法律經(jīng)濟學視域下的國際商事仲裁研究

■ 肖娜 鄺梅 教授（清華大學 北京 100084）

問題的提出

國際仲裁是一種具有民間性的、設計精密而復雜的第三方爭端解決制度，是解決國際爭端的一種常用的機制，在實踐中尤其被廣泛應用于解決國際商事爭端。然而在我國的現(xiàn)實情況是，我國許多企業(yè)，包括擁有國際貿(mào)易業(yè)務的大中型企業(yè)都不善于利用仲裁這一糾紛解決機制。在國際商事糾紛出現(xiàn)的時候，要么選擇放棄合理的利益訴求息事寧人，要么依靠利益相關人進行多次磋商談判協(xié)調(diào)，耗時耗力地爭取，即使最終選擇對簿公堂也比較傾向和習慣求助于有公權力背景的法院訴訟。

我國目前國際仲裁的基本狀況主要表現(xiàn)在以下幾方面：

從國家法制建設和政府引導層面上，存在政府對仲裁這種糾紛解決方式的重視和引導不足。在我國近兩年加強法制建設的大背景下，政府層面的因素將會逐漸改觀。

從仲裁服務提供方即仲裁機構的方面看，存在仲裁機構本身國際化和仲裁規(guī)則國際化的不足：我國現(xiàn)行的仲裁機構基本都采取“行政事業(yè)化”模式，主要體現(xiàn)在：機構由政府部門出資和組建，主要的專職人員實行公務員編制或事業(yè)單位編制管理，存在大量的駐會仲裁員和公職仲裁員等。

這方面的突破主要體現(xiàn)在2012年深圳市政府常務會議通過了《深圳國際仲裁院管理規(guī)定（試行）》，該規(guī)章作為中國第一個針對仲裁機構的專門立法，確立了深圳國際仲裁院為法定機構，即深圳仲裁院被確立為法人治理模式的仲裁機構。這是深圳市前海深港現(xiàn)代服務業(yè)合作區(qū)在貿(mào)易糾紛解決方式上開放開發(fā)的需要，同時也是對仲裁制度以及法定機構的積極探索。

近年來，我國在仲裁立法和仲裁規(guī)則方面的國際化步伐較快，各主要仲裁機構都在積極順應市場和經(jīng)濟發(fā)展的需要，在仲裁法和民事訴訟法規(guī)范的范圍內(nèi)進行不斷地創(chuàng)新和嘗試。例如，富于創(chuàng)新精神的《中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)仲裁規(guī)則》于2014年5月1日起開始實施，在半年的仲裁實踐中發(fā)揮了重要作用并取得了良好評價。上海國際仲裁中心于2014年8月在自貿(mào)區(qū)設立了上海國際航空仲裁院，也因業(yè)界實際需求，對自貿(mào)區(qū)仲裁規(guī)則進行了修訂，修訂版本于2015年1月1日起施行。北京仲裁委員會也于2014年12月4日正式發(fā)布的新版《北京仲裁委員會仲裁規(guī)則》，該仲裁規(guī)則于2015年4月1日正式實施。

從仲裁的需求方即仲裁爭議雙方的角度看，企業(yè)、個人甚至一些法律的專業(yè)人士企業(yè)法務等主體在很大程度上對國際商事仲裁的認識不全面和存在理解偏差。相對于訴訟，仲裁的優(yōu)勢除了案件管轄的自主性、不公開審理的私密性和一裁終局的高時間效率等顯而易見的方面，也有從經(jīng)濟角度可以論證的優(yōu)勢，而非如很多人第一印象中的仲裁比訴訟貴一言以蔽之的表面現(xiàn)象所能涵蓋。

以下主要就國際商事仲裁方式的優(yōu)勢進行分析，希望能夠給國際商事仲裁的可能需求方提供客觀、精確的參考。

訴訟和仲裁基本費用及其對比

首先對法律、法規(guī)和規(guī)則中的仲裁和訴訟的基本費用進行計算和對比，說明兩種糾紛解決機制的“固定成本”及其構成。

（一）仲裁費的規(guī)定

以《中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)仲裁規(guī)則》為例，根據(jù)其第四條案件分類，仲裁案件被劃分為以下三類：

1.國際的或含有涉外因素的爭議案件。

2.涉及香港、澳門或臺灣地區(qū)的爭議案件。

表1 第1、2類案件的收費標準（單位：人民幣）

表2 第3類案件的收費標準A（單位：人民幣）

表3 第3類案件的收費標準B（單位：人民幣）

3.僅涉及國內(nèi)因素的爭議案件。

第1、2類案件收費標準如表1所示。

另外，在申請仲裁時，此兩類案件每案另外加收立案費10，000元。加收的立案費包含仲裁申請的審查、立案、使用計算機程序及輸入和歸檔等費用。

第四條的第3類案件的收費分為案件受理費和案件處理費兩部分，其標準如表2、3所示。

（二）訴訟費的規(guī)定

根據(jù)2007年開始實施的《中華人民共和國國務院令 第481號》，財產(chǎn)案件的訴訟費分段累計交納，計算的根據(jù)是訴訟請求的金額或者價額，具體分段額度為下列比例：

1.不超過1萬元，每件交納50元。

2.超過1萬元至10萬元的部分，按照2.5%交納。

3.超過10萬元至20萬元的部分，按照2%交納。

4.超過20萬元至50萬元的部分，按照1.5%交納。

5.超過50萬元至100萬元的部分，按照1%交納。

6.超過100萬元至200萬元的部分，按照0.9%交納。

7.超過200萬元至500萬元的部分，按照0.8%交納。

8.超過500萬元至1000萬元的部分，按照0.7%交納。

9.超過1000萬元至2000萬元的部分，按照0.6%交納。

10.超過2000萬元的部分，按照0.5%交納。

（三）仲裁費和訴訟費計算比較

如表4、5所示，仲裁費和訴訟費費用計算對比可以看出：

1.仲裁機構收取的仲裁費整體高于法院的訴訟費。

2.涉外及涉港澳臺案件，仲裁費高出的比例約為60%-70%。低于一萬元爭議額度的費用高出400倍這一項，并沒有太大的意義，因為一般商事仲裁不太可能涉及到如此低的糾紛標的金額。

3.國內(nèi)仲裁案件，一百萬以下糾紛額度的仲裁費高于訴訟費也是60%-70%，更高的爭議額度兩種費用差異的幅度隨之大幅降低，至30%-40%。

簡單從數(shù)字的比較上看，認為仲裁貴于訴訟似乎是有根據(jù)的。然而，這僅僅表現(xiàn)在糾紛解決成本的一部分“固定成本”上，且僅就成本金額而言，并未考慮最終承擔等問題的影響因素。

訴訟和仲裁的“固定成本”與“可變成本”

本文將訴訟和仲裁的整體費用分為“固定成本”和“可變成本”，分別進行分析。

糾紛的解決費用除向仲裁機構或法院繳納的“固定成本”之外，還必然存在辦案費用，主要包括聘請律師的代理費、出庭和調(diào)查取證等費用，這部分可以看做是“可變成本”?？勺兂杀驹谝话闱闆r下不低于上表中的“仲裁費”和“訴訟費”固定成本，在案件較為復雜或程序拖延較長時間的情況下更是會大幅度增加，因此“可變成本”是決策中非常重要的經(jīng)濟影響因素。

根據(jù)法律規(guī)定和實際操作，就我國的情況而言，仲裁收費的最終承擔與訴訟有所不同，具體的規(guī)定和執(zhí)行差異如下：

（一）訴訟費用內(nèi)容

1.訴訟費。即前文分析中列出的向法院繳納的根據(jù)訴訟請求金額計算出的固定費用。另外在我國，含有涉外因素的訴訟中，當原告為外國人時，按照相關規(guī)定還有可能需要額外的訴訟費用擔保金。這部分訴訟中繳納給法院的可以統(tǒng)稱為“訴訟費”的固定費用，世界各國訴訟法中普遍規(guī)定由敗訴方最終承擔。

2.訴訟辦案費。這部分費用根據(jù)訴訟當事人的需求不同費用差異較大，主要是聘請律師的代理費，此外也包含證人出庭、聘請專家、翻譯、調(diào)查取證等的費用。訴訟辦案費國際上不同國家規(guī)定的承擔方式不同，有些國家規(guī)定由敗訴方補償勝訴方，如英國；有些國家則是無論訴訟勝敗都各方獨自承擔己方費用，如美國。我國法院在這方面的規(guī)定更接近于美國模式，也就是當事人無論其勝訴還是敗訴，提出要求對方補償其訴訟辦案費的主張法院通常都不予支持，即“各人自理”的方式解決。

（二）仲裁費用內(nèi)容

1.仲裁費。即上文表格中列出的案件按爭議金額計算出的固定費用，與訴訟中的訴訟費類似，是當事人繳給雙方約定的仲裁機構的費用。從各國實踐中仲裁機構的規(guī)定來看，仲裁費的收費方式主要有“計件收費”和“計時收費”兩種。我國國內(nèi)的所有仲裁機構目前都是采用計件收費（香港地區(qū)采用計時收費的方式），即根據(jù)每個案件中當事人申請仲裁時的標的數(shù)額或仲裁請求金額的一定百分比收費。仲裁費的最終承擔上，國際上通行的規(guī)則是“輸者埋單”，我國的規(guī)定也是如此，也就是說這部分遵循與訴訟費相同的承擔原則。

2.仲裁辦案費。與訴訟辦案費相似，這部分費用因當事人要求不同總額度差異較大，主要包含了聘請律師的代理費、出庭以及調(diào)查取證等方面的費用。雖然上面提到我國法院目前尚不支持訴訟辦案費的補償請求，但是我國仲裁機構的規(guī)則卻普遍規(guī)定了仲裁勝訴一方有權要求敗訴方補償其仲裁辦案費，補償金額方面依據(jù)仲裁機構的規(guī)則不同或由仲裁庭據(jù)個案酌定不同決定具體的補償比例。簡單說來，在我國仲裁辦案費可以根據(jù)請求采用“輸者埋單”的形式，這也是在我國仲裁方式比訴訟方式更加有優(yōu)勢的地方，輸者埋單的費用承擔方式更加有利于保障勝訴一方當事人利益及代理律師的辦案收益。

訴訟和仲裁費用及費用承擔方式對當事人的影響

根據(jù)以上的分析，可以進一步探究訴訟和仲裁費用及費用承擔方式差別對實際當事人選擇可能產(chǎn)生的影響。

表4 第1、2類案件仲裁費和訴訟費比較（單位：人民幣）

表5 第3類案件仲裁費和訴訟費比較（單位：人民幣）

（一）固定成本因“輸者埋單”對當事人決策的影響

概括來說，前面分析的“訴訟費”和“仲裁費”，作為糾紛解決方式中的“固定成本”，這兩種費用都是采用“輸者埋單”的原則處理?？紤]到國際商事糾紛不同于侵權責任等糾紛，在一般合同履行和商事事務執(zhí)行過程中，當事人對信息掌握一般較為全面，糾紛的當事人基本對于自己能否獲得支持都有相對比較客觀的認識和一定程度的把握。當事人大致是可以預測己方在國際商事糾紛中的勝算。由此，對于勝算較大的當事人而言，如果最終的費用將由“輸者”承擔，那么對于此類當事人而言，預期的經(jīng)濟壓力就轉嫁到對方當事人身上，有助于此類當事人采取措施積極解決糾紛。據(jù)此，對于“固定成本”而言，仲裁費和訴訟費均為“輸者埋單”，即使仲裁費相對于訴訟費大約高出平均60%，因為未來可以轉嫁給對方當事人，勝算較大一方的當事人并不會特別在意。相反，勝算較小一方的當事人則因為這種費用承擔方式，將有更大的可能性承擔最終雙方的固定成本，由此也將更加介意那相對多出的60%價格差異。

（二）可變成本因費用承擔方式差異對當事人行為產(chǎn)生的影響

本部分的分析將重點放在與固定成本相對的“可變成本”上，即“仲裁辦案費”和“訴訟辦案費”，這類費用的承擔方式與上面提到的固定成本“訴訟費”和“仲裁費”的費用承擔方式可以是完全不同的。在費用承擔的規(guī)定和實際操作中，根據(jù)當事人申請，仲裁辦案費也基本可以等同適用“輸者埋單”原則（雖然具體個案中可能存在補償比例的裁定問題上的差異），然而訴訟辦案費是基本確定必須采用“各人自理”的原則。

雖然現(xiàn)實操作中在勝訴方當事人申請由敗訴方補償其仲裁辦案費用方面，具體個案存在仲裁機構補償比例規(guī)定差異或者仲裁庭裁定補償比例差異，但是為了簡化經(jīng)濟分析，在此可以均統(tǒng)一視為我國的所有仲裁機構是同等程度上采用“輸者埋單”原則。

下面就從這兩種不同的費用承擔方式上分析對當事人選擇的影響。

在國際商事的范圍之內(nèi)，無論合同還是其他財產(chǎn)權益方面，大多數(shù)糾紛包含兩個問題：責任和賠償，責任大小決定了承擔賠償?shù)谋壤透怕剩r償?shù)膬?nèi)容則涉及到最終的經(jīng)濟賠付金額的確定。因此可以借鑒經(jīng)濟分析簡化出直觀的計算公式：預期的收益=承擔責任的概率x賠償金額。

當事人在訴訟中被稱為原告與被告，而在仲裁中被稱為申請人和被申請人，出于分析中描述簡化的目的，下面將統(tǒng)一將提出訴訟/仲裁的當事人稱為申請人，將相對一方的當事人稱為被申請人。

經(jīng)簡化的案件情況如下：在一個對外貿(mào)易合同糾紛案件中，申請人可能預期以90%的概率輸?shù)?，?0%的概率獲得法院或仲裁庭的支持贏得100萬元人民幣的申請賠償金額，假設雙方的辦案費用相同，均為6萬元。則對于申請人而言預期的裁決收益是90%×100萬元=10萬元人民幣。

在這個例子中，“各人自理”的規(guī)則會導致申請人在所有的案件中都僅支付自己的法律辦案費用，而不用支付對方的任何辦案費用。因此該申請人的裁決凈收益為預期裁決收益扣除自己辦案費用后的余額，即10萬-6萬=4萬元，即預期裁決凈收益為正，即使勝算很小，申請人也有經(jīng)濟動力支持其提起仲裁/訴訟，而作為被申請人一方，則不但要自己承擔辦案費用還要承擔由于申請人的僥幸心理提起申請而必須應對所付出的時間、精力、人力甚至輿論等成本。

相反，如果采用“輸者埋單”的規(guī)則，將出現(xiàn)的情況卻是申請人有10%的概率不支付任何法律費用，卻有90%的概率因為輸?shù)舭缸佣袚Ц峨p方的法律費用的責任。此時申請人的預期裁決凈收益=10萬-（6萬x2）x90%=-0.8萬元。預期裁決凈收益為負，勝算小的申請人面對要付出較大成本的可能性，面對負的預期裁決凈收益的結果，決策選擇更可能性是打消僥幸心理，不主動提出仲裁/訴訟。

也就是說，在申請人獲勝概率較低的爭議案件中，“輸者埋單”的規(guī)則增加了申請人的預期成本，尤其是相對于“各人自理”的規(guī)則來說，可以有效的從經(jīng)濟成本上約束當事人的行為。即一般而言，可以預期在法院或仲裁庭裁定被申請人承擔責任可能性比較低的案件中，“輸者埋單”的規(guī)則會減少理性申請人推動訴訟或仲裁進入實質(zhì)階段。仲裁方式支持“輸者埋單”而訴訟是“各人自理”的原則，因此可以得出結論，仲裁的這種費用承擔方式將減少勝算概率低的申請人的仲裁申請發(fā)生。

針對上述調(diào)研過程中發(fā)現(xiàn)的問題，建立基于語料庫的英語詞匯教學模式，對語料進行預分析、篩選、編輯、劃分批次。目前，常見的語料庫有英語國家語料庫（BNC）、美國國家語料庫（ANC）、國際英語語料庫（ICE），這些語料庫都是通用語料庫，可以參照上述語料庫建設一些自我語料庫，利用語料設計練習與測試題目，檢測學生對詞匯的掌握程度。

惡意申請人訴訟糾纏和國際商事仲裁事前規(guī)避

根據(jù)以上的分析，既然仲裁的“輸者埋單”費用承擔方式對勝算概率低的申請人是不利的，那么就有一種可能性是這類自知勝算概率較低的申請人更傾向于進行訴訟而非仲裁。為促進國際商事交流平穩(wěn)進行，保證己方合理的合同利益或貿(mào)易利益有保證，同時又避免遭遇可能的對方當事人進行惡意訴訟的糾纏，可以充分利用國際仲裁這一方式。這也是國際貿(mào)易領域中，許多跨國企業(yè)更多趨向采用仲裁解決的一個原因。

仲裁的法定程序要求雙方合意的仲裁協(xié)議，且對有效仲裁協(xié)議有一系列規(guī)定，這在限制當事人使用仲裁這種糾紛解決方式的同時，更是保障了仲裁在有效合意情況下的優(yōu)先適用。在合同中如果雙方達成一致的將采取仲裁方式解決糾紛的意見，并且根據(jù)仲裁規(guī)則要求的要素形成有效仲裁協(xié)議，該仲裁協(xié)議便具有了法律的約束力，這種約束力體現(xiàn)在對兩個方面的糾紛參與主體的效力上：

（一）約束當事人對糾紛解決方式的選擇權，即對當事人的效力

這個效力體現(xiàn)在，有效仲裁協(xié)議阻礙雙方當事人行使就此仲裁協(xié)議約定的爭議事項向法院提起訴訟的權利，同時對雙方當事人而言一旦出現(xiàn)爭議情況他們有將仲裁協(xié)議約定爭議事項提請約定的仲裁機構仲裁的義務。也就是說，如果一方當事人違反了此義務，未經(jīng)對方當事人同意而向法院起訴，那么對方當事人根據(jù)有效仲裁協(xié)議就享有抗辯的權利，這種情況下依法的處理是當事人的起訴不合法，受訴的人民法院應當裁定駁回起訴。

（二）排斥司法管轄權，即對受案法院的效力

對于法院而言，當事人有效的仲裁協(xié)議產(chǎn)生排斥司法管轄權的效力，除非仲裁協(xié)議有效力缺陷或無法實現(xiàn)，否則法院不得受理存在仲裁協(xié)議的當事人之間的爭議案件。當然，根據(jù)契約精神和自由意志原則，雙方一致認可放棄仲裁方式轉而選用訴訟方式解決當然是受到支持的。因此，基于效率方面的考量，法律規(guī)定在當事人起訴且未聲明仲裁協(xié)議存在的情況下，法院基于一方當事人的起訴行為受理案件后，被告方當事人如果在首次開庭之前未對法院受理案件提出異議的，將視為被告當事人放棄抗辯權，即雙方當事人放棄仲裁協(xié)議接受法院對于該爭議案件的司法管轄。

綜上所述，國際商事仲裁是一種完善而設計精密的糾紛解決機制，除了基本意義上的仲裁員商事專業(yè)性優(yōu)勢、不公開審理的私密性、程序簡化和時間節(jié)省等優(yōu)勢外，從經(jīng)濟利益方面考慮也有其巨大的利好方面有待于我國的國際貿(mào)易企業(yè)學習、認知和利用。訴訟作為一種傳統(tǒng)而歷史悠久的糾紛解決方法在法治國家已經(jīng)為大眾所認可，廣泛運用于解決民事、刑事和行政等社會生活各個方面的糾紛，但是從現(xiàn)有發(fā)展來看，在解決國際經(jīng)濟貿(mào)易糾紛領域，仲裁卻大有后來者居上之勢，無論是國際因素的外部促進還是從內(nèi)部主動學習運用，我國的企業(yè)在越來越多的國際貿(mào)易實踐中必然會更多地接觸到國際商事仲裁的運用，希望本文的法律經(jīng)濟學分析角度可以拋磚引玉，吸引更多專業(yè)人士關注到國際商事仲裁的研究，更希望能從實務方面給國際貿(mào)易企業(yè)和企業(yè)法務等從業(yè)人員提供應用實踐上的參考。

1.羅伯特·考特，托馬斯·尤倫.法和經(jīng)濟學[M].上海人民出版社，2012

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