我國引入專利審查再審程序的設(shè)想

劉廣南

摘 要：本文借鑒美國專利授權(quán)后行政審查制度，提出了在我國設(shè)立專利再審制度的設(shè)想和制度設(shè)計，以期完善我國專利權(quán)確權(quán)程序。

關(guān)鍵詞：專利審查；再審程序；專利無效；不當(dāng)授權(quán)

隨著我國專利制度的建立，人們的專利意識已經(jīng)逐步深入，然而在普通消費者眼中仍然不乏存在“專利即為高科技”、“高科技就是高品質(zhì)”等混淆認(rèn)識。商家為了迎合這種心理，在大量的廣告宣傳中出現(xiàn)了“本產(chǎn)品擁有多項國家專利”或“本產(chǎn)品已經(jīng)獲得國家專利，專利號為×××”的標(biāo)識。根據(jù)《專利法》第十七條的規(guī)定，專利權(quán)人有權(quán)在其專利產(chǎn)品或者該產(chǎn)品的包裝上標(biāo)明專利標(biāo)識。假冒專利的，除依法承擔(dān)民事責(zé)任外，還可能受到行政處罰和追究刑事責(zé)任。假冒專利可以避免，然而如何避免專利權(quán)人利用“垃圾專利”進行產(chǎn)品宣傳對消費者的誤導(dǎo)，仍然需要國務(wù)院相關(guān)部門采取有效措施以積極應(yīng)對。國務(wù)院專利行政部門除了應(yīng)當(dāng)重新審視專利審查程序外，還應(yīng)當(dāng)通過某種程序減少“垃圾專利”，維護專利的真正價值，切實促進科學(xué)技術(shù)進步和經(jīng)濟社會發(fā)展。

1 在我國引入專利審查再審程序的意義

我國的專利類型分為三種：發(fā)明、實用新型和外觀設(shè)計。這三種專利類型均有可能存在不當(dāng)授權(quán)，其中：發(fā)明專利在實質(zhì)審查程序中可能由于檢索問題導(dǎo)致沒有檢索到合適的評價專利權(quán)新穎性、創(chuàng)造性的對比文件，并且由于很多公開出版物文獻并不在國務(wù)院專利行政部門的檢索數(shù)據(jù)庫內(nèi)，可能導(dǎo)致發(fā)明專利的不當(dāng)授權(quán)；更重要的是，實用新型專利和外觀設(shè)計專利經(jīng)過初步審查即可授予專利權(quán)，這樣實際上也導(dǎo)致存在一定量的經(jīng)不住檢驗的專利授權(quán)。這些專利權(quán)的存在，同樣影響企業(yè)的市場競爭。

當(dāng)前我國公眾參與專利權(quán)確權(quán)的手段存在兩種：第一種是根據(jù)《專利法實施細(xì)則》第四十八條的規(guī)定，“在發(fā)明專利申請公布之日起至公告授予專利權(quán)之日止，任何人均可以對不符合專利法規(guī)定的專利申請向國務(wù)院專利行政部門提出意見，并說明理由”，即，公眾意見程序；第二種是根據(jù)《專利法》第四十五條的規(guī)定，“自國務(wù)院專利行政部門公告授予專利權(quán)之日起，任何單位或個人認(rèn)為該專利權(quán)的授予不符合本法有關(guān)規(guī)定的，可以請求專利復(fù)審委員會宣告該專利權(quán)無效”，即，無效程序。然而公眾意見程序僅僅適用于發(fā)明專利的審查，無效程序較為復(fù)雜，仍然存在對快速評價專利權(quán)效力的、程序的現(xiàn)實需求。我國《專利法》在2000年第二次修改以前，曾設(shè)置有專利撤銷程序，而在2000年第二次修改后，將專利撤銷程序與專利無效程序合二為一。

當(dāng)前的無效程序仍然需要第三人向?qū)＠麖?fù)審委員會提出無效請求，在當(dāng)前專利申請量較大，“垃圾專利”較多進而影響正常經(jīng)濟發(fā)展和科技進步的情況下，作為負(fù)責(zé)全國專利申請與審查的國務(wù)院專利行政部門應(yīng)當(dāng)引入相關(guān)程序，根據(jù)實際情況依職權(quán)對已授權(quán)專利進行專利權(quán)效力評價，以能夠提高授權(quán)質(zhì)量、避免專利權(quán)濫用、“垃圾專利”叢生、專利訴訟過多等問題，從而更有利于驅(qū)動創(chuàng)新。

2 美國相關(guān)制度的借鑒

美國是知識產(chǎn)權(quán)制度較為成熟的國家，2011年9月實施的《美國發(fā)明法案》（AIA）重要改革內(nèi)容之一就是對美國專利行政無效程序的修改，確定了三種新的美國專利授權(quán)后行政無效程序：單方再審、雙方復(fù)審和授權(quán)后復(fù)審。美國專利再審制度是美國專利商標(biāo)局（USPTO）重新評價專利權(quán)有效性的特殊程序，其最初的引入目標(biāo)是建立專利質(zhì)量控制體系以及彌補政府行政行為不足，再審申請人需要向USPTO 提交新的專利或公開出版物形式的現(xiàn)有技術(shù)，以修正USPTO 在審查過程中對現(xiàn)有技術(shù)的錯誤理解而導(dǎo)致授權(quán)專利存在的缺陷和錯誤①。

表1 專利授權(quán)后三種行政無效程序的比較②

[＼&PGR§321＼&IPR §311＼&單方再審§301＼&時間＼&授權(quán)之后9個月之內(nèi)＼&授權(quán)之后9個月后或PGR結(jié)束之后＼&授權(quán)之后任何時間＼&證據(jù)類型＼&基于無效的任何證據(jù)＼&基于先前的專利和公開出版物＼&基于先前的專利和公開出版物＼&理由＼&專利無效的任何理由＼&新穎性和非顯而易見性＼&新穎性和非顯而易見性＼&無效請求人＼&利益關(guān)系人 利益關(guān)系人 任何人，包括專利權(quán)人受理條件＼&至少成功無效一項權(quán)利要求的合理可能性（最高） 請求人可能占優(yōu)勢的合理可能性（中等）＼&實質(zhì)性的新問題，SNQ（最低）＼&受理條件＼&至少成功無效一項權(quán)利要求的合理可能性（最高）＼&請求人可能占優(yōu)勢的合理可能性（中等）＼&實質(zhì)性的新問題，SNQ（最低）＼&請求人匿名＼&不可以＼&不可以＼&可以＼&禁止反悔＼&有＼&有＼&沒有＼&適用的專利＼&AIA實施之后申請的專利＼&2012年9月16日之后的任何專利＼&任何有效專利＼&]

美國專利授權(quán)后復(fù)審程序快速高效的審查程序為企業(yè)技術(shù)創(chuàng)新提供了良好環(huán)境。企業(yè)可以利用這一快速高效程序，挑戰(zhàn)專利權(quán)的有效性。我國專利無效程序同樣存在程序問題和實體問題，北京、上海、廣州知識產(chǎn)權(quán)法院的成立也并沒有根本改變我國目前專利權(quán)無效制度所面臨的問題，當(dāng)前仍然需要重新評價專利權(quán)效力的簡易程序。我們可以借鑒美國無效制度，根據(jù)我國社會經(jīng)濟發(fā)展水平，引入專利審查再審程序，作為專利權(quán)無效程序的有利補充。

3 引入再審程序的設(shè)想和程序設(shè)計

單獨依靠專利無效程序還無法有效解決“垃圾專利”以及前述不當(dāng)授權(quán)，我國應(yīng)當(dāng)借鑒國外相關(guān)經(jīng)驗，引入再審程序。本文對再審程序提出以下設(shè)想：

3.1 再審程序的啟動

3.1.1 再審的審查范圍

由于當(dāng)前專利無效制度已經(jīng)給予公眾對專利權(quán)效力進行再次評價的機會，而引入專利再審程序的主要目的在于減少由于國務(wù)院專利行政部門沒有找到合適的證據(jù)或者由于實用新型、外觀設(shè)計沒有經(jīng)過實質(zhì)審查導(dǎo)致的不當(dāng)授權(quán)，因此，專利再審的審查范圍應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格限制，在引入再審的初期階段，應(yīng)當(dāng)以新穎性審查為再審的審查范圍，根據(jù)再審的實施情況，適時引入創(chuàng)造性作為再審的審查范圍。

3.1.2 再審程序的提出

①社會公眾提出再審。任何個人和組織認(rèn)為一項授予專利權(quán)的專利不具備新穎性的，應(yīng)當(dāng)以書面方式向國務(wù)院專利行政部門提供足以證明涉案專利不具備新穎性的證據(jù)以及相應(yīng)的理由。由社會公眾提出的再審，國務(wù)院專利行政部門經(jīng)過審查后認(rèn)為有必要進行再審的，向請求人發(fā)出再審受理通知書；同時向?qū)＠麢?quán)人發(fā)出再審?fù)ㄖ獣ㄖ摪高M入再審程序。國務(wù)院專利行政部門認(rèn)為沒有再審理由不充分的，向請求人發(fā)出再審不予受理通知書。

②地方知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法機關(guān)上報提出再審。地方知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法機關(guān)發(fā)現(xiàn)一項授權(quán)專利權(quán)的專利存在不當(dāng)授權(quán)或者虛假宣傳的情況時，可以告知利害關(guān)系人有權(quán)向國務(wù)院專利行政部門提出再審申請，不存在利害關(guān)系人或者利害關(guān)系人怠于提出再審，但不當(dāng)授權(quán)專利確實存在損害公共利益的情形的，地方知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法機關(guān)有權(quán)向國務(wù)院專利行政部門上報提出再審申請，國務(wù)院專利行政部門經(jīng)過審查后認(rèn)為有必要進行再審的，向?qū)＠麢?quán)人發(fā)出再審?fù)ㄖ獣?，通知該案進入再審程序。

③國務(wù)院專利行政部門主動提出再審。國務(wù)院專利行政部門認(rèn)為有必要的時候，可以自行提出再審。直接向?qū)＠麢?quán)人發(fā)出再審?fù)ㄖ獣ㄖ摪高M入再審程序。

3.2 再審的審查

由于再審程序涉及對已經(jīng)授予專利權(quán)的專利申請再次申請，需要對專利申請是否具有專利性進行重新考量，國務(wù)院專利行政部門根據(jù)案情另行指定審查員審查或者成立合議組進行審查。

再審請求由社會公眾提出的，國務(wù)院專利行政部門根據(jù)請求人提供的證據(jù)和理由，進行審查，不再進行檢索。再審請求由地方知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法機關(guān)上報的或者國務(wù)院專利行政部門自行提出的，由國務(wù)院專利行政部門進行新穎性證據(jù)收集，并根據(jù)檢索到的證據(jù)進行審查。

在答復(fù)再審審查通知書時，專利權(quán)人可以對申請文件進行修改，然而對申請文件的修改僅限于消除再審?fù)ㄖ獣赋龅娜毕?，并且修改方式?yīng)當(dāng)嚴(yán)格限制在權(quán)利要求的刪除、合并以及技術(shù)方案的刪除。

3.3 再審的結(jié)果

經(jīng)過再審程序，認(rèn)為涉案專利權(quán)全部權(quán)利要求均不具備新穎性時，國務(wù)院專利行政部門應(yīng)當(dāng)向?qū)＠麢?quán)人發(fā)出再審決定，告知專利權(quán)人涉案專利權(quán)經(jīng)過再審予以撤銷，并予以公告；為涉案專利權(quán)部分權(quán)利要求不具備新穎性時，應(yīng)當(dāng)向?qū)＠麢?quán)人發(fā)出再審決定，告知專利權(quán)人涉案專利權(quán)部分專利權(quán)有效，由國務(wù)院專利行政部門作出授權(quán)更正決定，并予以公告。對于社會公眾提出再審和地方知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法機關(guān)上報提出再審，國務(wù)院專利行政部門應(yīng)當(dāng)將再審決定副本發(fā)送給再審請求人。

3.4 再審的效力

經(jīng)過再審發(fā)現(xiàn)不適宜授予專利權(quán)的，該專利權(quán)視為自始不存在。再審宣告撤銷專利權(quán)的決定，對在宣告專利權(quán)撤銷前人民法院已經(jīng)作出并已經(jīng)執(zhí)行的專利侵權(quán)的判決、調(diào)解書，已經(jīng)履行或者強制執(zhí)行的專利侵權(quán)糾紛處理決定，以及已經(jīng)履行的專利實施許可合同和專利權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，不具有追溯力。

3.5 再審的救濟

專利權(quán)人對國務(wù)院專利行政部門作出的再審決定不服的，可以自收到再審決定之日起三個月內(nèi)向?qū)＠麖?fù)審委員會提出復(fù)審。對于社會公眾提出再審，再審請求人對國務(wù)院專利行政部門作出的再審決定不服的，不得提出復(fù)議或者上訴，但可以另行向?qū)＠麖?fù)審委員會提起專利權(quán)無效請求，另行啟動無效程序。

4 結(jié)語

在當(dāng)前無效程序存在煩瑣冗長、效率較低，并且相當(dāng)數(shù)量的“垃圾專利”已經(jīng)成為經(jīng)濟社會發(fā)展阻力的情況下，我國應(yīng)當(dāng)根據(jù)國外成功經(jīng)驗，結(jié)合我國具體國情，審慎完善我國專利無效制度。在當(dāng)前的情況下，再次引入專利再審程序可以一定程度提升專利申請質(zhì)量和授權(quán)質(zhì)量，有利于促進科學(xué)技術(shù)進步和經(jīng)濟社會發(fā)展。

注釋：

①易方，唐甜甜：《由In re Baxter案看美國專利再審制度》，載《2014年中華全國專利代理人協(xié)會年會第五屆知識產(chǎn)權(quán)論壇論文集（第一部分）》，2014年。

②張玉蓉：《美國專利授權(quán)后的復(fù)審制度及其啟示》，載《知識產(chǎn)權(quán)》，2015年第2期，第86-92頁。