涉外非戰(zhàn)爭(zhēng)軍事行動(dòng)法律保障問(wèn)題研究

武蘭

摘 要：當(dāng)前國(guó)際形勢(shì)下，我軍執(zhí)行多樣化軍事任務(wù)逐漸增多，涉外非戰(zhàn)爭(zhēng)軍事行動(dòng)也越來(lái)越多，但隨之而來(lái)的法律保障卻未能與行動(dòng)同步，抓緊制定和完善有關(guān)法律法規(guī)，真正做到兵馬未動(dòng)、法律先行，兵馬出動(dòng)、法律同行，我軍依法出境，外軍循規(guī)入境，我出境人員有法律保護(hù)，軍事行動(dòng)有法律依據(jù)。

關(guān)鍵詞：涉外非戰(zhàn)爭(zhēng)軍事行動(dòng)；法律保障；軍事立法

一、涉外非戰(zhàn)爭(zhēng)軍事行動(dòng)法律保障的必要性

（一）完善軍事法律體系的要求

涉外非戰(zhàn)爭(zhēng)軍事行動(dòng)的立法，是完善我國(guó)社會(huì)主義軍事法律體系的工作重要組成部分，其標(biāo)志著社會(huì)主義軍事法律體系在涉外法律方面的重要突破，也是我國(guó)軍事法隨著部隊(duì)走向國(guó)外、走向世界的重要標(biāo)志。從目前的立法實(shí)踐來(lái)看，據(jù)不完全統(tǒng)計(jì)，我國(guó)現(xiàn)已制定軍事法律和法律規(guī)范17件，軍事行政法規(guī)60余件，軍事法規(guī)200多件，軍事規(guī)章3000多件，形成了一個(gè)以憲法為母法，以《國(guó)防法》為龍頭，條令條例為主體，的社會(huì)主義軍事法律體系。但是軍事法律體系的完善依然任重而道遠(yuǎn)。尤其當(dāng)前國(guó)際形勢(shì)之下，在我軍執(zhí)行多樣化軍事任務(wù)的過(guò)程中，涉外非戰(zhàn)爭(zhēng)軍事行動(dòng)的立法顯得尤為重要和緊迫。

（二）依法治軍、從嚴(yán)治軍的要求

十八屆三中全會(huì)上提出：“要深入推進(jìn)依法治軍、從嚴(yán)治軍，緊緊圍繞黨在新形勢(shì)下的強(qiáng)軍目標(biāo)，構(gòu)建完善的中國(guó)特色軍事法治體系，提高國(guó)防和軍隊(duì)建設(shè)法治化水平?！币婪ㄖ诬?、從嚴(yán)治軍的前提是“有法可依”，在目前我軍參與的涉外非戰(zhàn)爭(zhēng)軍事行動(dòng)，例如：海外護(hù)航、維和行動(dòng)、反恐行動(dòng)、撤僑行動(dòng)等，這些非戰(zhàn)爭(zhēng)軍事行動(dòng)具有一定的政治性，也具有復(fù)雜性以及法律保障的緊迫性。這些行動(dòng)會(huì)涉及到后勤保障、官兵權(quán)益、國(guó)家形象等重要問(wèn)題，都需要法律的支撐。軍隊(duì)代表我們國(guó)家對(duì)外開(kāi)展的這些行動(dòng)，其戰(zhàn)斗力跟素養(yǎng)的最好表現(xiàn)就是“文明之師、紀(jì)律之師”。

（三）參與國(guó)際立法，牢牢把握主動(dòng)權(quán)的要求

如今，世界和平遭受了多樣化的威脅，例如，恐怖主義、索馬里海盜、核威脅等，這些都不是一個(gè)國(guó)家的問(wèn)題，而是全世界人民都面臨的威脅，因此國(guó)際社會(huì)必須真誠(chéng)協(xié)商，通力合作，不斷完善國(guó)際性軍事法律才有望解決這些問(wèn)題，并將其納入法制軌道。參與國(guó)際立法，牢牢把握主動(dòng)權(quán)。①涉外非戰(zhàn)爭(zhēng)軍事行動(dòng)涉及到的法律規(guī)范，很大部分需要國(guó)際合作，甚至部分規(guī)定可以在國(guó)內(nèi)規(guī)定的基礎(chǔ)上，被國(guó)際上其他國(guó)家廣泛實(shí)踐，從而形成國(guó)際條約或者國(guó)際習(xí)慣。當(dāng)今世界，國(guó)際法在維護(hù)世界和平與規(guī)范國(guó)家間關(guān)系方面發(fā)揮著重要作用，我們應(yīng)該運(yùn)用好國(guó)際法，應(yīng)把國(guó)家利益的實(shí)現(xiàn)、拓展和維護(hù)的方式，從被動(dòng)實(shí)施轉(zhuǎn)變?yōu)榉e極參與，從規(guī)則的被動(dòng)執(zhí)行者向主動(dòng)制定者轉(zhuǎn)變，積極參與國(guó)際立法活動(dòng)，掌握主動(dòng)權(quán)。也為我軍執(zhí)行涉外非戰(zhàn)爭(zhēng)軍事行動(dòng)任務(wù)創(chuàng)造一個(gè)良好的國(guó)際法環(huán)境。

（四）維護(hù)廣大官兵權(quán)益的要求

涉外非戰(zhàn)爭(zhēng)軍事行動(dòng)是我軍參與的各類大型的軍事行動(dòng)，每年都有大量的官兵參與這些活動(dòng)，例如，每年參與維和行動(dòng)的官兵就在20000名左右，事實(shí)上，由于他們執(zhí)行任務(wù)的特殊性與危險(xiǎn)性以及身處環(huán)境的復(fù)雜性，都決定了他們要比在國(guó)內(nèi)執(zhí)行多樣化軍事任務(wù)面臨更多的人身、生命安全的危險(xiǎn)，因此更加需要通過(guò)法律來(lái)保障他們的合法權(quán)益，也要通過(guò)法律來(lái)增加他們的自信心。如：執(zhí)行維穩(wěn)任務(wù)時(shí)，面對(duì)窮兇極惡的暴徒，如何利用武器進(jìn)行有效而合法的反擊；參與國(guó)際維和等涉外非戰(zhàn)爭(zhēng)軍事行動(dòng)時(shí)，官兵如何依法享有相應(yīng)的權(quán)利與義務(wù)等。這些問(wèn)題都急需要法律保障。

二、涉外非戰(zhàn)爭(zhēng)軍事行動(dòng)法律保障的現(xiàn)狀

（一）涉外非戰(zhàn)爭(zhēng)軍事行動(dòng)具有多樣性、復(fù)雜性

涉外非戰(zhàn)爭(zhēng)軍事行動(dòng)非戰(zhàn)爭(zhēng)軍事行動(dòng)具有任務(wù)的多樣性，復(fù)雜性。我軍已經(jīng)實(shí)施或可能實(shí)施的涉外非戰(zhàn)爭(zhēng)軍事行動(dòng)包括：聯(lián)合國(guó)維持和平行動(dòng)、聯(lián)合軍事演習(xí)及訓(xùn)練、國(guó)際反恐行動(dòng)、打擊國(guó)際犯罪行動(dòng)、國(guó)際人道救援、海上維權(quán)行動(dòng)、國(guó)際性安全保衛(wèi)行動(dòng)、國(guó)際?？諈^(qū)域的武器裝備試驗(yàn)，其他應(yīng)對(duì)涉外突發(fā)事件的行動(dòng)，包括邊境突發(fā)事件的應(yīng)對(duì)、?？胀话l(fā)事件的應(yīng)對(duì)、核生化等事件的預(yù)防、海外撤僑（駐外人員）等。②其復(fù)雜性主要表現(xiàn)在：行動(dòng)主體需要多種力量聯(lián)合行動(dòng)，既有由軍隊(duì)內(nèi)部各部隊(duì)、軍區(qū)、兵種參加的行動(dòng)，也有需要與地方力量（如民兵預(yù)備役、公安等）聯(lián)合行動(dòng)，甚至還可能與其他國(guó)家武裝力量聯(lián)合行動(dòng)。行動(dòng)指揮存在總領(lǐng)指揮與自身指揮并存，這樣很容易使得指揮層面出現(xiàn)復(fù)雜的情況。參與人員而言，軍隊(duì)進(jìn)入到新的環(huán)境執(zhí)行任務(wù)，難免會(huì)出現(xiàn)環(huán)境不適應(yīng)、與當(dāng)?shù)鼐用駵贤ń涣骼щy、長(zhǎng)期執(zhí)行任務(wù)會(huì)出現(xiàn)自身心理上的問(wèn)題，甚至出現(xiàn)違法犯罪等情況。就行動(dòng)過(guò)程而言，關(guān)于使用武力的問(wèn)題，非戰(zhàn)爭(zhēng)軍事行動(dòng)對(duì)進(jìn)攻性武力手段的使用有著嚴(yán)格的控制。③

（二）涉外非戰(zhàn)爭(zhēng)軍事行動(dòng)法律保障對(duì)比

軍事行動(dòng)種類目前已有的法律、法規(guī)國(guó)外法律、國(guó)際條約擬制定法律

聯(lián)合國(guó)維持和平行動(dòng)1、2004年8月28日《關(guān)于加入<聯(lián)合國(guó)人員和有關(guān)人員安全公約》2、《中國(guó)人民解放軍參加聯(lián)合國(guó)維持和平行動(dòng)條例》1、聯(lián)合國(guó)2012年2月《民事人員指導(dǎo)手冊(cè)》2、《步兵營(yíng)手冊(cè)》3、《維和行動(dòng)指南》4、美國(guó)《參與聯(lián)合國(guó)行動(dòng)法》5、日本1992年《協(xié)助聯(lián)合國(guó)維持和平行動(dòng)法》《中國(guó)人民解放軍參加聯(lián)合國(guó)維持和平行動(dòng)條例》（已經(jīng)制定，可以更加完善）

聯(lián)合軍事演習(xí)1、2005年8月《中華人民共和國(guó)和俄羅斯聯(lián)邦關(guān)于舉行聯(lián)合軍事演習(xí)期間其部隊(duì)臨時(shí)處于對(duì)方領(lǐng)土的地位的協(xié)定》2、《上海合作組織成員國(guó)關(guān)于舉行聯(lián)合軍事演習(xí)的協(xié)定》3、《上海合作組織成員國(guó)國(guó)防部合作協(xié)定》4、2007年6月《上海合作組織成員國(guó)關(guān)于舉行聯(lián)合軍事演習(xí)的協(xié)定是我國(guó)簽訂的第一部關(guān)于軍隊(duì)地位的國(guó)際多邊協(xié)定。1、美國(guó)《海軍作戰(zhàn)條例》《非戰(zhàn)爭(zhēng)軍事行動(dòng)條例》2、美國(guó)與印度《防務(wù)合作協(xié)議》《北大西洋公約締約國(guó)關(guān)于其軍隊(duì)地位的協(xié)定》 《北大西洋公約締約國(guó)與和平伙伴關(guān)系計(jì)劃參與國(guó)關(guān)于其部隊(duì)地位的協(xié)定》 《獨(dú)聯(lián)體集體安全條約》等《中國(guó)人民解放軍參加中外聯(lián)合軍事演習(xí)條例》

國(guó)際反恐行動(dòng)1、2001年《打擊恐怖主義、分裂主義和極端主義上海公約》2、2011年4月《上海合作組織成員國(guó)關(guān)于地區(qū)反恐機(jī)制的協(xié)定》3、《上海合作組織成員國(guó)打擊恐怖主義、分裂主義、極端主義的構(gòu)想》4、《關(guān)于在航空器內(nèi)的犯罪和其他某些行為的公約》、《反對(duì)劫持人質(zhì)國(guó)際公約》等《制止向恐怖主義提供資助的國(guó)際公約》、《制止核恐怖行為國(guó)際公約》兩部專門反對(duì)恐怖主義的國(guó)際公約1、1944年《芝加哥公約》2、1976年《東京公約》3、1971年《蒙特利爾公約》4、1997年《制止恐怖主義爆炸的國(guó)際公約》5、1999年《制止向恐怖主義提供資助的國(guó)際公約》6、美國(guó)2006年《軍事委員會(huì)條例》7、美國(guó)2002年《國(guó)土安全條例》《中國(guó)人民解放軍參加國(guó)際反恐怖軍事行動(dòng)條例》

國(guó)際救援1、《1949年8月12日改善戰(zhàn)地武裝部隊(duì)傷者病者境遇之日內(nèi)瓦公約》 2、《1949年8月12日關(guān)于戰(zhàn)時(shí)保護(hù)平民之日內(nèi)瓦公約 》 3、《1949年8月12日改善海上武裝部隊(duì)傷者病者及遇船難者境遇之日內(nèi)瓦公約 》4、《1949年8月12日關(guān)于戰(zhàn)俘待遇之日內(nèi)瓦公約 》5、《1949年8月12日日內(nèi)瓦四公約關(guān)于保護(hù)國(guó)際性武裝沖突受難者的附加議定書（第一議定書）》6、《戰(zhàn)爭(zhēng)罪及危害人類罪不適用法定時(shí)效公約 》1、美國(guó)2009年3月《對(duì)外人道主義救援》2、日本《國(guó)際緊急援助隊(duì)派遣法》3、美國(guó)2012年7月《對(duì)外救援》《中國(guó)人民解放軍參加國(guó)際救援行動(dòng)條例》

國(guó)際性安全保衛(wèi)行動(dòng)還是會(huì)借鑒反恐方面的相關(guān)法律，同時(shí)不同的安?；顒?dòng)會(huì)制定不同的安保方案、手冊(cè)等。例如《博鰲亞洲論壇勤務(wù)工作手冊(cè)》《海南總隊(duì)擔(dān)負(fù)博鰲亞洲論壇安保勤務(wù)方案》《中國(guó)人民解放軍參加國(guó)際性安保行動(dòng)條例》；

打擊國(guó)際犯罪例如打擊國(guó)際性的走私、販毒、海盜、劫機(jī)、販賣人口、非法廣播等嚴(yán)重的國(guó)際罪行，目前都沒(méi)有統(tǒng)一的法律規(guī)范。1、日本2009年7月《海盜對(duì)策法》2、美國(guó)《對(duì)外災(zāi)害援助法》《中國(guó)人民解放軍參加打擊國(guó)際犯罪行動(dòng)條例》；

其他1、海外撤僑行動(dòng)，一般都是臨時(shí)的撤僑方案，沒(méi)有統(tǒng)一的法律規(guī)范。2、海軍維權(quán)，維權(quán)依據(jù)、維權(quán)過(guò)程都沒(méi)有法律詳細(xì)的規(guī)范。3、海外駐軍1、加拿大《外國(guó)駐軍法》；2、德國(guó)《議會(huì)參與決定向境外派遣武裝力量法》；3、蒙古國(guó)制定了《外國(guó)軍隊(duì)駐扎和過(guò)境法》4、獨(dú)聯(lián)體國(guó)家之間簽署了《集體安全條約》、《軍事觀察員和集體力量集團(tuán)在獨(dú)聯(lián)體維持和平的協(xié)定》；《菲律賓共和國(guó)和美利堅(jiān)合眾國(guó)訪問(wèn)部隊(duì)協(xié)定》1、《中國(guó)人民解放軍參加涉外突發(fā)事件應(yīng)急處置行動(dòng)條例》；2、《中國(guó)人民解放軍參加維護(hù)國(guó)家海洋權(quán)益行動(dòng)條例》；3、《中國(guó)人民解放軍參加重大武器試驗(yàn)活動(dòng)條例》。

（三）聯(lián)合軍演的法律保障作用突出

我國(guó)目前成功的實(shí)踐是在聯(lián)合軍演方面制定的雙邊協(xié)定，2005年8月《中華人民共和國(guó)和俄羅斯聯(lián)邦關(guān)于舉行聯(lián)合軍事演習(xí)期間其部隊(duì)臨時(shí)處于對(duì)方領(lǐng)土的地位的協(xié)定》、《上海合作組織成員國(guó)關(guān)于舉行聯(lián)合軍事演習(xí)的協(xié)定》、《上海合作組織成員國(guó)國(guó)防部合作協(xié)定》，這些協(xié)定是我國(guó)在涉外非戰(zhàn)爭(zhēng)軍事行動(dòng)中的重要實(shí)踐，也是很成功的實(shí)踐。

自2005年8月以來(lái)，我軍先后參加了“和平使命—2005”中俄聯(lián)合軍事演習(xí)、“和平使命—2007”上海合作組織成員國(guó)聯(lián)合反恐軍事演習(xí)和“和平使命—2009”中俄聯(lián)合反恐軍事演習(xí)。④在這些已有協(xié)議的指導(dǎo)下，與我軍近年來(lái)舉行的其他聯(lián)合軍事演習(xí)和聯(lián)合訓(xùn)練相比，這三次演習(xí)的最大區(qū)別在于演習(xí)自始至終都是在雙邊條約或者多邊條約的法律框架內(nèi)進(jìn)行的，演習(xí)涉及的幾乎所有的法律問(wèn)題都得到依法解決。兩部條約為三次聯(lián)合軍演提供了可靠的法律依據(jù)、完備的法律保障和法律服務(wù)。

三、涉外非戰(zhàn)爭(zhēng)軍事行動(dòng)法律保障的建議

（一）梳理現(xiàn)有法律

及早開(kāi)展現(xiàn)行軍事條約協(xié)定清理匯編工作。近30年來(lái)，我軍在對(duì)外軍事交往與軍事合作中，陸續(xù)簽訂了不少的協(xié)定、協(xié)議、紀(jì)要和備忘錄。⑤涉外非戰(zhàn)爭(zhēng)軍事行動(dòng)法律保障最基礎(chǔ)的工作就在于梳理目前我國(guó)國(guó)內(nèi)制定的關(guān)于軍事行動(dòng)或者軍隊(duì)執(zhí)行多樣化軍事任務(wù)的相關(guān)法律規(guī)范，還包括我國(guó)參與的國(guó)際性雙邊或多邊條約，梳理清楚的基礎(chǔ)上，才可在立法規(guī)范上形成框架。這個(gè)框架應(yīng)包括：需要修改的法律，主要是修訂完善、具體細(xì)化的問(wèn)題；制定新的法律，一是制定一部綜合性較強(qiáng)的涉外軍事行動(dòng)法，二是分門別類，分別制定聯(lián)合軍演法、國(guó)際維和法、國(guó)際人道主義救援法等。⑥同時(shí)要做好涉外軍事立法的統(tǒng)一規(guī)劃和部署工作。不僅要做好涉外雙邊和多邊軍事立法的規(guī)劃和部署工作，而且要加強(qiáng)國(guó)內(nèi)配套軍事立法的規(guī)劃和部署工作。

（二）完善立法

首先，補(bǔ)充和完善《憲法》、《國(guó)防法》以及相關(guān)法律中有關(guān)軍隊(duì)參加非戰(zhàn)爭(zhēng)軍事行動(dòng)的規(guī)定，非戰(zhàn)爭(zhēng)軍事行動(dòng)立法應(yīng)當(dāng)以多樣化軍事任務(wù)立法應(yīng)當(dāng)以《憲法》和《國(guó)防法》等相關(guān)法律為基本依據(jù)。其次，在《憲法》、《國(guó)防法》基本原則的指導(dǎo)下制定基本法規(guī)，基本法規(guī)可以規(guī)范非戰(zhàn)爭(zhēng)軍事行動(dòng)的基本范圍、行動(dòng)目的、領(lǐng)導(dǎo)指揮體制、內(nèi)部管理、后勤保障、官兵權(quán)益保護(hù)等各方面?；痉ㄒ?guī)可以作為任何一項(xiàng)非戰(zhàn)爭(zhēng)軍事行動(dòng)在沒(méi)有專項(xiàng)法規(guī)的情況下最主要的法律依據(jù)。再次，由于非戰(zhàn)爭(zhēng)軍事行動(dòng)的多樣性與復(fù)雜性，尤其是涉外非戰(zhàn)爭(zhēng)行動(dòng)涉外因素中還代表一定的政治性，代表國(guó)家形象，因此專業(yè)化的軍隊(duì)需要專門的法律規(guī)范來(lái)保駕護(hù)航，⑦因此還需要制定專項(xiàng)法規(guī)，例如，已有的《中國(guó)人民解放軍參加聯(lián)合國(guó)維持和平行動(dòng)條例》，可以相繼制定《中國(guó)人民解放軍參加國(guó)際救援行動(dòng)條例》、《中國(guó)人民解放軍參加國(guó)際反恐怖軍事行動(dòng)條例》以及打擊國(guó)際犯罪行動(dòng)、涉外突發(fā)事件應(yīng)急處置行動(dòng)、維護(hù)國(guó)家海洋權(quán)益軍事行動(dòng)、重大武器試驗(yàn)活動(dòng)等方面的條例。

（三）借鑒國(guó)外有益經(jīng)驗(yàn)

如上圖表分析可知，目前國(guó)外已經(jīng)在涉外的軍事行動(dòng)上有了完備的法律規(guī)范，既有具有指導(dǎo)性的綜合規(guī)范，又有專門規(guī)定某一行動(dòng)的專項(xiàng)法規(guī)，而且注重法律規(guī)范與社會(huì)實(shí)踐情況的匹配與更新，例如，美國(guó)在開(kāi)展國(guó)際救援方面，2009年3月頒布《對(duì)外人道主義救援》，2012年7月又頒布《對(duì)外救援》，對(duì)于軍隊(duì)參與的國(guó)際救援有了詳細(xì)的規(guī)范，并根據(jù)目前國(guó)際救援的實(shí)踐情況進(jìn)行了相關(guān)法規(guī)的更新。尤其是涉外非戰(zhàn)爭(zhēng)軍事行動(dòng)所具有的涉外特征，要求我們必須在法律上實(shí)現(xiàn)國(guó)際化，這樣才能真正發(fā)揮法律在涉外非戰(zhàn)爭(zhēng)軍事行動(dòng)中發(fā)揮自己的作用，也才能讓參與涉外非戰(zhàn)爭(zhēng)軍事行動(dòng)的軍隊(duì)有法可依、依法行動(dòng)。

（四）注重人才培養(yǎng)

十八屆四中全會(huì)指出：要“推進(jìn)法治專門隊(duì)伍正規(guī)化、專業(yè)化、職業(yè)化”，無(wú)論是法規(guī)的梳理，還是立法的完善，以及軍隊(duì)在外適用法律的指導(dǎo)，都離不開(kāi)專業(yè)的法律人才，需要智力支持。安排軍隊(duì)律師或者軍隊(duì)法律顧問(wèn)是當(dāng)代國(guó)家的通行做法，軍事法律顧問(wèn)在軍事外交活動(dòng)中發(fā)揮著具體適用法律的參謀、咨詢與操作的作用。法律服務(wù)在軍事外交有的時(shí)候甚至起到“四兩撥千斤”的作用。⑧因此，培育專業(yè)化的人才也是長(zhǎng)久之計(jì)。健全的法律人才隊(duì)伍是涉外非戰(zhàn)爭(zhēng)軍事行動(dòng)重要因素。（作者單位：華東政法大學(xué)）

本文為華東政法大學(xué)研究生創(chuàng)新能力培養(yǎng)專項(xiàng)資金資助項(xiàng)目 “2015年度學(xué)習(xí)《中共中央關(guān)于全面推進(jìn)依法治國(guó)若干問(wèn)題的決定》專項(xiàng)課題項(xiàng)目”成果

注解：

① 周健，唐浪：《我國(guó)海外軍事行動(dòng)立法研究》，載《時(shí)代法學(xué)》2014年第4期。

② 朱莉欣著：《穿越疆界的軍法》，法律出版社，2013年版，第17-18頁(yè)。

③ 王新建：《涉外軍事行動(dòng)法律保障問(wèn)題初步研究》，載《西安政治學(xué)院學(xué)報(bào)》2010年第1期。

④ 朱建業(yè)：《論中外聯(lián)合軍事演習(xí)中的法律問(wèn)題》，載《西安政治學(xué)院學(xué)報(bào)》2010年第1期。

⑤ 同上

⑥ 鞏秋仁：《加強(qiáng)涉外軍事行動(dòng)立法》，解放軍報(bào)，2008 年6月10日第 006 版。

⑦ 劉帥，劉華：《非戰(zhàn)爭(zhēng)軍事行動(dòng)法規(guī)體系建設(shè)探微》，載《國(guó)防法制》2013年第8期。

⑧ 肖鳳城：《論軍事外交的法治運(yùn)作》，載《法學(xué)雜志》2015年第7期。