)利義務(wù)關(guān)系而負(fù)擔(dān)前端成本（front-end cost），而于合同約定的情事發(fā)生時，必須付出監(jiān)控雙方履約情形以及透過訴訟確保履行的后端成本（back-end cost）9Robert E.Scott & George G.Triantis，F(xiàn)oundations of Commercial Law，23 （2010）.。這些成本的存在導(dǎo)致合同當(dāng)事人無法締結(jié)內(nèi)容明確、對所有可能情形皆有所考慮，而使得法院能夠簡單地要求當(dāng)事人按照合同約定履行的完整合同。交易成本可能造成兩種不完整合同的類型：（1）未考慮未來所有可能情狀發(fā)生時當(dāng)事人間之權(quán)利義務(wù)關(guān)系；（2）就算對未來的可能情狀皆約定相對應(yīng)之當(dāng)事人關(guān)系，亦有可能因信息的缺乏而造成合同無法達(dá)到最有效率、最（于經(jīng)濟(jì)學(xué)上）理想的權(quán)利義務(wù)狀態(tài)。10Id.at 23-24.

而對于選擇訂定合同的當(dāng)事人而言，確保約定事項的履行無疑是其終極目標(biāo)。合同之解釋、法律效果等，受到合同法一定程度的規(guī)范和介入，然而合同與合同法之范疇并非全然重疊，合同之履行也并非全然倚賴合同法的強制力或執(zhí)行力。尤其是在長期合同與簡要合同中，合同的履行除了法律的介入外，亦需要非正式的機制如商譽、交易習(xí)慣、互利的常規(guī)等來維系合同的履行。學(xué)者斯科特即指出，不完整合同理論給予我們重要的啟示之一即法律的強制力并非確保合作雙方福祉最大化的唯一機制，尤其在簡要合同中其扮演的角色相當(dāng)?shù)氖芟蕖?1Scott，supra note 8，at 279.于此，合同解釋與其他履行機制應(yīng)扮演更重要的角色。

然而這并不意味著法律在合同的履行上失去作用，而毋寧應(yīng)將其視作對于分析不完整合同時所應(yīng)考慮的其他履行機制的提醒。事實上，合同法在合同中仍扮演著一定的角色，尤其是它仍然有強行規(guī)定，而于部分情形當(dāng)事人也仰賴合同法的強制力，以及利用任意規(guī)定降低交易成本。但需注意，于合同法中，強行規(guī)定仍為少數(shù)，基于向來支配合同法的當(dāng)事人自治、合同自由的法理，合同法中當(dāng)事人得以明文排除的任意規(guī)定毋寧才是構(gòu)成合同法的主體。

任意規(guī)定之目的，一般認(rèn)為乃系為了節(jié)省交易成本、提升合同的完整度并以此提升合同的效率12Scott & Triantis，supra note 9，at 25.，所以其乃系設(shè)計來反映典型的合同及合同當(dāng)事人的目的13Hans Christoph Grigoleit，Mandatory Law:Fundamental Principles，in Max Planck Encyclopedia of European Private Law （Jurgen Basedow & Klaus J.Hopt & Reinhard Zimmermann eds.2011）.Available at SSRN:http://ssrn.com/ abstract=1950670.14除此之外，有些學(xué)者主張任意規(guī)定亦有所謂的懲罰性任意規(guī)定（penalty default），又稱為強制信息揭露規(guī)定informationforcing default，不同于一般任意規(guī)定，此通常發(fā)生于當(dāng)事人雙方信息不對等之時，其提升效率之方法為提供誘因使一方愿意提供信息給另一方，而于此種信息不對等的情形懲罰性任意規(guī)定較之一般預(yù)設(shè)概然律較高之典型合同及其權(quán)利義務(wù)關(guān)系之任意規(guī)定，更能有效提升交易效率，同時相對于一般任意規(guī)定預(yù)設(shè)多數(shù)情形的立場，其乃系為了少數(shù)情形、少數(shù)人之利益而制定。然而亦有學(xué)者主張一般任意規(guī)定亦有強制信息揭露之功能，且法院在判決時向來認(rèn)為自己是依照多數(shù)人之利益、多數(shù)情形而為判決，因此不應(yīng)存在以此為區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)之懲罰性任意規(guī)定，若任意規(guī)定似乎違反多數(shù)情形或多數(shù)人之利益，極有可能只是立法者誤解了多數(shù)情形及多數(shù)人之利益。而相對于懲罰性任意規(guī)定，一般任意規(guī)定又被稱為多數(shù)任意規(guī)定（majoritarian default rule），see Eric A.Posner，"There Are No Penalty Default Rules in Contract Law"，237 U Chicago Law & Economics，Olin Working Paper，573-585 （2005），Available at SSRN:http://ssrn.com/abstract=690403。。透過訂定任意規(guī)定，立法者預(yù)設(shè)了大多數(shù)狀況及相同狀況下當(dāng)事人可能選擇的合同內(nèi)容，有助于減低當(dāng)事人需預(yù)測、規(guī)劃未來所造成的前端成本（front-end cost），增加合同的效率。同時，也為無法負(fù)擔(dān)此前端成本的締約當(dāng)事人預(yù)設(shè)了權(quán)利義務(wù)關(guān)系，提升合同的完整度。15Scott & Triantis，supra note 9，p.25.而任意規(guī)定又可分為兩類：規(guī)則（rules）和標(biāo)準(zhǔn)（standards），其中規(guī)則系以任意規(guī)定事前的決定該行為在法律上是被允許的，對于法院而言，其面對規(guī)定時僅剩余事實的判斷空間；而標(biāo)準(zhǔn)則給予了法院在事實認(rèn)定及法律解釋上的空間。16Id.亦即，規(guī)則指的是法律事前即已訂明禁止的事項及內(nèi)容；而標(biāo)準(zhǔn)則尚仰賴事后的判斷。通常對于發(fā)生之概然律較高、變化較低的情事，規(guī)則較常被使用；而對于行為人而言，因其較易于理解和預(yù)測，了解規(guī)則的成本也較低。但是無可避免的是制定規(guī)則的立法成本也較高，因其必須詳細(xì)地、盡可能地去預(yù)測可能的情形。而相對的標(biāo)準(zhǔn)則會出現(xiàn)在發(fā)生之概然律較低、事件的變化大的情形，交由法院或主管機關(guān)等解釋。

在大陸法系國家，任意規(guī)定主要存在于由立法者所制定的成文法，但亦有由法院以判例所形成。而于英美等普通法國家，雖然也有專為交易上典型的合同類型所發(fā)展出來的任意規(guī)定（terms implied in law），但由于立法制定者較少，其中任意規(guī)定主要仍是由法院透過判例所形成。

（二）法律解釋與合同解釋

在討論合同解釋前，必須先厘清法律解釋、合同法解釋與合同解釋之間之關(guān)系，此三者可謂環(huán)環(huán)相扣，因此三者概念之分野一直系學(xué)理上的模糊地帶。然而，合同解釋畢竟與法律解釋及合同法解釋本質(zhì)上有所不同，是故，對此間關(guān)系之正本清源，是在辨析合同解釋操作方法時必要的前提。

所謂法律解釋，最直接的意義即為對法律規(guī)定涵義作說明，而這樣的說明必須考慮法條的文義、制定背景、在法典系統(tǒng)中的定位乃至立法目的來詮釋，其影響的乃是人們應(yīng)如何對法律規(guī)范為遵循，尤其是針對所謂不確定法律概念之規(guī)定，必須透過法律解釋的實踐，始能對人民的行為予以合法或非法之評價。詳言之，法律解釋通常與具體事實密切相關(guān)，即必有一待法律評價的事實存在，才有運用法律解釋來評判一事件合法或非法之意義，正因有此評判合法與否之內(nèi)涵，故法律解釋的運用可謂是一種價值判斷、價值選擇的過程。而于此處價值判斷的作出，基于法安定性的要求，務(wù)應(yīng)求朝向建構(gòu)普世性的法律解釋標(biāo)準(zhǔn)而努力。

至于合同解釋，則與法律解釋和合同法解釋有較大的差別。三者本質(zhì)上差異處在合同解釋并不似法律解釋系對一般性法律條文之涵義闡析；而是本于當(dāng)事人合意所形成的合同內(nèi)容，解釋合同上法律關(guān)系應(yīng)如何受履行。因合同解釋的對象是合同本身，而合同的形成是緣于當(dāng)事人做出法律行為所包含的意思表示合致，故合同解釋的重心，毋寧可謂是對當(dāng)事人法律行為的解釋。法律行為解釋爭議主要涉及之點，為表示及受領(lǐng)表示的雙方當(dāng)事人，對表示的意旨及理解不同。因而爭論標(biāo)準(zhǔn)的意義為何，原則上應(yīng)取決于表示者的意指，假使對受領(lǐng)者而言，該意旨已清楚顯示于表示之中的話，受領(lǐng)者于此也須盡力探求表意者的意旨，必要時更應(yīng)進(jìn)一步詢問。

知名德國民法學(xué)者卡爾·拉倫茨（Karl Larenz）主張，解釋法律行為時（特別是合同），主要涉及的問題是，為表示及受領(lǐng)表示的雙方當(dāng)事人對表示的意指及理解不同，因而爭論的意義為何。原則上應(yīng)取決于表示者的意指，假使——對受領(lǐng)者而言——該意指已清楚顯示于表示之中的話。反之，在解釋法律時，雙方當(dāng)事人（制定規(guī)范者及受規(guī)范者）的理解及理解可能性如何并不重要，其重要的系法律的前后脈絡(luò)關(guān)系、目的及歷史上的立法者之意向，背后并隱含著創(chuàng)造正當(dāng)規(guī)整的立法企圖、法律理性的原則、相同事務(wù)應(yīng)作相同處理及避免價值矛盾等。17參見［德］卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，臺灣五南圖書出版公司1996年版，第287頁。如此見解，確實系掌握了合同解釋與法律解釋區(qū)辨的精髓。綜合以上關(guān)于法律解釋、合同法解釋與合同解釋之簡析，應(yīng)可論其彼此間的差異，至少存在于解釋對象、解釋目的、解釋途徑層面上之不同。法律解釋與合同法解釋皆為對法律條文內(nèi)涵為解釋，目的都在于如何以適當(dāng)標(biāo)準(zhǔn)評價具體事件之法律釋用，只是后者在評價時更注重合同法“合同自治”的核心價值；相對地，合同解釋則重視對雙方意思表示合致而成的合同內(nèi)涵作解釋，解釋的目的則在于探究在合同關(guān)系中，當(dāng)事人應(yīng)如何適當(dāng)?shù)芈男袡?quán)利及義務(wù)，來達(dá)成合同當(dāng)事人締約之目的。而在解釋途徑上，法律解釋除了法條文義外，更重視從立法背景、法典體系乃至立法者目的來詮釋，務(wù)求評價時客觀且具法安定性的基準(zhǔn)；合同解釋則是比起對約定文義的理解，更重視當(dāng)事人在合同當(dāng)中所欲實現(xiàn)的締約目標(biāo)，相對于法律解釋傾向追求普世性基準(zhǔn)，合同解釋更重在具體個案上當(dāng)事人在受私法自治保障下，如何讓雙方能皆大歡喜實現(xiàn)自身欲追求價值。

（三）合同法解釋與合同解釋

再者所謂的合同法解釋，本質(zhì)上實亦屬法律解釋，只是其范圍較為限縮，專指法律體系中合同法領(lǐng)域之法律解釋。承前所述，法律解釋是一種價值判斷的過程，故在合同法解釋，應(yīng)當(dāng)尊重合同法這等私法關(guān)系上“當(dāng)事人自治”“合同自由”之核心價值。在大陸法系成員中，往往立有合同法的專法（如中國大陸《合同法》），或?qū)⒅帪槊穹ㄖ袑Ｕ拢ㄈ缗_灣地區(qū)的“民法”債編各論），而在制定內(nèi)容上，往往系對各式人民生活中常見合同，預(yù)設(shè)規(guī)范當(dāng)事人間基本權(quán)利義務(wù)關(guān)系之“任意規(guī)定”，而當(dāng)遇合同漏洞出現(xiàn)時，任意規(guī)定即可發(fā)揮填補之作用，彌補雙方約定未盡之處。結(jié)合個案事實與合同法解釋時，衍生的問題主要在于當(dāng)事人所訂定的合同，是否應(yīng)以任意規(guī)定預(yù)設(shè)的權(quán)義關(guān)系優(yōu)先操作。傳統(tǒng)常見典型有名合同上，引入任意規(guī)定處理或爭議較小，但對當(dāng)今五花八門的商事合同而言即為重大疑義，如何秉于合同法核心價值來對解釋合同法規(guī)在個案上的運用，正為合同法解釋的中心課題，也是其與一般法律解釋不同的特色之處。

三、合同（法）解釋第一部曲——區(qū)辨強行規(guī)定或任意規(guī)定

（一）強行規(guī)定的界線——通說

法律依照當(dāng)事人是否得以合意排除其適用，分為任意規(guī)定與強行規(guī)定。顧名思義，強行規(guī)定當(dāng)事人不得以其意思排除適用；至于任意規(guī)定，其功能傳統(tǒng)上主要認(rèn)為乃在于補充當(dāng)事人之意思，于當(dāng)事人未明示排除時仍具強行性而應(yīng)適用之18參見王澤鑒：《民法總則》，作者自版2001年版，第52頁。。一般又將任意規(guī)定分為補充規(guī)定及解釋規(guī)定，前者乃于當(dāng)事人無特別意思表示時，補充其意思之法律規(guī)定，后者乃為于當(dāng)事人意思不明時，用以解釋其意思表示之法規(guī)。合同法中為實踐私法自治原則，應(yīng)系以任意規(guī)定為主。19前引18，王澤鑒書，第52頁。20Hans Christoph Grigoleit，supra note 13，p.1.而如前所述，除了補充當(dāng)事人意思之外，任意規(guī)定就法經(jīng)濟(jì)學(xué)之角度而言，亦有提升交易效率、合同完整度的目的，其乃系立法者針對若干交易上經(jīng)常發(fā)生之典型合同類型，就其認(rèn)為有待規(guī)范事項，將自己置身于合同當(dāng)事人的立場，斟酌合同目的與當(dāng)事人利益狀態(tài)、基于公平利益之衡量，就其認(rèn)為凡一般理性當(dāng)事人應(yīng)會為如此約定之事項，訂為條文，于合同有漏洞時適用該條文，以節(jié)省當(dāng)事人預(yù)測未來、規(guī)劃權(quán)利義務(wù)關(guān)系之成本。

至于強行規(guī)定同為立法者預(yù)先衡量合同當(dāng)事人利益狀態(tài)，所訂下符合社會公平正義的規(guī)則。它不問當(dāng)事人意思如何，一律適用成為合同內(nèi)容。討論上一般將強行規(guī)定區(qū)分為強制規(guī)定與禁止規(guī)定，禁止規(guī)定中又再區(qū)分為取締規(guī)定與效力規(guī)定。當(dāng)事人約定的內(nèi)容，若抵觸禁止規(guī)定中的效力規(guī)定，至少抵觸部分合同內(nèi)容不發(fā)生法律規(guī)范拘束力；若僅違反取締規(guī)定，則僅系主管機關(guān)得對違反者加以制裁，以禁遏其行為，并不否認(rèn)其行為之私法上效力。強制規(guī)定則指禁止規(guī)定以外的強行規(guī)定，不問當(dāng)事人意思如何，強行規(guī)范當(dāng)事人間的合同關(guān)系。是故，強行規(guī)定在合同內(nèi)容形成所扮演的角色，主要顯現(xiàn)在當(dāng)事人根本未有約定時。如合同當(dāng)事人雖未約定強行規(guī)定之內(nèi)容，本于其法律效力之展開，雖無關(guān)合同當(dāng)事人意思仍成為合同的內(nèi)容。

強行規(guī)定由于限制了個人的意思自主并破壞私法自治的原則，應(yīng)為合同法中的例外，立法應(yīng)受到嚴(yán)格限縮，并須有較強的論述和立法理由支持。這也因為雙方當(dāng)事人通常較之于立法者擁有更多的信息得以評估如何的法律關(guān)系和安排對自身較有利；同時，任何偏離當(dāng)事人合意或目的的規(guī)定都會造成當(dāng)事人的成本，如當(dāng)事人可能需要花費更多成本去尋找其他方式達(dá)成原先的目的，而法律的不確定性亦會造成當(dāng)事人額外的成本。另外，于介入私法自治領(lǐng)域時，一般較傾向于使用提供誘因的方式而非直接為當(dāng)事人作權(quán)利義務(wù)關(guān)系的分配，此也使強行規(guī)定需要更強烈的論理和立法理由支持。21Id.p.4.

除了上述以效力作區(qū)分外，強行規(guī)定依據(jù)其規(guī)范目的之不同，亦可能有三種型態(tài)22Id.pp.2-3.。一則為透過強行規(guī)定貫徹社會的基礎(chǔ)功能和價值，如維護(hù)人格尊嚴(yán)、保障社會安全、維系家庭功能以及增進(jìn)市場競爭效率等。二則為關(guān)于相關(guān)信賴之保護(hù)，藉此促進(jìn)交易安全和商業(yè)效率，如對于可能受雙方協(xié)議影響之第三人，其信賴在某些例子下即有保護(hù)之必要，物權(quán)法定主義即寓有此意涵。最后，亦是私法近期最顯著之發(fā)展趨勢，即為對交易中較弱勢一方之保障，如租賃合同中之承租人、勞動法領(lǐng)域中之受雇人以及消費者保護(hù)法中之消費者。而某些以消除歧視為目標(biāo)之強行規(guī)定亦屬于此領(lǐng)域，如性別、身心障礙者等。此類型之強行規(guī)定乃系由于立法者預(yù)期合同中較弱勢的一方無法有效地與較強勢的一方議約，進(jìn)而可能導(dǎo)致合同的無效率或者弱勢方無法維護(hù)自己的利益。

強行規(guī)定與任意規(guī)定之效力與目的理論上雖較容易二分，但實務(wù)中個別條文究屬任意規(guī)定或強行規(guī)定，其界限甚難辨明。學(xué)者有認(rèn)“應(yīng)依其規(guī)范目的認(rèn)定之”23前引18，王澤鑒書，第52頁。，惟所謂規(guī)范目的，有時仍然未盡明確，尤其任意規(guī)定與強行規(guī)定皆由立法者以預(yù)設(shè)方式制定于法條中；但這些預(yù)設(shè)規(guī)定究是作為補充的合同解釋之任意規(guī)定，抑或必須被納入合同內(nèi)容之強行規(guī)定，一般并無被立法者清楚地指出，而仰賴學(xué)理與實務(wù)對其性質(zhì)的評價。

以臺灣地區(qū)“合同法”為例，在“民法”債篇各論第二十四節(jié)“保證”一節(jié)中，第739條之1訂有：“本節(jié)所規(guī)定保證人之權(quán)利，除法律另有規(guī)定外，不得預(yù)先拋棄?！钡儆^第746條第1款之規(guī)定，保證人得拋棄第745條所賦予之先訴抗辯權(quán)，此賦予合同當(dāng)事人得排除適用法律預(yù)設(shè)權(quán)利義務(wù)關(guān)系的條文，即明顯表彰先訴抗辯權(quán)的存在是一種任意規(guī)定。但也有較為曖昧的情況，比方第741條規(guī)定：“保證人之負(fù)擔(dān)，較主債務(wù)人為重者，應(yīng)縮減至主債務(wù)之限度?！贝讼邓^保證合同的“從屬性”規(guī)定，但這樣應(yīng)縮減至主債務(wù)之規(guī)范，究竟為當(dāng)事人須徑行采為合同內(nèi)容之強行規(guī)定，還是當(dāng)事人可合意排除的任意規(guī)定，在未經(jīng)過嚴(yán)謹(jǐn)?shù)姆ɡ硖接懬皩嶋y以區(qū)分。

同樣問題也出現(xiàn)在“民法”債篇各論第五節(jié)“預(yù)租賃”一節(jié)中，其第434條明文規(guī)定：“租賃物因承租人之重大過失，致失火而毀損、滅失者，承租人對于出租人負(fù)損害賠償責(zé)任。”承租人僅于有故意或重大過失時始負(fù)損害賠償責(zé)任，此系減輕承租人責(zé)任之例外規(guī)定，在此法條僅規(guī)范承租人負(fù)重大過失責(zé)任的情況；若當(dāng)事人約定“加重”承租人注意義務(wù)，如約定承租人只要有抽象輕過失導(dǎo)致失火即應(yīng)負(fù)損害賠償責(zé)任，則如此是否有被解釋為違反強行規(guī)定之疑慮，即頗值思考。學(xué)說多認(rèn)為此條規(guī)定并非強行規(guī)定，若當(dāng)事人間有為加重承租人注意義務(wù)為善良管理人注意義務(wù)之特約，此特約和公序良俗無涉，應(yīng)屬有效24參見史尚寬：《債法各論》，作者自版1986年版，第182頁；劉春堂：《民法債編通則 （一）·合同法總論》，臺灣三民書局2011年版，第282—283頁。，實務(wù)亦采取同種見解。25參“最高法院”98年度臺上字第676號判決、“最高法院”89年度臺上字第1416號判決。惟有學(xué)者認(rèn)為將承租人關(guān)于租賃物失火責(zé)任回復(fù)為抽象輕過失，是否符合租賃之社會政策要求即值得重新思考，尤其是在出租人就失火損失尚能利用保險加以分散時。26參見黃茂榮：《債法各論》（第一冊），臺灣植根出版社2006年版，第82—83頁。此外，學(xué)說與實務(wù)并未討論若約定加重承租人之注意義務(wù)至無過失責(zé)任時該約定是否有效、是否有違反該條“立法”目的而認(rèn)為無效之可能？若認(rèn)為該特約應(yīng)為無效，則“民法”第434條究為強行規(guī)定或任意規(guī)定？似乎無法斷然下定論。

尚有疑問者，于民法總則及債編總則中，關(guān)于終止之規(guī)定僅第263條：“第二百五十八條及第二百六十條之規(guī)定，于當(dāng)事人依法律之規(guī)定終止合同者準(zhǔn)用之”，并無如撤銷般訂有一般性規(guī)定。所謂終止，與撤銷相對，乃是向后發(fā)生合同解消之效力，一般認(rèn)為有法定終止與意定終止兩種，前者系根據(jù)法律規(guī)定而使合同一方有終止權(quán)自不待言；后者則由當(dāng)事人協(xié)議，可能合意終止亦可能于合同中訂明于一定情況下當(dāng)事人一方享有約定終止權(quán)。傳統(tǒng)上臺灣地區(qū)學(xué)者一般認(rèn)為終止主要適用于繼續(xù)性合同，撤銷則主要用于一次性合同。

惟此生疑義之處在于，關(guān)于終止之規(guī)定是否為強行規(guī)定？于法定終止之情形，其立法目的可能系為保護(hù)合同中弱勢之一方，亦可能系立法者預(yù)期于某情況下該合同已無繼續(xù)之必要，以租賃合同為例，“民法”租賃一節(jié)訂有許多關(guān)于終止權(quán)之規(guī)定，且不定期租賃合同，雙方當(dāng)事人依“民法”第450條第2項：“未定期限者，各當(dāng)事人得隨時終止合同。但有利于承租人之習(xí)慣者，從其習(xí)慣”得隨時終止合同。然此終止權(quán)規(guī)定，究系強行規(guī)定或任意規(guī)定？觀“民法”第424條規(guī)定：“租賃物為房屋或其他供居住之處所者，如有瑕疵，危及承租人或其同居人安全或健康時，承租人雖于訂約時已知其瑕疵，或已拋棄其終止合同之權(quán)利，仍得終止合同”，于租賃一節(jié)，似乎可認(rèn)為僅于第424條規(guī)定之情形禁止當(dāng)事人以合意排除承租人之終止權(quán)而為強行規(guī)定，其余情形，雙方則可合意排除他方之終止權(quán)。

于雇傭合同之中，則似乎未有如此明確禁止當(dāng)事人排除終止權(quán)之規(guī)定。然于“民法”第489條，規(guī)定：“當(dāng)事人之一方，遇有重大事由，其雇傭合同，縱定有期限，仍得于期限屆滿前終止之?！逼溆诿穹ǖ?88條第2項規(guī)定：“雇傭未定期限，亦不能依勞務(wù)之性質(zhì)或目的定其期限者，各當(dāng)事人得隨時終止合同。但有利于受雇人之習(xí)慣者，從其習(xí)慣。”以外又明訂概括之終止權(quán)，似乎有特別宣示其重要性之意味，然此是否即可將視其為強行規(guī)定？似仍曖昧難明。

基此，在在凸顯任意規(guī)定與強行規(guī)定之區(qū)分并非易事，判斷立法者預(yù)設(shè)規(guī)定的性質(zhì)亦不容易。強行規(guī)定與任意規(guī)定界限之劃分，表彰了法律解釋與合同解釋往往最后會回歸價值判斷的取舍，于此，即系對當(dāng)事人自治與社會公平正義精神的取舍。然而，以強行規(guī)定介入合同，不予調(diào)整之余地，對當(dāng)事人產(chǎn)生之影響極大、副作用亦大。于判斷其界限時，仍應(yīng)把握強行規(guī)定作為合同法例外之原則，于將法規(guī)解為強行規(guī)定時，宜多加審慎。

此外，強行規(guī)定界限之意義，展現(xiàn)于另一層面，即若強行規(guī)定代表立法者預(yù)設(shè)之當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)關(guān)系，則法院得否介入，又得以介入至何種程度？以上述終止權(quán)為例，除關(guān)于終止權(quán)之條文本身是否得由當(dāng)事人合意排除之疑義外，若當(dāng)事人并未事先約定、其情事又不該當(dāng)法定終止，且雙方無法達(dá)成終止之合意時，法院得否賦予當(dāng)事人一方終止權(quán)而令其得終止合同？若強行規(guī)定代表的是立法者于該情形下之所預(yù)設(shè)之權(quán)利義務(wù)關(guān)系分配，則法院是否有權(quán)力干涉此分配即滋疑義。

此問題尤其發(fā)生于臺灣地區(qū)“民法”于債編總則并未有關(guān)于合同終止之規(guī)定，僅如上所述規(guī)定法定終止權(quán)應(yīng)準(zhǔn)用關(guān)于撤銷之條文，而未如合同之撤銷般于總則訂有一般性規(guī)定之情形。此似乎某種程度上反映了立法者于債務(wù)不履行之范疇較傾向于撤銷之意向。惟于現(xiàn)代合同較為復(fù)雜、多元，商事合同中回復(fù)原狀往往尤其困難之情形，此種傾向撤銷之合同解消方式，似乎并不盡如人意。而于此時，若法院欲賦予系爭合同解消之效果，究應(yīng)從何處著手、有何法理基礎(chǔ)，即有討論之必要。于臺灣地區(qū)合同實務(wù)中，法院于處理無名合同時，傾向于盡量以“民法”中現(xiàn)有的有名合同定性，再類推適用相關(guān)的法條來處理。然如此常使得法院之定性與實際合同之樣貌未盡相同，而使得法院囿于法條，無法作出最妥適之裁量判斷。以終止權(quán)而言，在較復(fù)雜、合同標(biāo)的之建設(shè)亦往往較龐大、難以回復(fù)原狀之工程合同，法院常傾向?qū)⑵涠ㄐ詾槌袛埮c化合同的混合合同，而于欲賦予承攬人解消合同之權(quán)利時以類推適用撤銷之方式處理。此固然系因“民法”承攬一節(jié)關(guān)于終止之規(guī)定僅有“民法”第511條、第512條兩條27“民法”第511條：“工作未完成前，定作人得隨時終止合同。但應(yīng)賠償承攬人因合同終止而生之損害。”“民法”第512條第1項：“承攬之工作，以承攬人個人之技能為合同之要素者，如承攬人死亡或非因其過失致不能完成其約定之工作時，其合同為終止。”，然而這樣的處理方式于并無法總是合乎當(dāng)事人最佳之利益分配，畢竟工程合同原狀回復(fù)不易，價額亦難以計算，當(dāng)事人若欲選擇終止，必有其考慮。除了法院傾向?qū)o名合同切割劃入有名合同之范疇所造成之問題（詳下述），已定性后，于該有名合同中法律未有明文，甚至于債編總則未有關(guān)于合同終止明文規(guī)定之情形，亦即若立法者預(yù)設(shè)之權(quán)利義務(wù)關(guān)系為撤銷，而無該當(dāng)法定終止規(guī)定之時，法院能否賦予當(dāng)事人終止合同之權(quán)利？于此，應(yīng)認(rèn)為法院基于探求當(dāng)事人真意、尊重當(dāng)事人私法自治之合同法領(lǐng)域，為求符合當(dāng)事人利益狀態(tài)、作出合乎公平正義及雙方利益最大化之判決，應(yīng)許其使當(dāng)事人得終止合同而非類推適用撤銷之規(guī)定。此于回復(fù)原狀對雙方無意義、原物返還困難之合同中，應(yīng)系較合理之處理方式。如雇傭合同中即有對雙方之終止權(quán)作較概括的約定，或者如由國際統(tǒng)一私法協(xié)會（International Institute for the Unification of Private Law UNIDROIT）所編寫的《國際商事合同通則》（2010）（UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts 2010），其在合同解消的部分，僅有終止（termination）的規(guī)定，且其僅于一次性合同中僅規(guī)定一方可選擇返還所受給付并要求對方亦返還所受給付28UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts 2010 art.7.3.6:“On termination of a contract to be performed at one time either party may claim restitution of whatever it has supplied under the contract，provided that such party concurrently makes restitution of whatever it has received under the contract.“，而非強制其效果。此立法模式，毋寧較合乎私法自治、當(dāng)事人自主之法理，亦與上述強調(diào)于界定強行規(guī)定時宜審慎行事，有異曲通功之妙。

（二）案例研究——一則工程合同判決

“工程”為臺灣地區(qū)實務(wù)上大量出現(xiàn)并多有爭議之合同類型。宜先敘明，因臺灣地區(qū)并不似大陸合同法上有“工程合同”之明文，通常在合同定性上多以債編各論中的“承攬合同”來處理，是故常滋疑義。此處即舉以一關(guān)于自動倉儲系統(tǒng)工程之合約案為例29“最高法院”96年臺上字第153號判決。，事實略為被告昭安公司委托原告新系統(tǒng)公司施作自動倉儲系統(tǒng)工程，惟新系統(tǒng)公司依約將鋼料裝船后，昭安公司尚積欠工程款三千六百余萬元（新臺幣）未為給付，且未依約配合硬設(shè)備以致鋼架無從進(jìn)場施作，新系統(tǒng)公司乃在多次催告未獲置理后，向昭安公司主張終止系爭合同。

臺灣地區(qū)實務(wù)對工程合同多定性為承攬合同，承攬合同作為一個大分類，確實扮演提供框架的功能，雖工程合同大致符合承攬合同的架構(gòu)與目的，但仍具有其獨特性，如工作物價值較高導(dǎo)致的風(fēng)險、商事合同的性質(zhì)、特定性投資、定作人“拿翹”的問題等，均使其具有與承攬合同不同的規(guī)范需求。若徑將承攬合同之任意規(guī)定適用于工程合同，則承包商基于承攬人之地位，得依“民法”第507條來主張行使“合同解除權(quán)”。然而，正因臺灣地區(qū)“民法”第507條預(yù)設(shè)之任意規(guī)定賦予的是解除權(quán)，其“回復(fù)原狀”之法律效果成本顯然過高，有疏未考慮工程合同往往具長期關(guān)系合同（Relational Contract）性質(zhì)。本案判決中雖有使用“接續(xù)性合同”一詞，但其意義究竟為何語焉不詳，仍需進(jìn)一步分析。無論如何，長期關(guān)系性合同往往體現(xiàn)“專屬性資產(chǎn)”性質(zhì)問題，故比起解除權(quán)，更宜賦予承包商的毋寧是終止權(quán)。任意規(guī)定的適用卻僅賦予承包商解除權(quán)，導(dǎo)致任意規(guī)定與合同經(jīng)濟(jì)目的需求產(chǎn)生落差，既有適用上的不適宜，則合同補充解釋的實行毋寧被優(yōu)先考慮。

慮及當(dāng)事人之利益狀態(tài)與工程合同之本質(zhì)與目的，此合同涉及“專屬性資產(chǎn)”之投資，故含會計學(xué)所稱之“沉沒成本”（sunk costs），是以回歸當(dāng)事人經(jīng)濟(jì)實質(zhì)，針對當(dāng)事人的締約宗旨與商業(yè)習(xí)慣做出之假設(shè)當(dāng)事人真意，自應(yīng)認(rèn)當(dāng)事人欲解消合同關(guān)系時，解釋上賦予當(dāng)事人的是“終止權(quán)”而非“解除權(quán)”。事實上，區(qū)分解除及終止兩種不同的形成權(quán)，也僅是以成套“合同解消方式+法律效果”搭配，供締約者選用以降低交易成本的機制而已，如果任意規(guī)定配套之法律適用產(chǎn)生不效率或不符正義的結(jié)果時，法院自應(yīng)尊重私法自治，作出符合當(dāng)事人經(jīng)濟(jì)邏輯的解釋。

（三）比較法觀點

在比較法上，私法自治、合同自由之法理被認(rèn)為是所有自由社會之基礎(chǔ)，且在歐陸的私法體系中長期以來都受到極高的重視和肯認(rèn)。由此，在私法領(lǐng)域中，強行規(guī)定始終作為例外，此現(xiàn)象可上溯至羅馬法，在羅馬法中，對當(dāng)事人合意的限制主要來自法律的禁止（leges perfectae）及道德標(biāo)準(zhǔn)（contra bonos mores），然而，此兩種限制并未獲得長足的發(fā)展，合同自由仍相當(dāng)占上風(fēng)；此外，衍生出的對合同自由于法定程序上的限制亦多半讓步于當(dāng)事人間的合意，并在中世紀(jì)被大量地廢除。整體而言，在歐陸法國家尤其是德國、法國等，在其訂立法典之初，及相當(dāng)尊重當(dāng)事人的合意及合同自主之法理。而英國亦非常重視當(dāng)事人間合同的自由，此與其自由貿(mào)易市場于19世紀(jì)的崛起有關(guān)，其認(rèn)為合同乃系作為當(dāng)事人間尋求最大化利益之方式，因此法院極不愿意介入干涉。30Hans Christoph Grigoleit，supra note 13，pp.5-6.

然而在20世紀(jì)后，歐陸法中強行規(guī)定日漸受到重視，格里格雷特指出其主要在四個層面有逐漸偏重強行規(guī)定的趨勢，分別為保護(hù)弱勢的合同當(dāng)事人，實踐社會保護(hù)功能、規(guī)范定型化合同、消費者保護(hù)，以及禁止歧視。31Id.pp.6-9.在英國，政府源于對合同中弱勢或潛在弱勢一方的保護(hù)而開始介入合同，如租賃關(guān)系中的承租人，而第二次世界大戰(zhàn)后德國房屋的短缺也使其開始以強行規(guī)定的方式介入保護(hù)承租人。此外，對于勞工的保護(hù)在20世紀(jì)的歐陸法及英國法也逐漸形成，包含對薪資、解雇、休假等之保障，及限制以合意排除保障受雇人之條文。此皆系因于合同中處于弱勢的一方可能無法有效率地與對方進(jìn)行平等的協(xié)商以維護(hù)自己的利益，基于社會保護(hù)的因素使法律介入，這些保護(hù)弱勢一方的立法必須透過強行規(guī)定禁止雙方合意排除的方式方能達(dá)成立法目的，否則強勢方可能運用其力量強迫相對人同意排除，而使立法目的落空。

除此之外，標(biāo)準(zhǔn)化的合同也受到立法者的關(guān)切，現(xiàn)代定型化合同中因為相對人在信息及對合同訂定、議約上的弱勢，使其很難充分了解，遑論與企業(yè)具體協(xié)商合同內(nèi)容。在德國，企業(yè)對企業(yè)（business to business，B to B）及企業(yè)對消費者（business to consumer，B to C）合同都受到相關(guān)法規(guī)的規(guī)范32§§ 305-310 BGB.，英國歷經(jīng)演變則僅規(guī)范B to C合同中非個別磋商條款的部分33See Unfair Terms in Consumer Contracts Regulations 1999.。消費者保護(hù)與定型化合同部分重疊，但特定范圍于個人消費者對企業(yè)的部分，順應(yīng)著消費者意識的抬頭漸受重視。而禁止歧視的相關(guān)規(guī)定亦蘊有社會保護(hù)的功能，如禁止性別歧視等。

5.地方建設(shè)與油田生產(chǎn)的沖突。隨著中央加快城鎮(zhèn)化建設(shè)和社會主義新農(nóng)村建設(shè)的步伐，地方城鎮(zhèn)建設(shè)及村鎮(zhèn)道路建設(shè)的步伐明顯提速。地方城鎮(zhèn)化建設(shè)（如道路修建、擴(kuò)建等）不可避免地要涉及油田臨近城區(qū)的井站、管網(wǎng)、油水井等設(shè)施的遷移。個別地方政府部門定下方案就要求油田執(zhí)行，甚至不通氣就進(jìn)行施工作業(yè)，迫使油田改變原定施工井位或遷移井站、改建管網(wǎng)，打亂了油田原油生產(chǎn)布局，影響了原油開發(fā)生產(chǎn)的順利進(jìn)行，造成比較大的經(jīng)濟(jì)損失。

自上述比較法上關(guān)于強行規(guī)定之發(fā)展趨勢，可以發(fā)現(xiàn)雖強行規(guī)定逐漸受重視，然其發(fā)展之領(lǐng)域仍相對受限，而非廣泛全面的取代任意規(guī)定。而于個別條文中，是否涉及需要以強行規(guī)定介入保護(hù)之領(lǐng)域、受保護(hù)之當(dāng)事人是否處于信息不對稱或議約能力之弱勢，仍不易判斷。于考慮時，不妨參考比較法上之標(biāo)準(zhǔn)、介入之理由，及強行規(guī)定發(fā)展之領(lǐng)域及趨勢，然仍應(yīng)不忘以合同自由為原則，謹(jǐn)慎辨別該條文是否有其不得不以強行規(guī)定介入之理由，方為穩(wěn)妥。

四、合同（法）解釋第二部曲——厘清合同解釋與任意規(guī)定

（一）合同解釋與任意規(guī)定——通說

1.合同解釋之法理與路徑

合同解釋之所以為復(fù)雜的議題，肇因于合同態(tài)樣的五花八門。在合同自由原則立場下，常見的典型合同如買賣、委任固然每天都在發(fā)生，然相同類型合同中因為當(dāng)事人的不同，相較智慮單純的市井小民與精打細(xì)算的企業(yè)廠商，合同法自不宜對他們等量齊觀，尤其現(xiàn)代大量興起的B to B合同，其合同解釋復(fù)雜程度又較一般合同更高，因商人往往對其交易標(biāo)的較一般消費者有更高了解，其談判能力、風(fēng)險預(yù)估及承受能力更是較大眾有顯著差異，是故其間所締結(jié)的合同，往往秉于交易背后的商業(yè)考慮，而有不同于法條預(yù)設(shè)任意規(guī)定，或是其他相類似案件的合同內(nèi)容。又當(dāng)事人雖有合意才會締結(jié)合同，但達(dá)成合意的范圍仍可能不明確，尤其因合同目的主要是當(dāng)事人想象所及的未來事物，對于想象所不及的未知將來與不明確風(fēng)險，顯然無法皆以合同精確的約定。另外，合同解釋與合同使用的文字息息相關(guān)，因文字本身常有不明確、不完全、多義等限制，如何適當(dāng)?shù)乩斫夂贤系挠米智苍~亦是困難所在，縱摒去抽象的交易成本概念不論，再怎么思慮詳盡字斟句酌訂下的合同，囿于語言文字本身的限制，仍不免有字義模糊之可能。合同中可能出現(xiàn)有待解釋的模糊之處，包含文字疑義 （Term Ambiguity）、文句疑義（Sentence Ambiguity）、 合 同 結(jié) 構(gòu) 上 疑 義（Structural Ambiguity）及本身字義即模糊文字（Vagueness）的使用。

而合同解釋對于合同內(nèi)容構(gòu)成之影響，有認(rèn)為應(yīng)有三個層面。一為“單純的合同解釋”，即就當(dāng)事人具體有合意的內(nèi)容為解釋；二為“補充合同解釋”，即就當(dāng)事人未明示合意之部分，藉“假設(shè)的當(dāng)事人意思”來解釋補充；三則為“合同內(nèi)容之補充”，即由合同之外的法規(guī)范，比如民法上的“任意規(guī)定”，來對合同的內(nèi)容做解釋時合同內(nèi)容填充。34參見黃立：《民法債編總論》，作者自版2002年版，第77—80頁。特應(yīng)敘明，合同解釋是上位概念，包含“單純合同解釋”“補充合同解釋”與“合同內(nèi)容的補充”三種解釋之子概念，雖同為對合同作解釋，但理解上仍應(yīng)區(qū)分層次，不宜混為一談，蓋其所面臨之問題及其取徑皆不盡相同。本部分?jǐn)M先就單純的合同解釋此一子概念，及延續(xù)前文，討論任意規(guī)定于合同解釋此一上位概念中之角色及其與合同解釋之互動。

首先，就單純的合同解釋而言，臺灣地區(qū)“民法”第98條規(guī)定：“解釋意思表示，應(yīng)探求當(dāng)事人之真意，不得拘泥于所用之辭句。”其所謂“當(dāng)事人真意”應(yīng)如何解釋，學(xué)說有謂系指“客觀上、規(guī)范上所具有之意義”，亦即并非表意人內(nèi)心真正所欲，亦非相對人意思表示事實上所了解的意義，而是“一般”相對人在系爭意思表示作成時，斟酌該系爭表示之表示行為及其附隨情況，所構(gòu)成在客觀上、規(guī)范上所具有之意義。35參見黃茂榮：《民法總則》（增訂版），作者自版1982年版，第808—809頁。亦有論者主張合同解釋目的，在探求當(dāng)事人真意，不是指當(dāng)事人內(nèi)心主觀的意思，而是從意思表示受領(lǐng)人立場去認(rèn)定“客觀表示價值”，其在于保護(hù)交易相對人信賴，維護(hù)交易安全。36參見王澤鑒：《債法原理》（第1冊），作者自版2006年版，第236—237頁。更有強調(diào)當(dāng)事人立約真意的探求，并非探求合同任一方當(dāng)事人主觀的意思或認(rèn)知，而應(yīng)探求當(dāng)事人共同主觀意思。37參見陳自強：《合同之內(nèi)容與消滅》，學(xué)林文化事業(yè)有限公司2004年版，第77頁。綜言之，雖法條明文有“探求當(dāng)事人真意”似傾向“主觀”立場的合同解釋途徑，但一般學(xué)說上仍認(rèn)為所謂的真意，應(yīng)以客觀角度，觀察當(dāng)事人共同展現(xiàn)在外能被第三人所理解的意思為理解標(biāo)準(zhǔn)。

具體操作途徑上，有學(xué)者指出其類似于法律解釋，而將法律解釋之方法運用于合同解釋之領(lǐng)域作出五項基準(zhǔn)：（1）合同文義；（2）被解釋的條款在合同中的體系地位；（3）訂約當(dāng)時的事實及數(shù)據(jù)，如締約過程、往來文件及合同草案等；（4）交易上同類型的合同條款的比較；（5）合同目的。38前引37，陳自強書，第79頁。而在實務(wù)中，法院亦援引臺灣地區(qū)“民法”第98條當(dāng)作合同解釋的基本原則，于處理當(dāng)事人真意與客觀文義的沖突上，傾向應(yīng)全盤通觀合同全文，并斟酌訂立合同當(dāng)時及過去之事實暨交易上之習(xí)慣，依誠信原則，從合同之主要目的及經(jīng)濟(jì)價值等作全盤之觀察39參見“最高法院”19年上字第58號判例、“最高法院”65年度臺上字第2135號判決、“最高法院”88年度臺上字972號判決。；亦有主張解釋合同固須探求當(dāng)事人立約時之真意，但合同文字業(yè)已表示當(dāng)事人真意無須別為探求者，即不得舍文字而更為曲解之。40參見“最高法院”17年上字第1118號判例、“最高法院”86年度臺上字第3042號判決、“最高法院”96年度臺上字第1577號判決。近來實務(wù)見解上，較傾向所謂前者認(rèn)解釋合同仍應(yīng)通觀全文，于文義上及論理上詳為推求當(dāng)事人立約時之真意之看法。41參見“最高法院”101年度臺上字第2100號判決：“按解釋合同，應(yīng)于文義上及論理上詳為推求，以探求當(dāng)事人立約時之真意，并通觀合同全文，斟酌訂立合同當(dāng)時及過去之事實、交易上之習(xí)慣等其他一切證據(jù)資料，本于經(jīng)驗法則及誠信原則，從該意思表示所根基之原因事實、主要目的、經(jīng)濟(jì)價值、社會客觀認(rèn)知及當(dāng)事人所欲表示之法律效果，作全盤之觀察，以為判斷之基礎(chǔ)，不能徒拘泥字面或截取書據(jù)中一二語，任意推解致失其真意”；“最高法院”102年臺上字2087號判決：“所謂探求當(dāng)事人真意，乃在兩造就其意思表示真意有爭執(zhí)時，應(yīng)從該意思表示所植基之原因事實、經(jīng)濟(jì)目的、社會通念、交易習(xí)慣、一般客觀情事及當(dāng)事人所欲使該意思表示發(fā)生之法律效果而為探求，并將誠信原則涵攝在內(nèi)，藉以檢視其解釋結(jié)果是否符合公平原則?！?/p>

然而，畢竟“民法”第98條內(nèi)容簡陋，又臺灣并非普通法地區(qū)，判決實踐原則不具拘束力，故法院在為合同解釋的判斷上，難免有流于恣意之可能，是故解釋標(biāo)準(zhǔn)的法條明文化，或具有必要性。對此，同樣借鏡德國民法而制定的大陸《合同法》，或有供臺灣地區(qū)參酌之空間，將于下文詳述之。

2.合同解釋與任意規(guī)定

臺灣地區(qū)實務(wù)上于解釋合同時常習(xí)于先將合同作定性，有名合同即適用債編各論之規(guī)定，若為無名合同則混合各有名合同的特征，套用入該無名合同后形成一混合合同，再分別適用或類推適用相關(guān)法條。然而此種運用任意規(guī)定之方式實有檢討之必要。任意規(guī)定既系立法者預(yù)測典型合同之權(quán)利義務(wù)分配方式、為填補合同漏洞而設(shè)計，則其無可避免地成為合同解釋重要的一環(huán)。其滋疑義之處主要出現(xiàn)在兩個部分：首先，何時應(yīng)該于合同解釋中引入任意規(guī)定？其次，仍然存在其他方法時是否應(yīng)優(yōu)先使用任意規(guī)定？

對于第一個問題，于解釋合同時，首重當(dāng)事人意思之解釋，合同作為當(dāng)事人實現(xiàn)私法自治之產(chǎn)物，于雙方存在合意時自以雙方合意之內(nèi)容為合同之內(nèi)容，雖有合意但因語意上有模糊之處及其他狀況等，自依合同解釋探求當(dāng)事人真意處理；而任意規(guī)定應(yīng)僅于當(dāng)事人合意所不及之處，即合同存有缺漏、漏洞時登場，僅有在合同存在漏洞時方有考慮任意規(guī)定之空間，此乃普遍之原則，而合同是否存在漏洞之判斷，亦仰賴合同解釋43Eric A.Posner，There are no Penalty Default Rules in Contract Law，237 U Chicago Law & Economics，Olin Working Paper，568-569 （2005），Available at SSRN:http://ssrn.com/abstract=690403.。然而，合同存有漏洞時，除了引入任意規(guī)定，亦可經(jīng)由補充合同解釋，綜合文意脈絡(luò)、交易習(xí)慣等填補之，對于究應(yīng)優(yōu)先適用任意規(guī)定，或者應(yīng)以合同解釋補充之，即有爭議。

臺灣地區(qū)傳統(tǒng)合同解釋處理方式上，主要系以既有之法律規(guī)定為優(yōu)先參考標(biāo)準(zhǔn)，在解釋合同時徑行適用法條或以法理之模擬論證適用；再者，才是對雙方合同內(nèi)容采“假設(shè)的當(dāng)事人意思”觀點切入，具體運作所謂補充的合同解釋。而在適用任意規(guī)定時，如前所述，往往為有名合同徑依有名合同規(guī)定，而若為非典型之無名合同，則綜合其特征以融合不同有名合同之“混合合同”定性之44此現(xiàn)象尤以工程合同為著例，實務(wù)上?；煲再I賣、承攬等而有如工作物供給合同之混合型合同存在?？蓞⒁姟白罡叻ㄔ骸?02年第1468號判決、“最高法院”102年第1147號判決等。，再依其特性分別適用不同有名合同之規(guī)定。此種必得將無名合同套入有名合同框架中的做法，對于處理現(xiàn)代多元化、高度復(fù)雜化的合同，實難謂為妥善之方式。畢竟任意合同僅為立法者事前的、概括的對于一般情形所為之預(yù)測，然而臺灣地區(qū)立法至今商業(yè)及產(chǎn)業(yè)策略、合同領(lǐng)域之發(fā)展都已遠(yuǎn)超乎立法者預(yù)設(shè)，且在許多合同個案中，當(dāng)事人對于未來情勢、雙方關(guān)系之想象未必與立法者相同。

在德國，雖然一方面，法院的判決認(rèn)為，任意法若與補充的合同解釋間的競合時，“通?！被颉霸瓌t上”優(yōu)先適用任意法45Vgl.z.B.BGHZ 158，201 （206） = NJW 2004，1590 （1591）；176，244 （Tz.32） = NJW 2008，2172 （2175）；BGH，NJW 2010，1135 （1136）.Ebenso Bork，BGB AT，3.Aufl.（2011），Rdnrn.534 ff.，但另一方面法院的判決亦承認(rèn)，例如，在合伙合同應(yīng)優(yōu)先以補充的合同解釋來填補漏洞，因適用任意法常會造成違反事實的結(jié)果，故僅作為最后的權(quán)宜措施。同時，亦有法院判決認(rèn)為若依補充的合同解釋，能得出該合同不欲適用某任意規(guī)定之結(jié)論時，應(yīng)排除該任意規(guī)定之適用。46BGH，NJW 1975，1116 （1117）；NJW-RR 1990，817 （818 f.）.因此有學(xué)者即謂，在合同解釋中，原則上合同的補充解釋優(yōu)先于任意的法律規(guī)定。47Hein Ktz，Dispositives Recht und erg nzende Vertragsauslegung，Juristische Schulung 2013，289，296.

總而言之，于合同解釋時欲引入任意規(guī)定，需要滿足以下兩個要件：首先，因合同無約定或因廢止定型化條款，而實際上產(chǎn)生合同漏洞；但漏洞是否存在于某些案例并不容易判斷，需要藉由解釋而得。其次，必須于合同的補充性解釋下，不會得出當(dāng)事人在訂立合同前若可忽略協(xié)商之交易成本，對該開放的問題將得出與該任意規(guī)定相偏離的約定之結(jié)論。48Id.在歐陸法中，多有為了在個別案例能作出最符合該案需求、當(dāng)事人真意之裁判，而選擇自合同本身解釋而非適用任意規(guī)定之情形，此乃因為合同之復(fù)雜性和歧異性可能遠(yuǎn)超乎簡潔的立法規(guī)定49Canaris & Grigoleit，supra note 2，pp.18-19.。

而臺灣地區(qū)學(xué)者，亦有提出五種不應(yīng)適用任意法之情形：（1）任意法的規(guī)定顯然無助于規(guī)范漏洞的排除，因為對于待解決的問題，在任意規(guī)定并未包含有客觀上適當(dāng)?shù)囊?guī)范；（2）由雙方當(dāng)事人有漏洞的行為中顯示，當(dāng)事人不愿意接受任意法規(guī)則的適用者；（3）法定規(guī)范由于當(dāng)事人錯誤的想法，致其效果與其所尋求者大相徑庭者；（4）具體行為的規(guī)范大幅背離法定的行為態(tài)樣，以致法定規(guī)范無法得出客觀合理的解決者；（5）任意法的規(guī)范不符合改變的經(jīng)濟(jì)關(guān)系，以致合同實務(wù)上均不實行時。50前引34，黃立書，第79頁。由此可看出任意規(guī)定確實在許多情形下無法最妥適地處理合同漏洞填補的問題。而以上情形固可作為不應(yīng)適用任意規(guī)定之參考之標(biāo)準(zhǔn)，然正本清源之道，仍是避免先入為主地套用任意規(guī)定之條文，而系優(yōu)先考慮合乎當(dāng)事人合同關(guān)系之處理方式。

任意規(guī)定之立法對于較單純、重復(fù)發(fā)生之民事合同或簡單的商事合同固然有其意義，但若不加以區(qū)分即統(tǒng)一、強制地優(yōu)先適用任意規(guī)定填補合同漏洞而不論合同訂定時之背景、當(dāng)事人之關(guān)系等，對于現(xiàn)代尤其商事合同之當(dāng)事人而言，不但無法達(dá)成任意法規(guī)之立法目的，更可能會使得當(dāng)事人必須額外付出在所有可能適用任意規(guī)定之處協(xié)議排除任意規(guī)定適用之成本，反而造成任意規(guī)定欲節(jié)省成本之反效果，產(chǎn)生因任意規(guī)定制定之經(jīng)驗性而導(dǎo)致無法反映當(dāng)事人雙方的目的，最終成為當(dāng)事人的隱憂51Hans Christoph Grigoleit，supra note 13，at 2.。

因此，總而言之，在解釋合同之時，若當(dāng)事人有合意排除，或任意規(guī)定本身即要求法院自行補充者，任意規(guī)定自無登場之余地；而如適用或類推適用任意規(guī)定，將違反合同本身個案特殊目的時，亦不宜適用任意規(guī)定，應(yīng)以補充合同解釋為優(yōu)先。至于補充合同解釋之方法，將于下文詳細(xì)介紹。

（二）案例研究——一則經(jīng)銷合同判決

關(guān)于法院慣于操作合同定性之問題，可參考一關(guān)于經(jīng)銷合同的案例52“最高法院”97年臺上第1769號判決。。該案事實主要系瑩圃公司主張與倚天公司備忘錄所定之“最低承銷量”，乃以該數(shù)量為合同之標(biāo)的；但倚天公司反主張，該約定僅在其銷售量未達(dá)合同約定時，賦予瑩圃公司得解除合同之權(quán)利?！白罡叻ㄔ骸睂Υ艘娊庹J(rèn)：“社會上通常稱之‘經(jīng)銷商合同’（或稱代理店合同、代理商合同），系指商品之制造商或進(jìn)口商，將商品交由經(jīng)銷商，為商品之販賣。至于其法律性質(zhì)，依其合同之具體內(nèi)容，可能有三種類型：買賣、行紀(jì)或代辦商?！景钢畟渫涬m然在第一條載有‘代理經(jīng)銷’之用語，惟由其后各條之規(guī)定觀之，該備忘錄之性質(zhì)為何，并不確定，故尚有探究之必要。原審（即高等法院）認(rèn)該備忘錄為買賣與代理承銷混合之合同，稍嫌速斷?！?/p>

于此案中，“最高法院”過分關(guān)注于合同性質(zhì)之“定性”，似乎無助于解決雙方之紛爭。就合同解釋而言，若當(dāng)事人有合同解釋上意思的不一致時，單就合同文義仍無法明白厘清，則應(yīng)回歸“締約目的”思考。蓋當(dāng)事人間備忘錄實屬一不完整合同與長期關(guān)系合同，最低承銷量之約定，應(yīng)是瑩圃公司為確保倚天公司能盡最大努力推廣銷售其產(chǎn)品，即實務(wù)上所稱“盡力條款”（best efforts clause）53See Paul Rubin，The Theory of the Firm and the Structure of the Franchise Contract，21 JL & ECON.，227-30 （1978）.本文所討論者雖為加盟合同，但亦可用于分析經(jīng)銷合同。在法經(jīng)濟(jì)學(xué)上，兩者同屬于垂直合同，差別僅在于經(jīng)銷合同之“垂直性”較低。。其實在制造商在無法完整掌握經(jīng)銷商行為之狀況下，即使經(jīng)銷商在合約中承諾將“盡力而為”，亦難以認(rèn)定是否違反此義務(wù)，故合同內(nèi)約定“最低承銷量”條款，不失為一種可防范道德風(fēng)險之操作標(biāo)準(zhǔn)。

循此，最低承銷量之約定亦可發(fā)揮風(fēng)險轉(zhuǎn)嫁之機能，讓瑩圃公司能事先預(yù)測其每月之最低銷售收入，作為后續(xù)現(xiàn)金支出規(guī)劃之基礎(chǔ)；并使倚天公司負(fù)擔(dān)一定業(yè)績壓力，在未達(dá)最低承銷數(shù)額時，即需負(fù)擔(dān)該部分支出之風(fēng)險。本案中倚天公司并未盡力完成合同中所約定之最低承銷額義務(wù)，解釋上應(yīng)認(rèn)其有違約之情，故瑩圃公司當(dāng)可依債務(wù)不履行之規(guī)定，向倚天公司請求終止合同及損害賠償。如此處理始符合雙方締結(jié)經(jīng)銷合同之商業(yè)考慮與經(jīng)濟(jì)邏輯，若耗大量精力去進(jìn)行合同定性以便援引合同法上的任意規(guī)定，不無削足適履之虞。

（三）合同解釋——比較法觀點

1.前言

傳統(tǒng)上認(rèn)為，英國與德國分別立于合同解釋途徑光譜之兩端54Gerard McMeel & Hans Grigoleit，Interpretation of Contracts-Prospective European Regulation from the English and German Point of View，in The Common European Sales Law in Context-Interactions with English and German Law （Dannemann & Vogenauer eds.2013），Available at SSRN:http://ssrn.com/abstract=2221051.，即英國合同法因重視商業(yè)市場第三人對交易的外觀認(rèn)識，而采取較極端的“客觀”途徑；德國則因歷史背景上多由商人擔(dān)任法官的商事法庭常僅就合同字面上意義就為判決，故基于衡平而強調(diào)應(yīng)采探求當(dāng)事人真意之“主觀”途徑。

而由此，衍生出在合同解釋的一般性原則上，存在三個兩極對立的標(biāo)準(zhǔn)，此三者傳統(tǒng)上以英德分別為光譜的兩端，代表著從不同歷史脈絡(luò)下發(fā)展出來，對于解釋合同時相沖突的價值所作之不同取舍。其一，為“明確性”（Certainty）與“公平性”（Justice）之對立，蓋于合同內(nèi)容當(dāng)中，雖當(dāng)事人多有對雙方應(yīng)負(fù)的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容為明確性規(guī)劃，但如此規(guī)劃有時可能對當(dāng)事人一方存有顯著的不公平，在尊重私法自治下合同自由和維持社會公平正義的任務(wù)間，應(yīng)如何調(diào)和乃是首要問題。其二，是解釋合同時應(yīng)由“客觀”（Objective）或“主觀”（Subjective）來切入的對立，即究應(yīng)客觀直接從合同外觀上顯現(xiàn)的內(nèi)容來評價，還是應(yīng)固守以當(dāng)事人締約時主觀的想法做標(biāo)準(zhǔn)。其三，是合同內(nèi)容“文義（Textual）”與“背景脈絡(luò)”（Contextual）的對立，即解釋合同文字時，應(yīng)抉擇是否優(yōu)先以其用詞本身文義為準(zhǔn)來詮釋，還是須回歸到合同整體背景脈絡(luò)，來理解用字遣詞以避免文字誤用產(chǎn)生誤解。上述三個標(biāo)準(zhǔn)，可謂從合同解釋中最上位的抽象觀點，逐步落實到具體合同內(nèi)容的觀察，以下即詳述兩國之背景及特色。

2.英國法下的合同解釋

英國法因是普通法系的代表國，故司法判決的做成仰賴判例法的累積實踐。其中對于合同解釋的原則，主要奠基于Investor Compensation Scheme Ltd v.West Bromwich Building Society55［1997］ UKHL 28.一案。在該案中，Lord Hoffman對合同的解釋提出了五項標(biāo)準(zhǔn)：第一，解釋合同應(yīng)從確定的合同文件傳達(dá)給當(dāng)事人時，依其所擁有相關(guān)背景知識地位的第三人所能理解的意義出發(fā)；第二，解釋時參酌的背景事實應(yīng)包括所有影響文件使用語言認(rèn)知上之事物；第三，當(dāng)事人主觀上單方面真意的展示亦應(yīng)被考慮；第四，合同文字意義應(yīng)在相關(guān)背景下作合理解釋；第五，文字錯誤不能被輕易地接受為合同內(nèi)容，除非顯為當(dāng)事人真意。

具體運作而言，英國在合同解釋的主觀與客觀對立上，實行的是較嚴(yán)格“客觀說”的基準(zhǔn)。即當(dāng)合同約款內(nèi)容有明確字義，并無模棱兩可之處時，基于“當(dāng)事人亦如一般人般合理使用語言或文法”之假設(shè)，即以合同文字之通常合理字義做解釋。惟當(dāng)約款有模糊矛盾處，比如，一詞有兩種以上合理字義時，除參考使用語境、字典注釋等影響遣詞因素外，則有必要回歸考慮當(dāng)事人主觀意思，并輔以所有相關(guān)事證加以理解，比方當(dāng)事人交易往返的過程、履約行為以及商業(yè)習(xí)慣。又在用詞上，若合同內(nèi)容形式上有自相矛盾、用語缺乏定義等情形，稱為明顯多義（Patent ambiguity），此時合同常被認(rèn)為不明確而無效。須注意者，乃當(dāng)事人有自行為特定條款約定時，則解釋上應(yīng)更為謹(jǐn)慎，如與常見的合同約定條款有抵觸時，特別條款原則優(yōu)于一般意義條款。

3.德國法下的合同解釋

德國法下的合同解釋原則，主要由《德國民法典》第133條與第157條構(gòu)成。第133條規(guī)定：“解釋意思表示應(yīng)探求真意，不得拘泥于所用詞句?！钡?57條則規(guī)定：“解釋合同應(yīng)該依誠信原則及交易習(xí)慣為之?！眴尉臀牧x上來看，第133條規(guī)范的主要是當(dāng)事人意思表示的解釋，其目標(biāo)在針對表意人之真意，探求可以適用于個別意思表示、合同、各種法律行為之一般解釋原則；第157條之規(guī)范，則是針對補充性解釋而發(fā)，重在綜合與調(diào)和當(dāng)事人之意思表示，透過以誠信原則為核心的假設(shè)的當(dāng)事人意思，來解釋合同的內(nèi)容。不過德國學(xué)界一般認(rèn)為，兩條文并非獨立的規(guī)范，而是可以相互競合用以整體解釋合同。

將兩條文結(jié)合的具體適用上，應(yīng)該先按第133條對當(dāng)事人經(jīng)驗上的真意作解釋，再依第157條對客觀規(guī)范上的真意作解釋，兩者的內(nèi)涵可相互補充，因解釋意思表示同樣需要考慮誠信原則與交易習(xí)慣。進(jìn)一步言，在德國法中藉意思表示作成的法律行為解釋上，具有決定性地位的是當(dāng)事人本于“自我決定及自我負(fù)責(zé)原則”主觀所形成的合意內(nèi)容；相對地，客觀上“交易安全暨信賴保護(hù)原則”，則列后受考慮。 即在尊重當(dāng)事人主觀意思的情況下，若別無值得保護(hù)他造信賴與交易安全之情，第133條所揭橥的當(dāng)事人主觀真意應(yīng)優(yōu)先被考慮為合同解釋基準(zhǔn)；但若相對人具交易安全保護(hù)之必要，合同解釋上則不應(yīng)受字義拘泥，而應(yīng)客觀考慮誠信原則以解釋。整體而言，德國法下的合同解釋，可謂是一種主觀中又帶客觀的解釋方法。

再就德國實務(wù)實踐觀察，《德國民法典》第133條所謂意思表示的“真意”，事實上已不再被完全解為表意人內(nèi)心的意思，毋寧是指當(dāng)事人“真正被表示在外的意思”。換言之，即當(dāng)事人真意的判斷上，是由法官考慮指涉法律行為內(nèi)后，就經(jīng)濟(jì)上具有合目的性與正當(dāng)者論之。是故，可謂德國法院探求的當(dāng)事人真意，其實更傾向是“假設(shè)的當(dāng)事人意思”。 假設(shè)的當(dāng)事人意思解釋，秉第157條交互參照，應(yīng)講究誠信原則及交易習(xí)慣，從一個客觀的觀察者角度，來考慮相對人可能如何理解意思表示。換言之，即合同解釋出之內(nèi)涵，一方面應(yīng)是表意人其公正地可能預(yù)測或理解之意義；另一方面應(yīng)是相對人在必要謹(jǐn)慎考慮下，所可能理解知悉的意義。

經(jīng)過以上檢討，似可認(rèn)強調(diào)絕對的主觀說已式微，在當(dāng)今合同解釋方法上，英、德兩國毋寧是皆本于“理性第三人”對合同所能理解的內(nèi)容，為解釋之基本路徑。而臺灣地區(qū)“民法”第98條雖似是自德國民法而來，但臺灣地區(qū)規(guī)定卻顯然較德國民法簡陋，此可能系臺灣地區(qū)于合同解釋時法院恐失之于恣意之原因，臺灣地區(qū)或可參考而做更完整之規(guī)定。

五、合同（法）解釋第三部曲——慎選漏洞填補的方式

（一）合同漏洞的填補——通說

如前所述，合同既然是為了確保未來的履約而生，而未來又充滿不可預(yù)測性，則合同本質(zhì)上就必定帶有解釋的問題以及漏洞的出現(xiàn)。蓋因處于現(xiàn)實生活中，預(yù)測未來的困難及其所耗費的成本，以及締約雙方協(xié)商的成本皆不可能為零，使得締約者必須在“交易成本”及“合同完整度”之間作出取舍。56Richard A.Posner，"The Law and Economics of Contract Interpretation"，83 Texas Law Review 1581，1583 （2005）.一如德國學(xué)者克茨（Hein K?tz）所言：“合同的不完備，并非是由于當(dāng)事人懈怠或非理性，而是因為談判完整活動的過程并不經(jīng)濟(jì)，會產(chǎn)生巨大交易成本?！?7Hein Ktz，supra note 47.

所謂合同漏洞，系指當(dāng)事人依其合同目的及計劃，本應(yīng)約定卻漏未約定之情形。而其與一般合同解釋之情形最大之差別在于，合同解釋上有合同文字可作參考，但合同漏洞卻付之闕如，無文字可循。除此之外，合同漏洞也可能發(fā)生在合同一部無效的情形，即當(dāng)事人雖對該事項有約定，但約定內(nèi)容因抵觸法律強制或禁止規(guī)定而一部無效，或定型化合同條款因違反相關(guān)規(guī)定而無效之情形。58如違反《消費者保護(hù)法》第12條：“定型化合同中之條款違反誠信原則，對消費者顯失公平者，無效（第1項）。定型化合同中之條款有下列情形之一者，推定其顯失公平：一、違反平等互惠原則者。二、 條款與其所排除不予適用之任意規(guī)定之立法意旨顯相矛盾者。三、合同之主要權(quán)利或義務(wù)，因受條款之限制，致合同之目的難以達(dá)成者。”或“民法”第247條之1：“依照當(dāng)事人一方預(yù)定用于同類合同之條款而訂定之合同，為左列各款之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效：一、免除或減輕預(yù)定合同條款之當(dāng)事人之責(zé)任者。 二、加重他方當(dāng)事人之責(zé)任者。三、使他方當(dāng)事人拋棄權(quán)利或限制其行使權(quán)利者。四、其他于他方當(dāng)事人有重大不利益者?！?/p>

而關(guān)于合同漏洞的填補，“民法”第153條第2項規(guī)定：“當(dāng)事人對于必要之點，意思一致，而對于非必要之點，未經(jīng)表示意思者，推定其合同為成立，關(guān)于該非必要之點，當(dāng)事人意思不一致時，法院應(yīng)依其事件之性質(zhì)定之?！贝思凑J(rèn)合同出現(xiàn)漏洞時，應(yīng)由法院補充之。有認(rèn)法院可能自行依衡平法理判斷，亦有認(rèn)為此即謂法院以任意法規(guī)、習(xí)慣、 法理為標(biāo)準(zhǔn)決定之，即依前述之任意法規(guī)，或者合同補充解釋加以填補59前引36，王澤鑒書，第244頁。，此二者乃為填補合同漏洞之主要方法，若欠缺任意法時，則僅能考慮補充的合同解釋，而若漏洞是因定型化條款的無效而產(chǎn)生時，亦適用補充的合同解釋。例如，新車出賣人依據(jù)定型化條款內(nèi)容的規(guī)定，在締約日與交付日間相距逾四個月時，得請求適用交付日價目表金額為賣價。若此條款無效而造成合同漏洞時，且欠缺得以填補該漏洞的任意法規(guī)定。這時應(yīng)允許補充的合同解釋存在。

而所謂合同的補充解釋即以“假設(shè)的當(dāng)事人意思”，考慮交易過程與商業(yè)習(xí)慣等來作補充合同解釋，而假設(shè)的當(dāng)事人意思，承前所述，即雙方當(dāng)事人在通常交易上合理所意欲或接受的意思，系“當(dāng)事人地位所應(yīng)擁有相關(guān)背景知識的理性第三人理解意義”。德國法上亦采取此補充解釋合同之方法，而其假設(shè)的當(dāng)事人意思，系“關(guān)于調(diào)查與考慮當(dāng)事人雖然未表示全部的合同目的，然合同整體的意旨做成的解釋，亦即當(dāng)事人就未約定事項亦會做相同約定，并同時注意誠實信用原則與交易習(xí)慣”60BGHZ 16，71 （76） = NJW 1955，337；84，1 （7） = NJW 1982，2184 （2185）；127，138 （142） = NJW 1994，3287；158，201 （207） = NJW 2004，1590 （1591 f.）；BGH，NJW 2004，2449；BGHZ 164，286 （292） = NJW 2006，54 （55） = JuS 2006，177 （Emmerich）；BGH，NJW-RR 2008，562 （Tz.15）.BGH，NJW-RR 2005，205 （206）.。

而在理解合同之意指時，應(yīng)認(rèn)識到合同當(dāng)事人締結(jié)合同之目的往往在于極大化自身利益，確保締約前之交易相關(guān)投資與締約后之交易進(jìn)行，均能以最有效率的方式為之。是故，在以假設(shè)的當(dāng)事人意思填補漏洞時，不妨引入經(jīng)濟(jì)分析觀點來作為假設(shè)當(dāng)事人意思之參考，引進(jìn)經(jīng)濟(jì)分析的概念工具，如“信息不對稱”“逆選擇”“道德危險”“特定性資產(chǎn)”等，以利于更加合理地理解當(dāng)事人行為、意思，從當(dāng)事人經(jīng)濟(jì)目的出發(fā)，合理地解釋合同漏洞。

而應(yīng)注意者，假設(shè)的當(dāng)事人意思需與默示的意思表示相區(qū)別，默示的意思表示可能自當(dāng)事人之行為得出，而若雙方有默示意思表示合致，則該處即不會形成合同的漏洞。在進(jìn)行合同漏洞填補之前，亦需要特別注意在某些情形下合同的缺漏可能源于雙方意思表示不合致，而當(dāng)此不合致涉及合同的必要之點，又無法透過解釋填補時，合同即有不成立之可能。此時，即非合同漏洞填補之問題，而應(yīng)是雙方意思表示解釋之問題。然而此情形并不常見，一方面，合同雙方本身即應(yīng)會注意到他們對于合同必要之點的歧異；另一方面，合同解釋的一重要原則要求雙方的意思表示必須以理性第三人之觀點去理解，此也使得合同解釋比較不容易出現(xiàn)雙方意思表示未合致之結(jié)果。61Claus-Wilhelm Canaris & Hans Christoph Grigoleit，supra note 2，at 17-18.

（二）案例研究——一則保證合同判決62“最高法院”102年臺上字第584號民事判決。

此為一關(guān)于保證合同之案例。本案中，上訴人臺北市養(yǎng)工處（后移轉(zhuǎn)業(yè)務(wù)由水利處辦理）與天太營造公司（以下簡稱天太公司）簽訂工程合約，承攬社子島防潮堤加高工程（第四標(biāo)）。上訴人并委請被上訴人寶島商銀（后更名為日盛銀行）出具工程保證金保證書，就該履約保證金負(fù)擔(dān)保責(zé)任，約定被上訴人日盛銀行收到書面通知十日內(nèi)即應(yīng)支付保證金。保證書中并有約定，養(yǎng)工處得自行處理該款，無需經(jīng)過任何法律或行政程序，寶島商銀絕無異議且愿放棄“民法”第745條之先訴抗辯權(quán)。嗣后天太公司未依約施工，養(yǎng)工處乃終止合同，催告保證人日盛銀行支付全額履約保證金。保證人乃主張：一、依據(jù)“民法”第741、742條關(guān)于保證合同從屬性之規(guī)定，保證人不得負(fù)擔(dān)較主債務(wù)人為重之責(zé)任；二、主合同之保固期已屆滿，保證責(zé)任隨之消滅為由，拒絕負(fù)擔(dān)保證責(zé)任。債權(quán)人養(yǎng)工處則主張本案之保證書具為“立即照付擔(dān)保合同”，與一般具有從屬性、補充性的民事保證合同不同。

綜上，本案爭點即為系爭“工程保證合同”是否與一般保證合同性質(zhì)相同，而受從屬性、補充性之適用。本案纏訟六年而歷審法院對此見解互異，最終“最高法院”判決上訴人（臺北市水利處）勝訴。其判決理由略為：“系爭保證書具有獨立性及無因性，系屬付款之承諾，為現(xiàn)金之代替。被上訴人一經(jīng)上訴人書面通知即有如數(shù)給付保證金之義務(wù)，而非履行天太公司之承攬合同義務(wù)63相同見解參見“最高法院”98年度臺上2098號民事判決。?！⒓凑崭吨畵?dān)保，具有獨立性，與保證合同具從屬性不同，尚不因其使用‘保證’二字或贅列‘民法’第七百四十五條規(guī)定而異其認(rèn)定”。雖是如此，本案歷審法院亦有不少采取“該保證合同具從屬性”之見解，認(rèn)為保證責(zé)任待工程完工，承攬合同保固期滿后，即告終止而消滅64臺灣高等法院97年度重上字121號判決、“最高法院”100年度臺上字第199號判決。。實務(wù)上之所以出現(xiàn)兩種殊異之見解，本文認(rèn)為其根本原因即在于法院解釋合同時仍拘泥于民法任意規(guī)定之套用，未能回歸當(dāng)事人締約之經(jīng)濟(jì)實質(zhì)為適切之合同解釋。

本案中，上訴人與被上訴人間簽訂之“工程保證合同”，實為工程實務(wù)上為因應(yīng)商業(yè)保證之特殊性發(fā)展出的一種“銀行保證”，系由銀行擔(dān)任信用加強者為債務(wù)人擔(dān)保債務(wù)。此種保證合同所針對的商業(yè)行為，涉及企業(yè)組織之現(xiàn)金流（cash flow），故若事涉“理賠”問題時，“迅速”與“確實”系商業(yè)保證之核心要求。因此，銀行保證經(jīng)常藉由合同條款修正“民法”預(yù)設(shè)之規(guī)定以跳脫權(quán)利確定程序，便于債權(quán)之請求65如本案例中之保證書第2條，即有類似約定，一旦承攬人違約，銀行即一機關(guān)書面通知所載金額如數(shù)撥付，絕不推諉拖延，且無須經(jīng)過任何法律或行政程序。。保證人所負(fù)之責(zé)任在此性質(zhì)下之解釋，多已偏離傳統(tǒng)保證合同之備位責(zé)任，即便保證人并未強調(diào)拋棄“民法”第745條之先訴抗辯權(quán)，仍應(yīng)認(rèn)具有“獨立性”，并且更重視合同之“文義性”。就獨立性而言，系指該保證合同與原基礎(chǔ)合同各自獨立存在，互不從屬；而文義性，則表示當(dāng)事人間權(quán)利義務(wù)的認(rèn)定，僅依循該保證書所載之條款進(jìn)行審查，即形式審查之方式。

銀行保證與傳統(tǒng)民事保證之主要差異在于，民法中立法者所預(yù)設(shè)的保證合同系以“保護(hù)保證人”為出發(fā)點，而非為追求整體效率。在補償關(guān)系上，肯認(rèn)保證人對債務(wù)人之求償?shù)匚?；在信用加強關(guān)系上，保證人享有先訴抗辯權(quán)而負(fù)備位責(zé)任。除此之外，保證人甚至得以保證合同事項之外，主合同中債務(wù)人所得主張的抗辯事由對抗債權(quán)人。此種規(guī)范模式除了使債權(quán)人衍生較高執(zhí)行成本外，亦使得整體風(fēng)險分擔(dān)之三方關(guān)系效率有所減損，增加厘清權(quán)責(zé)的困難，并可能使信用加強功能喪失。學(xué)者埃弗里·卡茨（Avery Katz）即認(rèn)為，銀行保證（或其他商事保證）乃保證人基于信息優(yōu)勢下的專業(yè)化分工產(chǎn)物66See broadly，Avery Wiener Katz，An Economic Analysis of the Guaranty Contract，66（1） U.Chi.L.Rev.，47-116 （1999）.。申言之，在工程保證關(guān)系中，保證人（通常為金融機構(gòu)）在信息優(yōu)勢下，具有較佳的風(fēng)險規(guī)避能力。例如，擁有完善的債務(wù)人債信記錄或?qū)τ趥鶆?wù)人的資金運用具有較佳之監(jiān)控能力。債權(quán)人或債務(wù)人基于降低交易成本之考慮，便樂于促成債權(quán)人與保證人間的“合作模式”。在保證人介入下，債務(wù)人較容易取得締約機會，債權(quán)人亦能有效轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險，而保證人則藉由自身的信息優(yōu)勢在預(yù)期損失與利息收益間賺取利差。

本案銀行在保證金支付以外，另出具載有“立即照付條款”之保證書，以紓解承包商籌措資金的壓力，同時增加債權(quán)人之締約意愿，其合同架構(gòu)乃在信息不對稱情況下，藉由引入具有信息優(yōu)勢之保證人，以降低交易成本避免“逆選擇”之適例。就此而言，“最高法院”自當(dāng)事人締約之經(jīng)濟(jì)實質(zhì)進(jìn)行分析，認(rèn)為本案之保證合同異于傳統(tǒng)保證合同，足資肯定。本文援引此案例之目的在于強調(diào)，于解釋合同時，定性合同或者判斷是否援用任意規(guī)定時，務(wù)求謹(jǐn)慎考慮合同背后之經(jīng)濟(jì)實質(zhì)，甚至應(yīng)適時舍棄任意規(guī)定的模擬推理，而強調(diào)回歸合同本身推斷“假設(shè)的當(dāng)事人意思”來為判斷，切忌落入“寧可誤引法條，拒絕適切解釋”之亂象。

（三）比較法觀點

1.英國法

承前所述，英國法的合同解釋主要是基于“客觀”立場，故合同內(nèi)容的解釋，需以處于相同地位之理性第三人就合同觀察所能理解的內(nèi)容出發(fā)。而對合同內(nèi)容條款的觀察，英國學(xué)理上主要區(qū)分為“明示條款”（express terms）和“默示條款”（implied terms），前者即為合同當(dāng)事人有明確合意，具體表現(xiàn)在外的合同內(nèi)容；后者則是當(dāng)事人在合同中沒有明確約定，而須根據(jù)明示條款或直接根據(jù)法律推定而形成的合同內(nèi)容，此即英國法上面對合同不完備填補所采之方式。默示條款一般區(qū)分為兩類：一為“事實默示條款”，即法院基于合同的明示條款和案情推定，當(dāng)事人之間的雖未明確表示出來但卻應(yīng)該存在的合同條款；二為“法定默示條款”，即立法者透過法律預(yù)設(shè)的規(guī)定，直接讓法條規(guī)范的內(nèi)容成為合同之條款。

事實默示條款主要有標(biāo)準(zhǔn)有二：第一為“商業(yè)效用標(biāo)準(zhǔn)”（business efficacy test），即法院在解釋默示條款內(nèi)容以填補漏洞時，應(yīng)注重合同目的是使交易具有當(dāng)事人雙方在任何情況下，都希望達(dá)到的效用，且當(dāng)事人追求的商業(yè)效用必須有“必要性”（necessity）；第二為“好事旁觀者標(biāo)準(zhǔn)”（officious bystander test），此強調(diào)默示條款的內(nèi)容必須是明顯且無需說明的，即假若在談判時有“好事旁觀者”在旁為合同當(dāng)事人制定合同條款提供意見，當(dāng)事人必會覺得理所當(dāng)然而無須于合同中贅述的內(nèi)容。相對而言，法定默示條款系將判例法、成文法所形成的條款規(guī)則，引入當(dāng)事人未明示約定的合同內(nèi)容。其中，因英國系普通法國家，故透過判例形成不少合同中當(dāng)所存在的內(nèi)容，而經(jīng)長期的反復(fù)適用者甚至變成文化67《1973年貨物供應(yīng)（默示條款）法》（the Supply of Goods （implied terms） Act 1973）、《1977年不公平合同條款法》（Unfair Contract Terms Act 1977 ）、《1979年貨物銷售法》（Sale of Goods Act 1979）、《1982年貨物和勞務(wù)供應(yīng)法》（the Supply of Goods and Services Act 1982）?！?979年貨物銷售法》在對其之前的幾部相關(guān)法規(guī)進(jìn)行修訂的基礎(chǔ)上，最終奠定了當(dāng)今英國在貨物買賣領(lǐng)域法律規(guī)則的基礎(chǔ)，其中第12—15條規(guī)定的默示條款亦成為貨物買賣領(lǐng)域成文法上默示條款的主要淵源。，而須注意的是受成文法效力所及合同，并不似事實上默示條款須受一定標(biāo)準(zhǔn)檢證，只要未經(jīng)當(dāng)事人明示條款排除，則一律自然成為合同條款內(nèi)容。至于以習(xí)慣作為默示條款內(nèi)容，在英國法上較為困難，基本上必須合同中沒有以明示或必要的默示條款排除慣例的適用，且慣例與合同的總體意旨相符合。

總體而言，因判例與成文法累積得作為默示條款的內(nèi)容畢竟有限，未必能一體適用形態(tài)日益繁復(fù)的合同，是故秉于當(dāng)事人意圖而推斷的事實上默示條款，相較法定默示條款仍較為重要。雖默示條款制度某程度介入了私法自治原則，但從英國法院在適用上力求尊重當(dāng)事人意思，在其明示意思確有模糊時，才推斷當(dāng)事人意思進(jìn)行彌補、完善與修正，并強調(diào)追求合同當(dāng)事人的商業(yè)效用實現(xiàn)，是有一定在合同自由與公平正義間調(diào)和，妥善地化解當(dāng)事人合同漏洞紛爭，甚至某種程度上藉以實現(xiàn)政策傾向目標(biāo)。

2.德國法

德國作為大陸法系代表國家，在合同漏洞的填補上，主要即仰賴任意規(guī)定的援用和假設(shè)的當(dāng)事人意思補充。傳統(tǒng)上若為有名合同，在當(dāng)事人未特約排除情況下即徑以任意規(guī)定對當(dāng)事人約定不足之處為補充；而在任意規(guī)定尚無法補足之時，方由法院藉判斷假設(shè)的當(dāng)事人意思填補。而在無名合同中，因沒有具體的任意規(guī)定可供對照，故漏洞填補方式即產(chǎn)生分歧，究應(yīng)就無名合同之特征比對既有有名合同來定性，并類推有名合同的任意規(guī)定來補充漏洞，再有不足才引假設(shè)的當(dāng)事人意思以為判斷；還是應(yīng)直接以假設(shè)的當(dāng)事人意思加以判斷，而毋須再參考法條上之任意規(guī)定，滋生疑義。其似無如臺灣地區(qū)直接以有名合同定性后套用有名合同任意規(guī)定之情形。

然而對此，德國當(dāng)今見解對任意規(guī)定的適用似益發(fā)采取謹(jǐn)慎態(tài)度。承前所述，學(xué)者有謂即便是存在任意規(guī)定的場合，任意規(guī)定也只應(yīng)在符合兩項條件時才能被當(dāng)然解為填補合同漏洞之條款。第一，須合同漏洞確實存在；第二，當(dāng)事人在不考慮交易成本時所欲訂立的合同不會明顯偏離該任意規(guī)定。而于此情形，“補充合同解釋”或許便是填補合同漏洞最合適之方式。如前所述，德國法所采補充合同解釋之方式乃系假設(shè)的當(dāng)事人意思，即“當(dāng)事人在整體合同、最大化誠信原則與交易習(xí)慣的共同考慮下所可能采取之意思”68Claus-Wilhelm Canaris & Hans Christoph Grigoleit，supra note 2，at 19.，亦即法官必須透過合同解釋探求當(dāng)事人的真意。此處所涉及的并非事實的解釋，而是法官對合同未規(guī)定的事項，依據(jù)規(guī)則做出合適且公平的解決方式。此外，亦須注意，法官使用補充的合同解釋并非用作“形成合同的空白文件”或“作為合同當(dāng)事人束縛（G?ngelung）的工具”，解釋合同不得抵觸事實上所做成的約定、不得擴(kuò)大合同、應(yīng)著重于當(dāng)事人雖未規(guī)定，但于其真意范圍內(nèi)應(yīng)需規(guī)定的事項。法官不能因為認(rèn)為協(xié)議具有意義，或不想更正當(dāng)事人在締約時因不注意、粗心或冒險所造成的錯誤，就認(rèn)為在合同中存在協(xié)議。69Vgl.dazu ausf.z.B.Bork （o.Fun.31），Rdnrn.537 ff.

而因此補充合同解釋方式除尊重當(dāng)事人雙方可理解意思外，秉于《德國民法典》第157條更應(yīng)考慮誠信原則與交易習(xí)慣，故法院對于合同漏洞的填補，應(yīng)亦能力求私法自治與社會公義之平衡，不致因不當(dāng)然適用任意規(guī)定即無法兼顧社會公平正義。

以具體著名案例“醫(yī)師交換診所案”為例。在德國，其于透過合同解釋填補漏洞時會以誠信原則、交易習(xí)慣作為輔助解釋和建構(gòu)出當(dāng)事人一般而言會合意的合同內(nèi)容。例如，1954年的醫(yī)生交換診所案中，在A地開業(yè)之甲與在B地開業(yè)之乙約定互換診所，甲在B地執(zhí)業(yè)九個月后又返回A地原診所附近重新開業(yè)，乙主張甲有不得在原診所附近開業(yè)的不作為義務(wù)，雖無法律明文、其合同亦無約定，然德國聯(lián)邦法院認(rèn)為甲乙之合同雖未就此為約定，但衡諸合同，其合同目的絕非單純只于營業(yè)場所、生財器具設(shè)備、病患數(shù)據(jù)等之取得，而應(yīng)包含讓彼此在互換之地職業(yè)，與病患間的關(guān)系處于與他方相同的地位。甲乙對返還原地重新開業(yè)的問題并非有意不規(guī)范，而應(yīng)系合同漏洞。而此合同為無名合同，無任意規(guī)定可適用，法院便以假設(shè)的當(dāng)事人意思認(rèn)為當(dāng)事人在考慮合同整體目的，并斟酌誠信原則與交易習(xí)慣，應(yīng)該會約定在互換診所二至三年內(nèi)不得重返附近開業(yè)，認(rèn)定甲有該不作為義務(wù)。70Cf.BGH 18.12.1954，BGHZ 16，71，76.71前引37，陳自強書，第87—88頁。

除德國外，在法國，法院也擁有解釋、建構(gòu)合同內(nèi)容的空間。例如，在1974的一個案例中，法院判決一個與作家訂定合同要求作家寫出廣播劇，且已無異議地受領(lǐng)該劇并支付對價的電臺應(yīng)該要播出該劇，盡管合同中并未對此有明確的合意。72Vgl.Cass.civ.，1re，2 April 1974，Bull.civ.，I，No.109.

六、差別待遇？商事與非典型合同的解釋

（一）民事與商事合同的雙元發(fā)展

合同是一種以互惠原則為基礎(chǔ)的社會分工，為建構(gòu)人類社會生活的基本要素，并以合同法作為確保履行的憑借73參見［德］托馬斯·萊塞爾：《法社會學(xué)導(dǎo)論》，高旭軍等譯，上海人民出版社2011年版，第235—237頁。。如前所述，合同法最核心的法理系私法下之“合同自由原則”，即在私法關(guān)系中，個人利用合同取得權(quán)利、負(fù)擔(dān)義務(wù)，純由個人的自由意思決定。但縱使合同法強調(diào)合同自由，仍對于合同自由設(shè)有界限，即無人可在不遵守法律規(guī)定的情況下享受完全的合同自由，事實上也不存在法律完全沒有規(guī)范、完全可以由個人自由商定合同的空間74同上書，第238頁。。

此外，是否有實質(zhì)的合同自由亦取決于當(dāng)事人是否能立于平等地位締約，由于現(xiàn)今資本主義自由經(jīng)濟(jì)之發(fā)展，而產(chǎn)生經(jīng)濟(jì)能力強弱差距擴(kuò)大的現(xiàn)象，締約雙方立于不平等之地位時，可能強者會假合同自由之名行剝奪、限制弱者權(quán)利之實，造成不公平交易的結(jié)果，故須限制合同自由，以實踐合同法之機能75前引36，王澤鑒書，第80—81頁。劉春堂：《民法債編通則（一）·合同法總論》，臺灣三民書局2011年版，第34—36頁。。但并非所有的合同類型都會出現(xiàn)如上所述合同雙方經(jīng)濟(jì)地位不平等之問題，于合同雙方皆為經(jīng)濟(jì)上強者之情形，當(dāng)事人較不需受到法律之保護(hù)，應(yīng)放寬合同自由之限制，由雙方自行約定。

當(dāng)事人情況各異，合同法自不宜對它們等量齊觀，因此出現(xiàn)了民事合同與商事合同雙元發(fā)展的現(xiàn)象。近年來國際統(tǒng)一私法協(xié)會（UNIDROIT）另辟蹊徑，制訂《國際商事合同通則》，與以強行規(guī)定為主的消費者合同做區(qū)隔，此區(qū)分彰顯出商事合同不同于民事合同，具有更大的當(dāng)事人自治性與任意性。

商事合同是所有商業(yè)活動的基礎(chǔ)與準(zhǔn)繩，因此無論是合同法規(guī)范商事合同，或者是法院解釋商事合同，均應(yīng)符合締約目的，體現(xiàn)合同所蘊含的商業(yè)考慮與經(jīng)濟(jì)邏輯，以促進(jìn)商業(yè)活動的發(fā)展。

（二）解釋民商事合同的差異

臺灣地區(qū)民法制度系采取所謂的“民商合一”制度，而沒有獨立的商法典存在，因此商事合同同一般的民事合同均一體適用民法典中的相關(guān)規(guī)定。在此制度下，商事合同的特殊性易被忽視，商事合同雖與民事合同都屬于私法合同，但此二者仍有本質(zhì)上不同之處，如商事交易重視交易簡便、法律安定性且有較強烈的信賴保護(hù)需求76參見陳自強：《民商合一與民商分立》，載《月旦民商法雜志》2005年第10期，第91—92頁。；若無視此商事行為的特殊性而一味機械性地適用民法一般規(guī)范，將造成不公平的結(jié)果，因此有必要將商事合同與民事合同兩者加以區(qū)別，尤其是在解釋合同時更應(yīng)注意此二者之差異。

所謂的商事合同，系指締約雙方皆為老練的經(jīng)濟(jì)人（sophisticated economic actors）的合同，即學(xué)說上所謂的雙方商事合同。與一般的民事合同相較，此種屬老練的經(jīng)濟(jì)人之廠商具有較強的談判能力，與締約他方廠商信息地位平等，較不需合同法強行規(guī)定的保護(hù)，注重合同自由或當(dāng)事人自治原則，且此類型當(dāng)事人擁有事前評估風(fēng)險的能力及工具，并會設(shè)計適當(dāng)機制以分散或規(guī)避風(fēng)險；為了使其商業(yè)運作能有效面對瞬息萬變的市場，訂立之合同通常會事先規(guī)劃特殊機制以因應(yīng)未來可能產(chǎn)生之風(fēng)險或無法評估之不確定因素，所以合同內(nèi)容通常比一般的民事合同復(fù)雜77參見王文宇：《商事合同的解釋——模擬推理與經(jīng)濟(jì)分析》，載《月旦法學(xué)》2015年第236期，第15—16頁。。

商事合同往往具有特殊且復(fù)雜的風(fēng)險管控或分配機制，屬于法律未明文規(guī)范并基于合同自由原則創(chuàng)設(shè)的非典型合同，且多為不完整合同，存在漏洞有待填補。此種新型態(tài)交易之締約背景與目的遠(yuǎn)非立法者制訂合同法時所能設(shè)想，如仍僅以任意法規(guī)作為漏洞填補之主要依據(jù)，恐造成與交易現(xiàn)實、本質(zhì)相悖之結(jié)果，甚至可能違反合同目的，并且對于交易創(chuàng)新造成不利影響。因此，如前所述，漏洞之填補不應(yīng)只援引任意規(guī)定，而宜探求當(dāng)事人真意所在，另為合同的補充解釋。在商事合同中，當(dāng)事人最大的目的是要極大化交易之利益，確保締約前之交易相關(guān)投資與締約后之交易進(jìn)行，均能以最有效率的方式為之78Alan Schwartz & Robert E.Scott，"Contract Theory and the Limits of Contract Law"，113 Yale Law Journal，545（2003）.，這是合同法所應(yīng)達(dá)成之目標(biāo)。因此，相對于民事合同，于解釋商事合同時應(yīng)特別注意尊重當(dāng)事人自治，并參酌合同之締約目的、交易過程（course of dealing）、商業(yè)習(xí)慣（usage of trade），將非典型合同（特別是混合合同之類型）視為單獨的合同類型，置于廣義的交易脈絡(luò)下理解，以合同本身為合同補充解釋之起點，且于解釋合同時，可納入經(jīng)濟(jì)分析之概念，如信息不對稱（asymmetric information）造成的逆選擇（adverse selection）、道德危險（moral hazard），以及特定性資產(chǎn)（asset specificity）等79詳細(xì)內(nèi)容，可參見前引77，王文宇文。，以求更加符合商事合同之特性及需求，有利于產(chǎn)業(yè)發(fā)展及合同法目的之達(dá)成。將經(jīng)濟(jì)分析之概念引入商事法中，于比較法尤其美國似已為顯學(xué)，相關(guān)學(xué)者及論述甚多，然于臺灣地區(qū)似乎仍未受足夠之重視，實則商事領(lǐng)域，難以與經(jīng)濟(jì)學(xué)研究之范疇涇渭分明之劃分，若能引入經(jīng)濟(jì)分析之概念，正視商法之特殊性，實為處理性質(zhì)迥異之民商事合同之良策。

以加盟合同為例，加盟合同乃現(xiàn)代商業(yè)活動所產(chǎn)生的新興交易型態(tài)，其屬一種非典型合同，且因其系由典型合同如買賣、租賃、勞務(wù)、委任、合伙等合同與非典型合同如授權(quán)合同之部分所構(gòu)成之合同，故亦屬一種混和合同80參見向明恩：《加盟合同在臺灣司法判決帶來之民事爭議——從加盟合同之目的出發(fā)》，載《月旦法學(xué)》2015年第238期，第140頁。?；旌虾贤谶m用法律之方式學(xué)說上有吸收說、結(jié)合說、類推適用說，通說采類推適用說，即就混合合同之各構(gòu)成分子類推適用關(guān)于各典型合同之規(guī)定。但有學(xué)者認(rèn)為未有一說可單獨解決混合合同適用法律之問題，應(yīng)依其利益狀態(tài)、合同目的及斟酌交易慣例決定適用何說較為合理81前引36，王澤鑒書，第124頁。。實務(wù)之判決在面對加盟合同的法律適用問題時，遇到合同未約定之爭議，多傾向以爭議事項與何種典型合同之性質(zhì)類似而準(zhǔn)用之82參見臺灣“高等法院”88年度上字第327號判決、臺灣“高等法院”90年度上字第1156號判決、臺北地方法院100年度北簡字第7474號。。然而，實務(wù)上的操作方式忽略加盟合同涉及多種合同特性，包括商標(biāo)或服務(wù)標(biāo)志的授權(quán)，加盟網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)的共享，此背后更涉經(jīng)濟(jì)學(xué)對介于組織與合同之間的混合體（hybrids）的分析，非可一概而論，若欲從與典型合同性質(zhì)的比較來探求，恐會反陷于治絲益棼之窘境。因此，有學(xué)者建議于解決加盟合同之法律適用問題上，應(yīng)注意加盟是一個基于持續(xù)性合同關(guān)系所組成，在個別合同之內(nèi)部關(guān)系里存具有垂直指揮與合作關(guān)系，在個別合同之外部則又產(chǎn)生相互鏈接之組織關(guān)系，縱在銷售上系以一致性之系統(tǒng)形象出現(xiàn)，但在法律上卻為各自獨立之個體，因此解決法律適用問題時，最重要的是回歸加盟合同之目的，從傳統(tǒng)個別性加盟合同擴(kuò)大到加盟網(wǎng)絡(luò)之系統(tǒng)下，為其權(quán)利義務(wù)關(guān)系描繪出框架，同時參酌加盟合同之目的與特征并依誠信原則針對個案予以分析與評價83前引80，向明恩文，第155頁。。

綜上，在處理混合合同、無名合同之時，應(yīng)優(yōu)先斟酌該混合合同之合同目的、產(chǎn)業(yè)背景與商事習(xí)慣，不應(yīng)一概以該合同某構(gòu)成部分符合某種典型合同而當(dāng)然適用其任意規(guī)定，否則將阻礙日新月異的商業(yè)環(huán)境中新型合同之產(chǎn)生。且當(dāng)數(shù)個典型合同特色混合于同一典型合同時，不僅產(chǎn)生量變現(xiàn)象，亦會發(fā)生質(zhì)變的效果，如此將相去當(dāng)事人原意益發(fā)遙遠(yuǎn)，恐非吾人所樂見。

七、相關(guān)概念的厘清

（一）請求權(quán)基礎(chǔ)

請求權(quán)基礎(chǔ)，指可供支持一方當(dāng)事人向他方當(dāng)事人有所主張之法律規(guī)范，其乃權(quán)利之表現(xiàn)，而非與權(quán)利同屬一物，于臺灣地區(qū)民法學(xué)說上，認(rèn)為根據(jù)其所由發(fā)生基礎(chǔ)權(quán)利的不同，可分為債權(quán)請求權(quán)、物上請求權(quán)、人格權(quán)上的請求權(quán)及身分權(quán)上的請求權(quán)等。而于債法中，典型之債權(quán)請求權(quán)如法定之債中不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)、侵權(quán)行為損害賠償請求權(quán)等。84前引18，王澤鑒書，第100—101頁。至于意定之債中，傳統(tǒng)上認(rèn)為合同上請求權(quán)基礎(chǔ)之尋求，應(yīng)先認(rèn)定該合同究竟是屬于何種典型合同、非典型合同或混合合同之類型85參見王澤鑒：《法律思維與民法實例——請求權(quán)基礎(chǔ)理論體系》，作者自版2010年版，第60、92頁。，并依該法律規(guī)范主張其權(quán)利。認(rèn)定合同類型的過程中，即須透過合同解釋與合同法解釋之操作，若有合同漏洞，傳統(tǒng)通說認(rèn)為在典型合同原則上應(yīng)優(yōu)先適用任意法規(guī)，再依合同的補充解釋加以填補86前引36，王澤鑒書，第246頁。，但若系非典型合同或稱無名合同，如前所述，臺灣地區(qū)司法實務(wù)上習(xí)于以典型合同即有名合同定性之，再適用該任意法規(guī)；而于無任意法規(guī)時則依補充合同解釋，本于當(dāng)事人合意所形成的合同內(nèi)容，解釋合同上法律關(guān)系應(yīng)如何履行。87前引36，王澤鑒書，第246頁。以有名合同定性合同之弊，本文著墨頗多，此姑不贅述，總而言之于解釋合同時仍應(yīng)盡可能顧慮當(dāng)事人之意思，避免套用任意規(guī)定。然而此處即生若依傳統(tǒng)民法分析案例以請求權(quán)基礎(chǔ)出發(fā)之慣習(xí)，于有名合同固然有條文依據(jù)可成為當(dāng)事人之請求權(quán)基礎(chǔ)，然則于未套用任意規(guī)定，或依個案情事必要而須以補充合同解釋填補合同漏洞之情形，此無名合同或甚至部分有名合同之當(dāng)事人是否即無請求權(quán)基礎(chǔ)可言之疑義。

以法律規(guī)范作為當(dāng)事人請求權(quán)基礎(chǔ)之依據(jù)，于法定之債之情形固然重要，然而于注重當(dāng)事人自主、作為當(dāng)事人間權(quán)利義務(wù)關(guān)系分配之意思表示之意定之債即合同，以法律規(guī)范作為當(dāng)事人請求之唯一依據(jù)似乎未盡合理。民法既肯認(rèn)私法自治，肯認(rèn)當(dāng)事人間以合同、意思表示和致之方式安排權(quán)利義務(wù)關(guān)系，于意定合同之中，應(yīng)肯認(rèn)合同本身即得作為當(dāng)事人據(jù)以主張、請求之依據(jù)，而本于假設(shè)的當(dāng)事人意思之補充的合同解釋自然亦得作為請求權(quán)基礎(chǔ)，此肯定當(dāng)事人合同合意之意義并協(xié)助其實現(xiàn)之作法，更系自羅馬法來即受肯認(rèn)之傳統(tǒng)88Hans Christoph Grigoleit，supra note 13，at 5.，如此方能真正落實保障私法對于當(dāng)事人自治之保障。

（二）誠信原則

臺灣地區(qū)“民法”第148條第2項關(guān)于誠信原則規(guī)定：“行使權(quán)利、履行義務(wù)，應(yīng)依誠實及信用方法?！辈⑽从腥纭兜聡穹ǖ洹返?57條“合同應(yīng)依誠實信用，并顧及交易慣例的要求而解釋?！币话忝鞔_交代誠信原則與合同解釋之間的關(guān)系之規(guī)定。而學(xué)者王澤鑒指出“民法”第184條第2項之規(guī)定表彰了誠信原則由債權(quán)行使及債務(wù)履行擴(kuò)大及于權(quán)力的行使及義務(wù)的履行，而誠信原則具有三種規(guī)范功能：補充功能可創(chuàng)設(shè)從給付義務(wù)與附隨義務(wù)（保護(hù)義務(wù)），形成法律關(guān)系、調(diào)整功能則可順應(yīng)情事變更依當(dāng)事人聲請調(diào)整其間之法律效果、限制及內(nèi)容控制功能則使誠信原則作為所有權(quán)利的內(nèi)在界線，控制權(quán)利行使，而此之判斷則應(yīng)客觀衡量當(dāng)事人之利益而認(rèn)定。89前引18，王澤鑒書，第590—603頁。

實務(wù)上對于誠信原則，則認(rèn)為系：“……法律倫理價值之最高表現(xiàn)，具有補充、驗證實證法之機能，更為法解釋之基準(zhǔn)，旨在實踐法律關(guān)系上之公平妥當(dāng)，應(yīng)斟酌各該事件情形衡量當(dāng)事人利益，具體實現(xiàn)正義?！?0參見“最高法院”104年臺上字第552號判決。而在操作上，法院多有認(rèn)為合同解釋應(yīng)通觀合同全文，斟酌訂立合同當(dāng)時及過去之事實、交易上之習(xí)慣等其他一切證據(jù)資料，本于經(jīng)驗法則及誠信原則，從合同之主要目的及經(jīng)濟(jì)價值作全盤之觀察，于文義上及論理上詳為推求，以探求當(dāng)事人立約時之真意91參見“最高法院”104年度臺上字第1801號判決、“最高法院”104年度臺上字第1823號判決。，可見于合同解釋時，理所當(dāng)然應(yīng)考慮誠信原則以求作出妥適之判斷。然而，觀察實務(wù)判決，卻較少見以誠信原則調(diào)整合同或具體作為當(dāng)事人請求之基礎(chǔ)，多數(shù)與誠信原則相關(guān)的判決涉及權(quán)利失效或權(quán)利濫用92如“最高法院”104年臺上第1083號判決、“最高法院”100年臺上字第1728號判決等。，作為自債法引入而擴(kuò)及所有權(quán)利行使規(guī)范原則之誠信原則，似乎于臺灣地區(qū)“合同法”上之應(yīng)用反較不常見。

實則，誠信原則作為合同法領(lǐng)域之指導(dǎo)法理，于合同解釋之領(lǐng)域應(yīng)受到更廣泛的使用和重視，似可參考德國法中直接明示地將誠信原則與合同解釋相連接之作法。此外，根據(jù)前述，于合同領(lǐng)域為貫徹對當(dāng)事人合同自主之保護(hù)，合同內(nèi)容應(yīng)可直接作為當(dāng)事人請求之基礎(chǔ)，于此同時，應(yīng)認(rèn)為誠信原則作為合同法之核心概念、不應(yīng)只淪為抽象概括之法理，而應(yīng)使其能具體落實成為當(dāng)事人得據(jù)以主張之基礎(chǔ)，適度擴(kuò)大誠信原則之使用，以期使合同之解釋及其所促成之合同履行更加符合當(dāng)事人需求及最大化其經(jīng)濟(jì)效率。

（三）合同定性與類推適用

合同定性為合同解釋的第一層次，合同解釋之操作需先判定該合同究屬何種典型合同，或非典型合同93前引36，王澤鑒書，第236頁。，此決定合同性質(zhì)之過程即為定性，通常由當(dāng)事人間權(quán)利義務(wù)分配之特性，及其合同于交易過程中著重部分為何等判斷之。而法院在審理非典型合同之案件時習(xí)于先分析該合同特征以定性為某種典型合同或為多種典型合同之組合，將其歸類為某種成文法典已預(yù)設(shè)的典型合同類型，并類推適用該類型下之任意規(guī)定。然而于此時，所謂“類推適用”之意義究竟為何，似乎甚少被論及，因其使用甚廣，其目的及操作方式似乎應(yīng)受到更嚴(yán)格及更詳盡的討論。類推適用，在法學(xué)方法上又指模擬推理（analogical reasoning），在歐陸成文法體系下一般指將法律的明文規(guī)定，適用到該法律規(guī)定未直接加以規(guī)定，但其規(guī)范上的重要特征與該規(guī)定所明文規(guī)定者相同之案型94參見黃茂榮：《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》，臺灣大學(xué)法學(xué)叢書編輯委員會2006年版，第393頁。；而在英、美判例法體系下，模擬推理系運用于判決理由（legal reasoning by analogy）而非法條之適用。雖有此差異，然這僅為在不同法律體系下操作的不同，就其本質(zhì)而言，此思考技術(shù)核心價值均在于“同等情況、同等處理”。民法學(xué)者王澤鑒則認(rèn)為類推適用乃比附援引，系基于平等原則而將某法律規(guī)定轉(zhuǎn)移至為規(guī)定但案型相似的其他案例上，其使用上首先應(yīng)探求該法律之規(guī)范目的，其次判斷不同案型是否應(yīng)基于同一法律理由將原先之規(guī)定類推至其他案例適用，性質(zhì)上為價值判斷的過程。95前引18，王澤鑒書，第69—70頁。

而于比較法上，對模擬推理此方法之使用有不同學(xué)說論述，如德國法學(xué)界有傳統(tǒng)途徑、詮釋學(xué)路徑、分析性路徑等不同取徑。傳統(tǒng)途徑之代表學(xué)者為德國法學(xué)方法論大家卡爾·拉倫茨（Karl Larenz），其認(rèn)為模擬推理之運用乃系為填補制定法之漏洞，為一種“相似性推理”。而法律詮釋學(xué)之代表人物亞瑟·考夫曼（Arthur Kaufmann）則認(rèn)為法律的文意與案件是時間必然存在不完全吻合的情形，此時即應(yīng)利用模擬推理的方式處理以將法律條文適用至具體個案中，并不以法律存在漏洞為必要，模擬的應(yīng)用應(yīng)著重關(guān)注“事物之本質(zhì)”是否具有相似性。而分析性路徑中羅伯特·阿列克西（Robert Alexy）認(rèn)為模擬適用于案件間的比較，可包含法律解釋與漏洞填補，運用過程中除了邏輯推理，已含有價值認(rèn)定之成分?？偠灾瑢τ谀M推理此法學(xué)方法，在德國學(xué)界從早期認(rèn)為系屬相似性推理到后期逐漸認(rèn)為亦包含一定程度的價值判斷。由此，可知模擬推理并非一單純之邏輯推理過程，能將兩者做模擬推理，是肇因于織成先例的理由或政策本身優(yōu)越或妥當(dāng)，其價值適合相干地解決相似對象的問題。96相關(guān)概念，作者曾著專文更詳細(xì)討論之，參見前引77，第10—13頁。因此，在運用類推適用此手段時，必須更審慎地對待之，其雖有助于將對已知事物的認(rèn)識擴(kuò)展到未知事物上，但畢竟是一種或然性的推論，且含有價值判斷的內(nèi)涵，不應(yīng)被視為必然的真理。

總而言之，在試圖以有名合同定性無名合同并類推適用有名合同法律規(guī)定時，應(yīng)持更加審慎之態(tài)度，理解類推適用此一法學(xué)方法所帶有的價值判斷性質(zhì)，并非純粹只是邏輯演繹上案例是否相似的推演而已，在使用上宜考慮合同背后所代表之當(dāng)事人意思及其經(jīng)濟(jì)安排，妥善衡量類推適用后所作之判斷是否能符合法規(guī)之立法目的，并保障當(dāng)事人之合同自主等合同法之核心法理。

八、兩岸合同解釋法制的比較

（一）臺灣地區(qū)法制的摘要

綜前文所述，在臺灣地區(qū)“合同法”中，立法者預(yù)設(shè)的條文效力有任意規(guī)定與強行規(guī)定之分，前者較為寬松，主要在補充當(dāng)事人約定內(nèi)容的不完備；后者則對合同自由原則嚴(yán)格限制，主要在強制當(dāng)事人將一定權(quán)利義務(wù)關(guān)系納入合同中。為避免干預(yù)合同自由，二者之區(qū)別，宜嚴(yán)加認(rèn)定與謹(jǐn)慎適用，而其區(qū)分并非易事，最終仍涉及對當(dāng)事人自治與社會公平正義精神的價值判斷取舍。

合同解釋之基本原則，法條上僅“民法”第98條明文有“探求當(dāng)事人真意”，似傾向“主觀”的合同解釋途徑，但一般學(xué)說上認(rèn)為所謂真意，仍應(yīng)以客觀角度，觀察當(dāng)事人共同展現(xiàn)在外能被第三人所理解的意思為標(biāo)準(zhǔn)。近來實務(wù)見解，似較傾向認(rèn)為解釋合同仍應(yīng)通觀全文，并斟酌訂立合同當(dāng)時及過去之事實暨交易上之習(xí)慣，依誠信原則，從合同之主要目的及經(jīng)濟(jì)價值等作全盤之觀察，以推求當(dāng)事人立約時之真意之看法。然而，因“民法”第98條內(nèi)容簡陋，又判決實踐原則不具拘束力，故承前所述，法院在為合同解釋的判斷上，難免有流于恣意認(rèn)定“當(dāng)事人真意”之可能，解釋標(biāo)準(zhǔn)的法條明文化或具必要性。

在合同漏洞填補處理上主要有二：一為援用債編各論中之任意規(guī)定；二為以“假設(shè)的當(dāng)事人意思”，考慮交易過程與商業(yè)習(xí)慣等來做補充合同解釋。一般認(rèn)為在典型合同，應(yīng)先依任意法規(guī)，再依合同的補充解釋加以填補；然在實務(wù)上，甚至是非典型合同，也習(xí)于透過分析其特征以定性的方式，套用某一性質(zhì)相近的典型合同任意規(guī)定來填補漏洞。應(yīng)質(zhì)疑的是，使用任意規(guī)定優(yōu)先處理合同漏洞，雖可能符合立法者所預(yù)設(shè)的社會公平正義期望，但未必能實現(xiàn)當(dāng)事人所追求的合同目的，似不夠尊重合同法的私法自治精神，而有再檢討之必要。尤其就商事合同解釋而言，因其往往具有特殊且復(fù)雜的風(fēng)險管控或分配機制，多屬于非典型合同，且多為存在漏洞的“不完整合同”，此些新型態(tài)交易之締約背景與目的非立法者制訂合同法時所能設(shè)想，如仍以任意法規(guī)作為漏洞填補之主要依據(jù)，恐造成與交易現(xiàn)實、本質(zhì)相悖之結(jié)果，甚至可能違反合同目的，并對于交易創(chuàng)新造成不利影響。

（二）大陸法制的簡評

《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）于1999年通過并施行，解決先前《經(jīng)濟(jì)合同法》《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》《技術(shù)合同法》三法并立之問題。《合同法》總則部分在起草過程中借鑒了《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》（United Nations Convention on Contracts of International Sales of Goods，簡稱CISG）、《國際商事合同通則》（Principles of International Commercial Contracts，簡稱PICC）之規(guī)定，在這些國際公約和國際示范法中的內(nèi)容又將買賣合同的法律作為規(guī)則設(shè)計的原型進(jìn)行調(diào)整，為典型的商事合同法總則；而分則部分規(guī)定有15種類型的典型合同，包括民事合同與商事合同，其中有不少典型的商事合同，如融資租賃合同、倉儲合同。其合同法在交易規(guī)則方面相當(dāng)國際化，而且相當(dāng)先進(jìn)，如《合同法》中設(shè)有建設(shè)工程合同的典型合同，故不致發(fā)生如臺灣地區(qū)工程合同類推承攬合同的弊端；還有像是《合同法》中關(guān)于基本違約事由規(guī)定的部分，拋棄德國法之履行不能理論，以統(tǒng)一的違約制度來救濟(jì)97參見王利明、周友軍：《與改革開放同行的民法學(xué)——中國民法學(xué)30年的回顧與展望》，載《吉林大學(xué)社會科學(xué)學(xué)報》2009年第1期，第88頁。，甚至較德國進(jìn)步，可說《合同法》系后發(fā)而先至。

此外，《合同法》合同終止與解除的規(guī)定相較臺灣地區(qū)也較合乎當(dāng)事人需求及商業(yè)實務(wù)?！逗贤ā分械暮贤獬抵负贤闪⒁院?，當(dāng)解除的條件具備時，因當(dāng)事人一方或雙方的意思表示，使合同關(guān)系自始或僅向?qū)硐麥缰袨?8參見崔建遠(yuǎn)：《合同法》，法律出版社2010年版，第238—264頁。，《合同法》第94條規(guī)定：“有下列情形之一的，當(dāng)事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能實現(xiàn)合同目的；（二）在履行期限屆滿之前，當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù)；（三）當(dāng)事人一方遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行；（四）當(dāng)事人一方遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實現(xiàn)合同目的；（五）法律規(guī)定的其他情形?！逼潢P(guān)于解除合同的規(guī)定較妥當(dāng)，有一整體性規(guī)定；相較臺灣地區(qū)，法定終止或意定終止則須個別適用條文。而合同之解除是否具有溯及效力，則依《合同法》第97條之規(guī)定判斷：“合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當(dāng)事人可以要求恢復(fù)原狀、采取其他補救措施，并有權(quán)要求賠償損失。”99《合同法》之解除概念亦包括臺灣地區(qū)“民法”所稱之終止，其所稱之終止為合同消滅。

在大陸對強行規(guī)定與任意規(guī)定之區(qū)分，為了避免法官僅依條文之措辭或用語判斷是否屬強行規(guī)定，最高人民法院于《合同法解釋（二）》第14條規(guī)定：“《合同法》第52條第5項規(guī)定的‘強制性規(guī)定’是指效力性強制性規(guī)定”，并在最高人民法院審理案件指導(dǎo)意見中，強調(diào)強制性規(guī)定分為效力性強制規(guī)定與管理性強制規(guī)定，違反前者法院應(yīng)判無效，而后者則依具體情形認(rèn)定其效力，并要求法院應(yīng)綜合考慮法律法規(guī)的意旨、權(quán)衡相互沖突的權(quán)益、權(quán)益的種類、交易安全、規(guī)范對象等，以判斷強制性規(guī)定的類型，如果強制性規(guī)范規(guī)制的是合同行為本身即只要該合同行為發(fā)生即絕對地?fù)p害國家利益或者社會公共利益的人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同無效100參見《最高人民法院關(guān)于當(dāng)前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》（法發(fā)〔2009〕40號）。。在《合同案件審判指導(dǎo)》中亦有提供類似之判斷標(biāo)準(zhǔn)101參見最高人民法院民事審判第二庭編、奚曉明主編：《合同案件審判指導(dǎo)》，法律出版社2015年版，第95—98頁。。

《合同法》在合同解釋部分的規(guī)定亦相當(dāng)先進(jìn)，于《合同法》第125條規(guī)定：“當(dāng)事人對合同條款的理解有爭議的，應(yīng)當(dāng)按照合同所使用的詞句、合同的有關(guān)條款、合同的目的、交易習(xí)慣以及誠實信用原則，確定該條款的真實意思。合同文本采用兩種以上文字訂立并約定具有同等效力的，對各文本使用的詞句推定具有相同含義。各文本使用的詞句不一致的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同的目的予以解釋。”依此條文學(xué)者整理之合同解釋原則102前引98，崔建遠(yuǎn)書，第356—357頁。王利明、房紹坤、王軼：《合同法》（第四版），中國人民大學(xué)出版社2013年版，第234—239頁。：1.以合同文義為出發(fā)點，采客觀主義為主、主觀主義為輔之原則；2.體系解釋原則；3.歷史解釋原則103此所謂歷史解釋原則，系指解釋應(yīng)斟酌簽訂合同時的事實和數(shù)據(jù)加以解釋。；4.目的解釋原則；5.習(xí)慣解釋原則；6.誠實信用原則。如此，則能提供法院一定程度的合同解釋基準(zhǔn)，有助于減少恣意解釋的空間，頗值相關(guān)規(guī)定較為簡陋的臺灣地區(qū)參酌。

關(guān)于合同漏洞填補之處理，先依《合同法》第61條規(guī)定：“合同生效后，當(dāng)事人就質(zhì)量、價款或者報酬、履行地點等內(nèi)容沒有約定或者約定不明確的，可以協(xié)議補充；不能達(dá)成補充協(xié)議的，按照合同有關(guān)條款或者交易習(xí)慣確定。”若仍不能確定條款內(nèi)容則依法律規(guī)定，所謂法律規(guī)定，首先為分則填補漏洞之規(guī)則（如第139條）；其次為分則填補漏洞之具體規(guī)定（如第156條）；再者為總則第62條104《合同法》第62條：“當(dāng)事人就有關(guān)合同內(nèi)容約定不明確，依照本法第六十一條的規(guī)定仍不能確定的，適用下列規(guī)定：（一）質(zhì)量要求不明確的，按照國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)履行；沒有國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的，按照通常標(biāo)準(zhǔn)或者符合合同目的的特定標(biāo)準(zhǔn)履行。 （二）價款或者報酬不明確的，按照訂立合同時履行地的市場價格履行；依法應(yīng)當(dāng)執(zhí)行政府定價或者政府指導(dǎo)價的，按照規(guī)定履行。 （三）履行地點不明確，給付貨幣的，在接受貨幣一方所在地履行；交付不動產(chǎn)的，在不動產(chǎn)所在地履行；其他標(biāo)的，在履行義務(wù)一方所在地履行。 （四）履行期限不明確的，債務(wù)人可以隨時履行，債權(quán)人也可以隨時要求履行，但應(yīng)當(dāng)給對方必要的準(zhǔn)備時間。 （五）履行方式不明確的，按照有利于實現(xiàn)合同目的的方式履行。 （六）履行費用的負(fù)擔(dān)不明確的，由履行義務(wù)一方負(fù)擔(dān)?！币?guī)定105前引98，崔建遠(yuǎn)書，第372頁。，這些皆為任意規(guī)定，可以特約排除適用106前引102，王利明、房紹坤、王軼書，第232—233頁。。而補充的合同解釋與任意規(guī)定之關(guān)系，有學(xué)者認(rèn)為合同類型符合該任意規(guī)定之類型時優(yōu)先適用任意規(guī)定，惟于以下情況優(yōu)先適用補充的合同解釋：1.合同雖具典型合同要素但具特殊性，若適用任意規(guī)定未盡符合當(dāng)事人利益之情形；2.非典型合同，適用或類推適用任意性規(guī)定違反合同目的時；3.合同顯示當(dāng)事人不愿接受任意規(guī)定之適用；4.因當(dāng)事人對法定規(guī)范之錯誤想法致其效果與當(dāng)事人所欲相差甚遠(yuǎn)；5.任意規(guī)范不符合改變的經(jīng)濟(jì)關(guān)系107前引98，崔建遠(yuǎn)書，第372—373頁。。

《合同法》不僅于總則第125條明定解釋合同應(yīng)依交易習(xí)慣進(jìn)行解釋，且在分則中大量條文都涉及根據(jù)交易習(xí)慣填補合同漏洞之規(guī)定，且將交易習(xí)慣置于任意規(guī)定前面，兩者沖突時應(yīng)適用交易習(xí)慣，可推知《合同法》相當(dāng)強調(diào)以交易習(xí)慣填補合同漏洞108前引102，王利明、房紹坤、王軼書，第233頁。，特別是商事習(xí)慣，此點對于適應(yīng)商業(yè)實務(wù)之運行相當(dāng)有幫助。然而，《合同法》有關(guān)合同解釋之相關(guān)規(guī)定雖然相對于臺灣地區(qū)富于彈性且尊重商業(yè)需求，但其仍有些值得改進(jìn)之處。在強行規(guī)定之部分，如根據(jù)國際公約，合同時效宜交由當(dāng)事人自治而非強行規(guī)定，但《合同法》為強行規(guī)定，因此其時效規(guī)定較僵硬，可能較難以因應(yīng)不同商事合同之運作情況。

此外，第125條中雖包含了多種合同解釋之原則，惟其并未詳細(xì)規(guī)定此些解釋原則之適用方式或順序，因此法官于合同解釋時仍有任意選用解釋原則的空間，仍有流于恣意之可能，其合同解釋之規(guī)定宜更加具體化與可操作化。而起所采關(guān)于合同解釋之方式仍有疑義，如其立法究竟系采取客觀主義或主觀主義？有學(xué)者主張大陸主要是采取客觀解釋原則，以主觀主義原則為輔，但依第125條觀之，其同時又重視誠信原則，事實上從德國的合同解釋法則來看，主觀主義才會強調(diào)誠信原則，客觀解釋原則與誠信原則之體系并不相同，太重視客觀或文義較不易達(dá)到誠信原則和公平正義，合同解釋應(yīng)有一致性，應(yīng)表明其究竟欲采取何種解釋體制。臺灣地區(qū)與大陸的合同解釋都重視誠信原則與公平正義，較傾向德國之解釋制度，但須注意同時其會犧牲可預(yù)測性，并較偏主觀解釋。

關(guān)于合同漏洞填補之問題，雖《合同法》第61條、第62條等規(guī)定為任意規(guī)定，但實務(wù)上似乎仍習(xí)于依照該規(guī)定來處理漏洞填補之問題，而非采取補充解釋合同之方式。例如，于《塊狀硫磺購銷合同》此爭議中，雙方當(dāng)事人沒有關(guān)于塊狀硫磺質(zhì)量之約定，也沒有約定其檢驗方法、檢驗標(biāo)準(zhǔn)，此時依《合同法》第154條：“當(dāng)事人對標(biāo)的物的質(zhì)量要求沒有約定或者約定不明確，依照本法第六十一條的規(guī)定仍不能確定的，適用本法第六十二條第一項的規(guī)定?！币驘o法依第61條確定，故依第62條第1項之規(guī)定：“質(zhì)量要求不明確的，按照國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)履行；沒有國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的，按照通常標(biāo)準(zhǔn)或者符合合同目的的特定標(biāo)準(zhǔn)履行?！币虼速I受人依工業(yè)硫磺之國家標(biāo)準(zhǔn)GB/T 2449—2006進(jìn)行鑒定；但出賣人主張國家標(biāo)準(zhǔn)依《中華人民共和國標(biāo)準(zhǔn)化法》分為強制性標(biāo)準(zhǔn)和推薦性標(biāo)準(zhǔn)，依該法第14條：“強制性標(biāo)準(zhǔn)，必須執(zhí)行。不符合強制性標(biāo)準(zhǔn)的產(chǎn)品，禁止生產(chǎn)、銷售和進(jìn)口。推薦性標(biāo)準(zhǔn)，國家鼓勵企業(yè)自愿采用?！痹搰覙?biāo)準(zhǔn)GB/T 2449—2006為推薦性標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)由企業(yè)自愿采用，系爭合同并未約定適用此標(biāo)準(zhǔn)，故不應(yīng)適用于系爭案件，且出賣人為外國人，并不了解中國相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定，只能根據(jù)合同中關(guān)于貨物質(zhì)量的約定認(rèn)定。有學(xué)者認(rèn)為系爭案件之標(biāo)的物質(zhì)量必須確定，當(dāng)事人有約定時依其約定，無約定時依第154條、第61條及第62條規(guī)定；第62條規(guī)定中并未限于強制性標(biāo)準(zhǔn)，故雖為推薦性標(biāo)準(zhǔn)仍可適用，且該條將國家標(biāo)準(zhǔn)列為最優(yōu)先，系爭案件應(yīng)適用GB/T 2449-2006標(biāo)準(zhǔn)109參見崔建遠(yuǎn)：《合同解釋與法律解釋的交織》，載《吉林大學(xué)社會科學(xué)學(xué)報》2013年第1期，第72—73頁。。本文對于系爭案件應(yīng)否采取此推薦性標(biāo)準(zhǔn)有疑義，因其既為推薦性標(biāo)準(zhǔn)，并規(guī)定其為“自愿”采用，應(yīng)尊重合同自由及當(dāng)事人自治，在該種當(dāng)事人顯然沒有照國家建議在合同中自愿實行之情形，假如有商業(yè)習(xí)慣，當(dāng)事人沒約定應(yīng)以商業(yè)習(xí)慣為優(yōu)先，或以合同解釋之方式處理。

大陸類推適用任意規(guī)定之情形，一般不似臺灣地區(qū)一般泛濫，但實務(wù)上仍有出現(xiàn)機械式套用任意規(guī)定之案例。例如“衡陽市錦和房地產(chǎn)開發(fā)有限公司與朱定仁商品房包銷合同糾紛案”110湖南省衡陽市中級人民法院（2011）衡中法民一終字第121號。，本案之爭點在于雙方當(dāng)事人所簽訂之《湘珠雅苑樓盤（住宅）銷售承包合同》（以下簡稱《銷售承包合同》）法律性質(zhì)為何，一審將《銷售承包合同》歸類為委托代理合同；而二審認(rèn)為包銷合同不同于委托合同，包銷人不僅享有銷售差價利益，同時也承擔(dān)銷售風(fēng)險，包銷合同雖然兼具代理和買賣的某些特點，但不能據(jù)此認(rèn)定包銷合同即為委托合同，該《銷售承包合同》就是商品房包銷合同，屬法律未明文規(guī)定之無名合同，應(yīng)參照當(dāng)事人的意思自治與合同目的，適用與該合同相近似的有名合同規(guī)定或總則之規(guī)定處理。本文同意二審之見解，蓋其細(xì)致地分析包銷合同與委托合同之不同，而非如一審判決僅機械地套用委托合同之任意規(guī)定，值得肯定參考。

九、結(jié)語

凡法律均涉及解釋，但是每一部門法性質(zhì)各異，解釋方法可能存有差異（如憲法解釋、刑法解釋），合同法博大精深，更是如此。首先，現(xiàn)代私法尊重合同自由，以合同法作為確保履行的憑借，但是如何兼顧合同自由與合同法，唯賴適切解釋。其次，當(dāng)事人締結(jié)合同后，于履行時對合同內(nèi)容的理解出現(xiàn)差距，此時應(yīng)如何解釋契使對立意思趨于一致，須藉助于合同解釋。再者合同可能未就某事項約定而產(chǎn)生漏洞，應(yīng)如何處理方符合當(dāng)事人利益并兼顧交易公平，亦值研究。隨著商事合同愈加復(fù)雜，加上不完整合同廣泛存在，使得合同解釋更形重要；另一方面，旨在補充當(dāng)事人意思的任意規(guī)定，又與合同解釋息息相關(guān)，自然影響合同內(nèi)容及解釋甚巨。有鑒于此，我們于探討合同解釋前，允宜厘清法律解釋、合同法解釋與合同解釋三者間之關(guān)系。

論及合同解釋，首先，應(yīng)注意強行規(guī)定與任意規(guī)定的分際。依照歐美國家（包括德國）的合同法基本原則，強行規(guī)定如不當(dāng)介入合同自由，可能阻礙市場成長與創(chuàng)新，增加合同的交易成本，因此強行規(guī)定的認(rèn)定允宜謹(jǐn)慎，僅能視為合同法之例外規(guī)定。其次，有些法院于解釋合同時，不時機械性地適用或類推適用任意規(guī)定來定性或解釋合同，此種“寧可誤引條文、拒絕適切解釋”的態(tài)度，使任意規(guī)定成為黏稠規(guī)定，可能違反當(dāng)事人自治精神，未必妥當(dāng)。最后，現(xiàn)代市場中許多合同具不完整性且充斥漏洞，此時如何填補合同漏洞即成為重要議題；關(guān)于此點，最近德國權(quán)威學(xué)者主張回歸假設(shè)的當(dāng)事人意思，進(jìn)行“補充的合同解釋”，認(rèn)為或許比套用任意規(guī)定為佳，此一見解可資贊同。

欲建構(gòu)完整健全之合同法，于現(xiàn)今商業(yè)對商業(yè)（B2B）合同越形復(fù)雜、常見之際，除健全合同解釋外，不可忽略民事與商事合同本質(zhì)之不同，依其性質(zhì)為適當(dāng)?shù)暮贤忉?，方能符合?dāng)事人之需求。此外，合同法領(lǐng)域中常見之請求權(quán)基礎(chǔ)、誠信原則、類推適用等，早已成為兩岸法律人慣用之法律概念。然其內(nèi)涵亦應(yīng)隨合同法學(xué)發(fā)展重新檢視，如誠信原則宜更廣泛地被應(yīng)用，并得作為當(dāng)事人請求權(quán)之基礎(chǔ)，再者法院于定性合同與類推適用任意規(guī)定時，亦宜更加審慎。整體而言，大陸合同法系參酌國際公約所制訂，享有后發(fā)而先至之優(yōu)點，因此有關(guān)合同解釋之規(guī)定尚稱合理，然而即使如此，實務(wù)運用上或有待改善之處，臺灣地區(qū)“合同法”及合同解釋亦然。本文以合同解釋為中心，參酌比較法及相關(guān)案例，呼吁正視合同特性并認(rèn)真檢視合同解釋的三個步驟；唯有如此，我們方能發(fā)展更完備的合同法理論與實踐。