刑事訴訟中電子數(shù)據(jù)及其相關(guān)概念辨析

□王 朋

(中國人民公安大學(xué)，北京 100038)

?

【法學(xué)研究】

刑事訴訟中電子數(shù)據(jù)及其相關(guān)概念辨析

□王 朋

(中國人民公安大學(xué)，北京 100038)

2012年《刑事訴訟法修正案》將電子數(shù)據(jù)列為法定證據(jù)種類之一，首次在法律層面肯定了其地位，但未對何為電子數(shù)據(jù)進行界定。電子證據(jù)是電子數(shù)據(jù)的表現(xiàn)形式，在證明機理上與傳統(tǒng)證據(jù)一致。電子數(shù)據(jù)與視聽資料存在較多相似之處，但在本質(zhì)上不同，因此兩者并列作為刑事訴訟法第八種法定證據(jù)。

電子數(shù)據(jù)；電子形式；二進制編碼；轉(zhuǎn)化

一、電子數(shù)據(jù)研究現(xiàn)狀及意義

2012年《中華人民共和國刑事訴訟法修正案》首次將電子數(shù)據(jù)列為法定證據(jù)種類之一，在法律層面上肯定了其地位，這不僅對偵查人員查明案情、在執(zhí)法工作中收集證據(jù)、在審判工作中舉證、質(zhì)證等環(huán)節(jié)起到不可估量的作用，而且為我國的訴訟證據(jù)制度增添了新的內(nèi)容，使之趨于完善。但刑訴法解釋①最高人民法院刑訴司法解釋第93條：“對電子郵件、電子數(shù)據(jù)據(jù)交換、網(wǎng)上聊天記錄、博客、微博客、手機短信、電子簽名、域名等電子數(shù)據(jù)，應(yīng)當著重審查以下內(nèi)容……”并未對電子數(shù)據(jù)的概念做出規(guī)定，僅以列舉的方式概括了其范圍,從其有限的概括范圍進行分析仍無法界定電子數(shù)據(jù)的內(nèi)涵。鑒于電子數(shù)據(jù)的模糊性，當前學(xué)界對電子數(shù)據(jù)本體論研究各抒己見，其主流觀點包括：(1)技術(shù)說。有學(xué)者認為，電子數(shù)據(jù)僅指由0和1組成的二進制代碼及其痕跡，但對其轉(zhuǎn)換后得到的人們可識別的信息歸入傳統(tǒng)證據(jù)之列，如以計算機軟件word為例，我們輸入的0和1二進制代碼屬于電子數(shù)據(jù)，按照特定ASCII編碼規(guī)則可以轉(zhuǎn)換成文本、圖片、聲音等，這些文本內(nèi)容、圖片屬于書證，聲音等資料歸屬于視聽資料之列；(2)法律說。有學(xué)者認為，電子數(shù)據(jù)應(yīng)屬于法律層面上的問題，由于二進制代碼具有不可識別性，且技術(shù)性要求高，所以將二進制代碼歸入證據(jù)一列不具有實際意義，如0和1二進制代碼由于不具有可視性，在法庭上不具有操作性，故認為這些編碼不屬于電子數(shù)據(jù)，而由其轉(zhuǎn)換而來的一切資料則屬于電子數(shù)據(jù)；(3)廢止說。有學(xué)者認為，既然電子數(shù)據(jù)外延如此廣泛，很難做到給出一個定義，就可以包含電子數(shù)據(jù)的所有外延，故而不再糾結(jié)其定義問題，抓住其內(nèi)涵即可。

隨著高新技術(shù)的迅猛發(fā)展，傳統(tǒng)犯罪正逐步向高科技犯罪轉(zhuǎn)型，當前犯罪案件中均會或多或少涉及電子數(shù)據(jù)，在現(xiàn)實工作中電子數(shù)據(jù)的應(yīng)用尤為廣泛。但由于立法對電子數(shù)據(jù)的界定模糊，致使偵查工作人員在收集電子數(shù)據(jù)時沒有統(tǒng)一的收集規(guī)范，甚至出現(xiàn)依然將電子數(shù)據(jù)歸入視聽資料的錯誤做法。隨著電子數(shù)據(jù)被刑事訴訟法列為法定證據(jù)種類之一，我們應(yīng)對電子數(shù)據(jù)進行重新定位，準確區(qū)別電子數(shù)據(jù)與視聽資料、電子數(shù)據(jù)與電子證據(jù)等。對電子數(shù)據(jù)的準確定位不僅有利于偵查人員收集證據(jù)、查明案情，懲罰犯罪分子，保障無罪的人不受刑事追究，而且對公民的隱私權(quán)保護尤為重要。

二、電子數(shù)據(jù)的概念

上文所述：三種主流觀點各有千秋，但又存在不足之處?！凹夹g(shù)說”認為，以0和1組成的二進制代碼及其痕跡屬于電子數(shù)據(jù)，而由其轉(zhuǎn)換而來的信息則不屬于電子數(shù)據(jù)，應(yīng)歸于傳統(tǒng)證據(jù)之列。按其觀點，電子書證應(yīng)屬于書證之列，但電子書證與傳統(tǒng)書證存在著較大差別，例如裂變性傳輸(一條微博發(fā)布可在短時間內(nèi)被轉(zhuǎn)發(fā)幾千次)、以電子形式存在等，這些特征都難以囊括在傳統(tǒng)書證之內(nèi)。因此，筆者認為，在現(xiàn)實生活中既然出現(xiàn)這種以電子形式為載體的新形式，不妨統(tǒng)一歸屬于電子數(shù)據(jù)之列，這對于偵查人員在工作中不僅能迅速識別電子數(shù)據(jù)的范圍，而且有利于偵查人員正確收集與保存電子數(shù)據(jù)。其次，“法律說”認為，電子數(shù)據(jù)不應(yīng)包括以0和1組成的二進制代碼及其痕跡，這種觀點有待商榷，如犯罪嫌疑人通過技術(shù)手段篡改了文本內(nèi)容，我們可以通過驗證這些二進制代碼是否有被修改的痕跡，以認證該文檔內(nèi)容的真實性，所以狹義的電子數(shù)據(jù)在證明機理上發(fā)揮著認證案件真實性的作用，依靠計算機等電子設(shè)備轉(zhuǎn)換而來的電子證據(jù)在證明機理上與傳統(tǒng)證據(jù)一致，但并不能否定狹義電子數(shù)據(jù)的存在。最后，對于“廢止說”，以列舉方式形成封閉性的法定證據(jù)體系存在很大弊端，但社會的日益更新和法律的滯后性之間存在著種種矛盾，作為一種全新的證據(jù),對其準確定義還是必要的。

結(jié)合眾多學(xué)者的觀點，筆者認為，對電子數(shù)據(jù)的外延不應(yīng)進行人為地限制，但對其源頭應(yīng)加以準確界定。廣義的電子數(shù)據(jù)是指以電子形式*印度《2000年信息技術(shù)法》第2條第1款r項規(guī)定：“由介質(zhì)、磁性物、光學(xué)設(shè)備、計算機內(nèi)存、微縮膠卷、計算機生成的微縮卡片或類似設(shè)備生成、發(fā)送、接收、存儲的任一信息的存在形式?！睘檩d體，數(shù)字形式存儲、處理、傳輸?shù)确绞剑糜谧C明案件真實情況的編碼、痕跡及其派生物。狹義的電子數(shù)據(jù)特指以電子形式為載體，數(shù)字形式存儲、處理、傳輸?shù)确绞?，用于證明案件事實情況的編碼及其痕跡。因此，凡是以電子形式存在，數(shù)字形式存儲、處理、傳輸?shù)确绞絹碜C明案件事實的材料都應(yīng)被認定為電子數(shù)據(jù)。

三、電子數(shù)據(jù)的特征

與傳統(tǒng)法定證據(jù)相比，電子數(shù)據(jù)因載體的特殊性以及存儲原理的獨特性決定了其具有區(qū)別于其他法定證據(jù)種類的特性。

(一)電子性

狹義的電子數(shù)據(jù)是指以0和1組成的二進制代碼及其痕跡，他們存儲于電磁介質(zhì)之中，通過數(shù)字信號進行存儲、處理、傳輸，依靠計算機等類似設(shè)備轉(zhuǎn)換成人們可識別的信息，因此，電子數(shù)據(jù)的載體是電子形式，正是由于這種特性，使其與傳統(tǒng)法定證據(jù)區(qū)別開來，如電子書證、電子物證屬于電子數(shù)據(jù)，而非書證、物證。

(二)海量存儲性

以計算機為例，電子數(shù)據(jù)的存儲量相比相同大小的紙張存儲不可同日而語，如一個4G的U盤可以承載數(shù)以億計的文字、數(shù)以千計的照片、上千首歌曲等。電子數(shù)據(jù)通過0和1組成的二進制代碼存儲于電磁介質(zhì)中，并通過離散的數(shù)字信號進行傳輸，大大節(jié)省了時間、空間，提高了工作效率，但海量存儲的電子數(shù)據(jù)對偵查人員審查、判斷證據(jù)構(gòu)成了前所未有的挑戰(zhàn)。

(三)潛在性與脆弱性

在電子數(shù)據(jù)未被計算機等類似設(shè)備轉(zhuǎn)換成人們可識別的信息之前，是以0和1組成的二進制代碼存儲于電磁介質(zhì)之中，未經(jīng)過專業(yè)訓(xùn)練的人們面對這些信息將無從解讀。以word為例，即使是經(jīng)過專業(yè)訓(xùn)練的人員在解讀這些信息時，依據(jù)不同的ASCII編碼規(guī)則，也可能會轉(zhuǎn)換成不同符號的語言。因此，盡管這些二進制代碼及其痕跡客觀地存在于電磁介質(zhì)中，不依靠正確的設(shè)備進行解讀，也無法為人眼或人耳所直接閱讀或聆聽，必須予以轉(zhuǎn)換才能為人所知。[1]此外，電子數(shù)據(jù)存在易被刪除、修改的可能性，基于此種特性，偵查人員在收集電子數(shù)據(jù)時，不能僅僅依據(jù)“眼見為實”這種傳統(tǒng)思路進行收集證據(jù)，對電子數(shù)據(jù)的收集、保存不當，均可能出現(xiàn)使收集到的證據(jù)被污染甚至毀滅。

(四)裂變性

互聯(lián)網(wǎng)的出現(xiàn)徹底改變了傳統(tǒng)證據(jù)的傳播方式，電子數(shù)據(jù)的傳播具有裂變性，并且不受地域的限制，如一條微博可在數(shù)秒內(nèi)達到上千次轉(zhuǎn)發(fā)，一條網(wǎng)絡(luò)信息的發(fā)布幾乎可在同一時間傳播到世界各地。電子數(shù)據(jù)的出現(xiàn)對偵查人員在日常工作中收集證據(jù)提出了前所未有的挑戰(zhàn)。相對于物證、書證而言，承載電子數(shù)據(jù)的設(shè)備更便于移動、隱藏甚至銷毀，所記載信息的范圍更加分散，不易收集，這在一定程度上增加了收集證據(jù)的難度。同時，由于電子數(shù)據(jù)的高速流轉(zhuǎn)性不受地域的限制，也造成了各國管轄權(quán)的爭議以及各國法律的差異，這使得辦案人員在電子取證時受到重重阻隔。

(五)自動生成性

許多電子設(shè)備在經(jīng)過預(yù)先的程序設(shè)定，均能在一定時間自動生成相應(yīng)的內(nèi)容信息電子數(shù)據(jù)以及附屬信息電子數(shù)據(jù)，全程無需人類的控制，在一定程度上彌補了人類某些能力的不足。而且電子數(shù)據(jù)的自動生成性相比人工錄入信息，可在一定程度上提高信息的準確率，也正基于電子數(shù)據(jù)的自動生成性，有些不法分子可以不進入犯罪現(xiàn)場便可遠程偷偷修改指令來破壞電子數(shù)據(jù)的真實性。

四、電子數(shù)據(jù)的種類

從不同角度以及電子數(shù)據(jù)在日常生活中所起的作用進行分類有助于偵查人員更清晰、透徹地界定與收集電子數(shù)據(jù)。

(一)封閉系統(tǒng)中的電子數(shù)據(jù)、半封閉系統(tǒng)中的電子數(shù)據(jù)、開放系統(tǒng)中的電子數(shù)據(jù)

依據(jù)系統(tǒng)環(huán)境的不同，可以將電子數(shù)據(jù)分為封閉系統(tǒng)中的電子數(shù)據(jù)、半封閉系統(tǒng)中的電子數(shù)據(jù)以及開放系統(tǒng)中的電子數(shù)據(jù)。以計算機系統(tǒng)為例，封閉系統(tǒng)中的電子數(shù)據(jù)是指單個計算機所儲存的信息。此類電子數(shù)據(jù)分布密集，偵查人員收集此類電子數(shù)據(jù)時較為簡單，但要防止犯罪嫌疑人預(yù)先設(shè)定的木馬程序篡改或毀滅數(shù)據(jù)。其次，半封閉系統(tǒng)中的電子數(shù)據(jù)是指由若干個計算機組成的局域網(wǎng)，既可以是一個辦公室內(nèi)的兩臺計算機組成，也可以是一個單位上千臺電腦組成，此類電子數(shù)據(jù)分布較為分散，偵查人員對一臺計算機甚或幾臺計算機進行收集電子數(shù)據(jù)時，存在收集不充分的可能。同時，偵查人員應(yīng)當注意犯罪嫌疑人遠程操作以及預(yù)先設(shè)定木馬程序等可能。最后，開放系統(tǒng)中的電子數(shù)據(jù)是指互聯(lián)網(wǎng)中的計算機存儲、處理、傳輸?shù)男畔ⅰ４祟愲娮訑?shù)據(jù)的傳播呈現(xiàn)裂變性，分布十分分散，偵查人員在收集此類證據(jù)時，不但要受到時間、空間的挑戰(zhàn)，還會遇到不同國家管轄權(quán)的阻礙。

(二)內(nèi)容信息電子數(shù)據(jù)、附屬信息電子數(shù)據(jù)

依據(jù)系統(tǒng)運行結(jié)果，可以將電子數(shù)據(jù)分為內(nèi)容信息電子數(shù)據(jù)以及附屬信息電子數(shù)據(jù)。所謂內(nèi)容信息電子數(shù)據(jù)是指人們通過輸入特定的指令，依據(jù)特定的編碼規(guī)則所生成的信息，如文本內(nèi)容、照片等。所謂附屬信息電子數(shù)據(jù)是指在生成電子數(shù)據(jù)內(nèi)容的同時附帶生成的配置信息，如文件大小、文件創(chuàng)建時間、修改時間、文件儲存大小等。偵查人員在收集電子數(shù)據(jù)時不應(yīng)只關(guān)注內(nèi)容信息電子數(shù)據(jù)，附屬信息電子數(shù)據(jù)又是也能證明該違建是否被被篡改過，在一定程度上證明案件的真實性。

(三)電子設(shè)備自動生成數(shù)據(jù)與電子設(shè)備存儲數(shù)據(jù)

根據(jù)電子數(shù)據(jù)形成的方式，可以將電子數(shù)據(jù)分為電子設(shè)備自動生成數(shù)據(jù)與電子設(shè)備存儲數(shù)據(jù)。電子設(shè)備自動生成數(shù)據(jù)是指完全由計算機等類似設(shè)備生成的數(shù)據(jù)，很多設(shè)備在進行設(shè)定后可自動運行程序，自動生成電子數(shù)據(jù)，如銀行系統(tǒng)中利息的計算等。英國學(xué)者米歇爾—契斯科在《電子商務(wù)的法律與實踐》一書中援引了一份統(tǒng)計調(diào)查(表一)來說明自動生成數(shù)據(jù)的準確性[2]。由此可見，電子數(shù)據(jù)自動生成數(shù)據(jù)生成的記錄數(shù)越大，出錯的幾率越低。在實際工作中，如果有證據(jù)證明操作人合法地輸入信息，并且計算機運行過程未受到人為篡改，此種類型的電子數(shù)據(jù)便可以作為證據(jù)使用。電子設(shè)備存儲數(shù)據(jù)是指人為地將信息錄入至計算機等類似設(shè)備而得來的證據(jù)。例如，打字員利用輸入法將大腦中存儲的信息鍵入計算機中，工作原理為以0和1二進制代碼通過特定編碼規(guī)則而呈現(xiàn)出文字。因此，影響電子數(shù)據(jù)準確性不但要考慮電子設(shè)備本身，還要考慮工作人員在輸入時是否發(fā)生了失誤。綜上所述，電子設(shè)備自動生成數(shù)據(jù)的準確性要大于電子設(shè)備存儲數(shù)據(jù)。

表一 電子數(shù)據(jù)自動生成數(shù)據(jù)的準確性

五、電子數(shù)據(jù)與電子證據(jù)的關(guān)系

在2012年《刑事訴訟法修正案(草案)》啟用“電子數(shù)據(jù)”這一名稱之前，國內(nèi)大多學(xué)者一直使用“電子證據(jù)”這一詞語，甚至在電子數(shù)據(jù)被列為法定證據(jù)之后，學(xué)界仍有學(xué)者建議使用“電子證據(jù)”這一名稱，他們認為電子證據(jù)更符合傳統(tǒng)法定證據(jù)命名規(guī)則，不會破壞其整體性。筆者認為，新刑事訴訟法使用了“電子數(shù)據(jù)”而非“電子證據(jù)”，是有其合理的選擇。狹義的電子數(shù)據(jù)是指以0和1組成的二進制代碼及其痕跡，而依據(jù)計算機等電子設(shè)備將其轉(zhuǎn)換成人們可識別的信息則稱為電子證據(jù)，如電子書證、電子物證、電子視聽資料等。電子證據(jù)的表現(xiàn)形式是多樣的，其證明機理與傳統(tǒng)證據(jù)存在交叉關(guān)系，如電子書證在證明機理上仍以其記載的內(nèi)容和反應(yīng)的思想來證明案件真實情況，但其載體是電子形式，所以電子書證是電子數(shù)據(jù)，所發(fā)揮的證明機理與書證相同。因此，電子數(shù)據(jù)是電子證據(jù)的本質(zhì)、內(nèi)在屬性，電子證據(jù)是電子數(shù)據(jù)的外在表現(xiàn)形式，在證明機理上與傳統(tǒng)證據(jù)存在交叉關(guān)系。

六、電子數(shù)據(jù)與視聽資料的關(guān)系

2012年《刑事訴訟法修正案(草案)》將視聽資料與電子數(shù)據(jù)并列作為第八種法定證據(jù)之前，我國學(xué)界對電子數(shù)據(jù)一直存在五種學(xué)說，即物證說、書證說、鑒定結(jié)論說、視聽資料說、獨立證據(jù)說，但前四種學(xué)說都無法完全囊括電子數(shù)據(jù)的范圍，如盡管電子數(shù)據(jù)的外在表現(xiàn)形式可以歸類于各傳統(tǒng)證據(jù)之列，但這僅僅包括內(nèi)容電子數(shù)據(jù)信息，由其生成的附屬信息并不在其列，如文件大小、創(chuàng)建時間、修改時間、IP地址等。因此，筆者認為，電子數(shù)據(jù)與視聽資料之間的關(guān)系為：第一，電子數(shù)據(jù)與視聽資料之間有較大的相似之處，如電子數(shù)據(jù)與視聽資料都存在于電磁介質(zhì)之中，都利用信號進行傳輸，均需借助一定的工具或以一定的手段轉(zhuǎn)化為其他形式后才能被人們直接感知，[3]但二者之間沒有交叉以及包含、被包含的關(guān)系。第二，從兩者被列入刑事訴訟法作為法定證據(jù)所處時代來看，視聽資料處在以第一代移動電話為代表的模擬電子技術(shù)時代，而電子數(shù)據(jù)處在以第二代移動電話為代表的數(shù)字電子技術(shù)時代。電子數(shù)據(jù)是數(shù)字化技術(shù)發(fā)展的產(chǎn)物，電子數(shù)據(jù)相對于視聽資料更易編輯、復(fù)制、刪除等，同時附帶電子數(shù)據(jù)新建的時間、修改的時間。第三，從最高人民法院的《解釋》規(guī)定中也可以看出，電子數(shù)據(jù)包括電子郵件、網(wǎng)絡(luò)聊天記錄等科學(xué)技術(shù)發(fā)展到一定階段的產(chǎn)物，這些證據(jù)在洗去鉛華之后都可以還原為以0和1組成的二進制代碼存在于電磁介質(zhì)中的電子數(shù)據(jù)。因此，電子數(shù)據(jù)是以數(shù)字信號方式在電磁介質(zhì)中進行存儲、處理、傳輸，而視聽資料則利用模擬信號進行存儲、傳輸?shù)?。筆者大膽推測，隨著科技的發(fā)展、電子設(shè)備的更新?lián)Q代，在未來的立法中，那種利用模擬信號形成的視聽資料便會在立法抹去，電子數(shù)據(jù)則因其載體的特殊性成為一個完全獨立的證據(jù)，不再與視聽資料構(gòu)成并列的關(guān)系。

[1]何家弘,劉品新.電子證據(jù)法研究[M].北京：法律出版社.2002.5.

[2]Michael Chissick:”Electronic Commerce:Law and Practice”,by Sweet& Kelman[J].1999：145-146.

[3]何家弘.證據(jù)學(xué)論壇(第2卷)[M].北京：中國檢察出版社.2001.444-445.

(責(zé)任編輯：王戰(zhàn)軍)

Analysis of Electronic Data and Relative Concepts in Criminal Procedure

WANG Peng

(ChinesePeople’sPublicSecurityUniversity,Beijing100038,China)

Electronic data was listed one of legal evidences in the draft amendment of Criminal Procedural Law in 2012 and was firstly affirmed its status in the legal level.However, there was no definition on what the electronic data is.Electronic evidence is a form of electronic data and consistent with the traditional evidence in the certification rules.Electronic data is similar with visual materials but different in essence.So they are tied as the eighth kind of legal evidence in the criminal procedural law.

electronic data; electronic form; the binary code; convert

2014-08-28

王 朋(1986- )，男，江蘇省徐州人，中國人民公安大學(xué)法律碩士(法學(xué))專業(yè)碩士研究生，研究方向為刑事訴訟法。

D915.3

A

1671-685X(2015)01-0030-04