我國(guó)偵查人員出庭作證制度的構(gòu)建

中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué) 韋佳燃

我國(guó)偵查人員出庭作證制度的構(gòu)建

中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué) 韋佳燃

在我國(guó)偵查人員出庭作證雖已逐漸得到各方關(guān)注，但實(shí)踐中仍難以落實(shí)。構(gòu)建和完善偵查人員出庭作證制度，不能空談該制度的價(jià)值意義，要立足我國(guó)所處的實(shí)際，移除我國(guó)存在的絆腳石，方能使該制度的構(gòu)建具有實(shí)踐價(jià)值，在刑事訴訟活動(dòng)中發(fā)揮最大的效益。

偵查人員；出庭作證；制度構(gòu)建

1 偵查人員出庭作證的訴訟地位

在探析偵查人員出庭作證制度的構(gòu)建之前，首先要對(duì)其出庭作證的訴訟地位做出明確回答。在此之前已經(jīng)有許多專家學(xué)者對(duì)此有過深入研究，有的專家學(xué)者認(rèn)為偵查人員出庭作證使用證人出庭作證的地位，有的則認(rèn)為偵查人員出庭作證的訴訟地位要具體情況具體分析，有的認(rèn)為應(yīng)視其所提供的證據(jù)和所要證明的事實(shí)確定，在諸如提供筆跡鑒定、指紋鑒定證據(jù)時(shí)，其身份應(yīng)是專家證人；而在現(xiàn)場(chǎng)抓獲犯罪嫌疑人等的情形下，其應(yīng)作為人、普通證人身份出庭作證。綜合來講，筆者認(rèn)為，出庭作證的偵查人員具有多重訴訟地位，應(yīng)根據(jù)偵查人員在案件中扮演的角色定位偵查人員的訴訟地位，而不能簡(jiǎn)單地回答偵查人員是或者不是證人，用片面的方法看問題，[1]下面將從偵查人員涉案階段入手進(jìn)一步分析偵查人員出庭作證的訴訟地位。

首先，偵查人員在非執(zhí)行職務(wù)時(shí)目睹犯罪案件的發(fā)生經(jīng)過，并在法庭上出庭作證應(yīng)列為證人，這種情況下的偵查人員由于沒有身份的限制變得與普通人無異，與證人承擔(dān)同樣的義務(wù)和責(zé)任，都具有辨別是非和正確表達(dá)的能力，因此此種環(huán)境下出庭作證的偵查人員顯然應(yīng)被視為證人；存在爭(zhēng)議較多的是第二種情況，即偵查人員在辦理案件的過程中親身體驗(yàn)案件的經(jīng)過，在法庭上出庭作證，由于證人資格和回避理論，學(xué)術(shù)界和司法界并不贊同偵查人員以證人的身份出庭作證。筆者認(rèn)為不然，其一，偵查人員作為證人出庭作證并不違反證人的優(yōu)先性和不可替代性，證人的不可替代性所針對(duì)的是其知曉案件事實(shí)的情況，并不針對(duì)其本身于何時(shí)開始介入刑事訴訟活動(dòng)；其二，證人獲取案件事實(shí)的過程是一個(gè)動(dòng)態(tài)的過程，這個(gè)過程貫穿了從案件發(fā)生到案件終止，案件辦理的這段時(shí)間，可以說偵查人員在案件辦理過程中搜集到相關(guān)證據(jù)也應(yīng)當(dāng)被視為是證人了解案件事實(shí)的過程。本文所提到的第三種情況屬于鑒定人員對(duì)鑒定內(nèi)容出庭作證，接受質(zhì)問的情況，這種情況明顯不應(yīng)列在偵查人員出庭作證的范圍之內(nèi)，便不再贅述；最后一種情況是針對(duì)偵查人員在案件辦理過程中所采取的專門調(diào)查方法和強(qiáng)制措施出庭作證，也是對(duì)其訴訟地位存在最大爭(zhēng)議的一種情況，因?yàn)檫@種情況中偵查人員是應(yīng)被告方的要求作為控方證人的形式出庭作證，對(duì)偵查過程中的合法性做出說明，但從偵查行為在客觀上受到法庭的司法審查以及取證行為受到刑事被告人的控告來看，偵查人員實(shí)際上是以司法審查之訴的被告身份就刑事被告人的控告出庭應(yīng)訴。值得注意的是，偵查人員作證對(duì)其自己和公訴人員來說，意義并不完全相同。一般說來，就偵查人員與公訴人員之間的關(guān)系而言，偵查人員出庭作證的目的主要是為了提高控訴的質(zhì)量，以使被告人獲得有罪的判決。但當(dāng)偵查人員以程序性的被告身份出庭時(shí)，對(duì)公訴人員來說，偵查人員出庭主要是為了證明控方證據(jù)的合法性，以免控方證據(jù)遭到排除；而對(duì)偵查人員自己來說，偵查人員出庭不僅在于證明控方證據(jù)的合法性，而且在于證明其偵查行為的合法性，以免因其偵查行為被認(rèn)定為非法行為而承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。從這個(gè)角度理解偵查人員出庭作證的訴訟地位，一方面有利于行使司法權(quán)對(duì)行政權(quán)的制約，另一方面則有利于打破偵查人員的特權(quán)怪圈。

2 偵查人員出庭作證的適用范圍

構(gòu)建偵查人員出庭作證制度首先要明確偵查人員出庭作證的適用范圍，若是每個(gè)案件都要偵查人員親自出庭作證，會(huì)消耗造成訟累，因此，理應(yīng)先確定偵查人員出庭作證的適用情況，明確什么情形下要出庭作證，又該如何出庭作證，才能使得該制度具有操作可能性。[2]

2.1 現(xiàn)場(chǎng)目擊

有的案件在準(zhǔn)備或是發(fā)生的過程中剛好被非執(zhí)行職務(wù)的偵查人員現(xiàn)場(chǎng)目擊，此時(shí)的偵查人員已經(jīng)沒有身份的特殊性，可以充當(dāng)普通證人在法庭上作證，描述在案發(fā)當(dāng)時(shí)的所見所聞。因此對(duì)于該名偵查人員出庭作證應(yīng)適用證人出庭規(guī)則，比如對(duì)其參與出庭作證給予一定的物質(zhì)幫助并在有需要的情況下對(duì)其及一定范圍內(nèi)的親屬進(jìn)行人身保護(hù)等。

2.2 偵查過程了解的案件情況

其實(shí)在許多案件案發(fā)后，偵查人員辦理案件的過程會(huì)無形地成為案情繼續(xù)發(fā)展的一部分，尤其是在連環(huán)作案，系列犯罪的案件中這種情況會(huì)更加凸顯易見，比如偵查人員可能在接到報(bào)案趕到現(xiàn)場(chǎng)的瞬間剛好目擊犯罪分子的衣著特征與逃跑路線，但這一線索除了偵查人員外再?zèng)]有其他的目擊者，此時(shí)執(zhí)行職務(wù)的偵查人員同樣可以作為證人在法庭上出庭作證，可以在簽署證人保證書后出庭陳述案件內(nèi)容。此外，偵查人員可以就犯罪分子在偵查過程中的表現(xiàn)在法庭對(duì)其作出緩刑、假釋等決定時(shí)提出意見，就犯罪分子悔過自新的表現(xiàn)出具情況說明，如果法官對(duì)偵查人員就偵查過程中發(fā)現(xiàn)的情況做出類似的情況說明有較大疑問的時(shí)候，可以通知偵查人員出庭作證向法庭陳述，接受質(zhì)證[3]。

2.3 取證合法性

近年來浮出水面的冤假錯(cuò)案大部分都與偵查人員的違法取證有較大關(guān)系，如趙作海一案?jìng)刹槿藛T則用刑訊逼供的方式獲得證據(jù)，使得趙作海受到了極大的身體和精神摧殘，隨后偵查人員在辦理案件中的取證合法性受到極大關(guān)注，而目前司法實(shí)踐中偵查人員出庭作證所處理較多的也是就該問題說明情況，接受控辯雙方的質(zhì)問、詢問。偵查人員就取證合法性問題出庭作證是對(duì)現(xiàn)行非法證據(jù)排除規(guī)則的堅(jiān)實(shí)貫徹，不僅利于查明案件事實(shí)真相，“更是制約偵查權(quán)和保障被告人基本辯護(hù)權(quán)的必要措施”[4]。

2.4 其他情況

除了以上簡(jiǎn)單列舉的幾種情況外，司法實(shí)踐中應(yīng)該就案件具體情況分析是否需要偵查人員出庭作證，要做到既有利于輔佐法官定案，也要顧及偵查人員的人身安全利益。如在使用誘惑偵查取證的黑社會(huì)組織類型犯罪案件中，國(guó)家出于安全的考慮不需要偵查人員出庭作證，但在實(shí)際中往往會(huì)因?yàn)樽C據(jù)鏈不完整難以定罪，這時(shí)就應(yīng)該綜合各種利弊衡量是否需要偵查人員出庭作證。

3 偵查人員出庭作證的程序設(shè)計(jì)

偵查人員出庭作證的程序，是指?jìng)刹槿藛T就自己知曉的案件情況，采用調(diào)查方法和強(qiáng)制措施的合法性出庭以言詞的方式接受控辯雙方的質(zhì)詢。筆者認(rèn)為，該出庭作證的程序應(yīng)分為提起程序和強(qiáng)制程序：

3.1 偵查人員出庭作證提起程序

新刑訴法規(guī)定，按照偵查人員出庭作證的不同目的，偵查人員出庭作證的啟動(dòng)方式有所區(qū)別，當(dāng)法庭出現(xiàn)證據(jù)合法性問題時(shí)，執(zhí)行職務(wù)的偵查人員作為“特殊證人”應(yīng)行使偵查權(quán)的公安機(jī)關(guān)或者檢察院的要求出庭作證；當(dāng)偵查人員作為目擊者見證案情發(fā)展經(jīng)過時(shí)，當(dāng)事人、辯護(hù)人或代理人都有權(quán)利提出要偵查人員以一般證人的身份出庭作證，法庭審查請(qǐng)求后發(fā)出通知；當(dāng)法庭適用非法證據(jù)排除規(guī)則審理案件時(shí)，由控方提起偵查人員出庭作證。新修改的刑訴法第五十七條規(guī)定：現(xiàn)有證據(jù)材料不能證明證據(jù)收集的合法性的，人民檢察院可以提請(qǐng)人民法院通知有關(guān)偵查人員或者其他人員出庭說明情況；人民法院可以通知有關(guān)偵查人員或者其他人員出庭說明情況。有關(guān)偵查人員或者其他人員也可以要求出庭說明情況。經(jīng)人民法院通知，有關(guān)人員應(yīng)當(dāng)出庭。

偵查人員出庭作證提起程序主要包括以下2個(gè)方面：（1）申請(qǐng)主體。根據(jù)刑訴法的規(guī)定，偵查人員出庭作證的申請(qǐng)主體一般為檢察人員，檢察人員在控辯雙方對(duì)證據(jù)合法性存在爭(zhēng)議時(shí)可以主動(dòng)請(qǐng)求由偵查人員出庭說明情況，事實(shí)上，控辯雙方都有權(quán)利要求偵查人員出庭作證，而作為第三方的法庭也可以在必要時(shí)直接決定是否由偵查人員出庭作證。（2）申請(qǐng)條件。顯然，偵查人員出庭作證除了具備申請(qǐng)主體以外還應(yīng)該具備一定的申請(qǐng)條件，沒有申請(qǐng)條件的規(guī)范，會(huì)使得偵查人員出庭作證這一制度被濫用或是不可操作。新刑訴法第57條規(guī)定，要在現(xiàn)有證據(jù)不能證明證據(jù)合法性的情況下才由偵查人員出庭作證，不難看出“現(xiàn)有證據(jù)不能證明證據(jù)合法性”是一條兜底條款，要在控辯雙方圍繞著出示的詢問、訊問筆錄、視聽資料等證據(jù)進(jìn)行全面核實(shí)還不能達(dá)到要求時(shí)才提出申請(qǐng)。

3.2 偵查人員出庭作證的強(qiáng)制程序

不難看出偵查人員出庭作證與普通證人存在著一定的差別，刑訴法明確規(guī)定了證人拒絕出庭作證所適用的強(qiáng)制措施，而偵查人員拒絕出庭作證能否采取強(qiáng)制措施，采取何種類型的強(qiáng)制措施，新刑訴法卻沒有對(duì)此給出答案。這意味著在司法實(shí)踐中，出現(xiàn)偵查人員拒絕出庭的情形，法院不能對(duì)其采取強(qiáng)制措施。許多學(xué)者提議，其實(shí)可以直接采用對(duì)普通證人的規(guī)定強(qiáng)制偵查人員出庭作證，即若偵查人員經(jīng)法院通知后無正當(dāng)理由拒絕出庭作證的，人民法院可以強(qiáng)制其出庭或?qū)ζ洳扇?qiáng)制措施。專家學(xué)者對(duì)于何為正當(dāng)理由頗有爭(zhēng)議，但綜合可以歸納為以下幾點(diǎn):（1）控辯雙方都認(rèn)可偵查行為的合法性或辯護(hù)人未對(duì)此提出異議的；（2）控方能提供未經(jīng)剪輯、復(fù)制的同步錄音錄像資料，能合法原本地反應(yīng)偵查過程的；（3）對(duì)于采取特殊偵查手段的偵查人員，出于對(duì)其人身財(cái)產(chǎn)安全的考慮，允許其以不出庭的方式向法庭作證；（4）在戰(zhàn)爭(zhēng)、動(dòng)亂等緊急情形下，偵查人員可以不出庭作證。另外，新刑事訴訟法規(guī)定，在普通證人為利害關(guān)系人的近親屬的情況下，該名普通證人有拒絕出庭作證的權(quán)利。那么偵查人員的出庭作證是否也可以參照此項(xiàng)規(guī)定呢？答案顯然是否定的，因?yàn)閭刹槿藛T若是被告人的親屬，那么其在偵查過程中就理當(dāng)回避，若其不是在非執(zhí)行職務(wù)期間目擊案件事實(shí)，便更不存在要求其出庭作證一說。

[1]陳瑞華.論偵查人員的證人地位［J］.暨南學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版），2012，（2）.

[2]何家弘.論警察出庭作證的程序保障［J］.犯罪研究，2010，（3）.

[3]顧永忠.偵查人員出庭作證的法律依據(jù)辨析[J].法學(xué)家,2009(6).

[4]何家弘,梁坤.對(duì)偵查人員出庭作證的實(shí)證研究[J].人民檢察,2010(1).

2017-03-20）