網(wǎng)絡(luò)誹謗“情節(jié)嚴(yán)重”標(biāo)準(zhǔn)之探討

劉湘廉 ，師曉東

網(wǎng)絡(luò)誹謗“情節(jié)嚴(yán)重”標(biāo)準(zhǔn)之探討

劉湘廉 ，師曉東

“情節(jié)嚴(yán)重”作為誹謗行為入罪的一個必要條件，恰當(dāng)確定其認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)無疑十分重要。而網(wǎng)絡(luò)誹謗因其實(shí)施域境等的特殊性，司法解釋簡單地以“點(diǎn)擊”、“瀏覽”、“轉(zhuǎn)發(fā)”之“數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)”作為“情節(jié)嚴(yán)重”的判斷標(biāo)準(zhǔn)，不僅有司法“偷懶”之虞，更是凸顯其實(shí)質(zhì)上的不合理性；應(yīng)當(dāng)代之以“導(dǎo)致受害人的社會評價嚴(yán)重降低或者名譽(yù)嚴(yán)重貶損的”判斷標(biāo)準(zhǔn)。

網(wǎng)絡(luò)誹謗；情節(jié)嚴(yán)重；數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)；司法建議

近年，以互聯(lián)網(wǎng)為媒介的犯罪頻發(fā)，其中，惡意中傷他人的網(wǎng)絡(luò)誹謗因嚴(yán)重貶損了他人名譽(yù)，所造成的負(fù)面影響尤為嚴(yán)重。為此，2013年9月最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》），以期規(guī)范網(wǎng)絡(luò)空間秩序。

一、司法解釋引發(fā)的爭議

“據(jù)有關(guān)部門統(tǒng)計(jì)，截至2013年6月，我國網(wǎng)民規(guī)模已達(dá)5．91億，手機(jī)網(wǎng)民規(guī)模已達(dá)4．64億?！雹僮罡呷嗣穹ㄔ海骸蹲罡呷嗣穹ㄔ?013年9月9日新聞發(fā)布會材料（一）》，http://www．court．gov．cn/xwzx/xw fbh/twzb/201309/ t20130909_187818．htm，下載日期：2014年2月13日。此外，在微博、微信等愈發(fā)被廣泛使用的自媒體時代，個體與互聯(lián)網(wǎng)的連接，網(wǎng)民之間的互動并非難事。網(wǎng)絡(luò)自身具有的虛擬性與匿名性，加上規(guī)制網(wǎng)絡(luò)秩序的法律規(guī)范模糊不清，導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)空間秩序混亂，利用網(wǎng)絡(luò)實(shí)施誹謗、尋釁滋事等犯罪的現(xiàn)象頻發(fā)，“秦火火”案就是一個典型例證?！督忉尅窞橐?guī)范網(wǎng)絡(luò)空間秩序提供了明晰的司法準(zhǔn)則，為治理利用網(wǎng)絡(luò)實(shí)施誹謗等犯罪明確了法律適用標(biāo)準(zhǔn)，可謂“意義重大，影響深遠(yuǎn)”②同上。。

《解釋》第2條對利用網(wǎng)絡(luò)實(shí)施誹謗行為“情節(jié)嚴(yán)重”的司法認(rèn)定規(guī)定了幾個判斷標(biāo)準(zhǔn)，其中最為惹眼的是第2條第1項(xiàng)的規(guī)定，即“同一誹謗信息實(shí)際被點(diǎn)擊、瀏覽次數(shù)達(dá)到5000次以上，或者被轉(zhuǎn)發(fā)次數(shù)達(dá)到500次以上的”屬于“情節(jié)嚴(yán)重”。這一標(biāo)準(zhǔn)被稱作判斷“情節(jié)嚴(yán)重”的數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)。①最高人民法院：《〈關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋〉的理解與適用》，http://www．court．gov．cn/spyw/xssp/201312/t20131212_190084．htm，下載日期：2014年2月13日。該數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)一經(jīng)公布隨即成為民眾街談巷議的話題，也成為學(xué)者們討論的焦點(diǎn)。

《解釋》的這項(xiàng)規(guī)定至少引起了筆者如下疑惑：其一，網(wǎng)民的“點(diǎn)擊”、“瀏覽”或“轉(zhuǎn)發(fā)”的行為是不是能表明被誹謗者的名譽(yù)受到了損害，二者有多大程度的關(guān)聯(lián)性？即使能夠反映對名譽(yù)的損害，是不是次數(shù)達(dá)到了《解釋》規(guī)定的數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)就可以認(rèn)定成立誹謗罪？其二，數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)中以他人的行為，尤其是以他人的“轉(zhuǎn)發(fā)”行為作為參考標(biāo)準(zhǔn)，有沒有違背責(zé)任主義？因此，極有必要深入研究該數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)對于認(rèn)定誹謗罪“情節(jié)嚴(yán)重”的合理性問題。

二、以簡單的數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定“情節(jié)嚴(yán)重”的不合理性分析

（一）《解釋》規(guī)定的數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)不具有入罪標(biāo)準(zhǔn)的功能

最高人民法院認(rèn)為，《解釋》“為誹謗罪設(shè)定了非常嚴(yán)格的量化的入罪標(biāo)準(zhǔn)”，并且“經(jīng)實(shí)證研究和專業(yè)論證，對誹謗信息被點(diǎn)擊、瀏覽次數(shù)與被轉(zhuǎn)發(fā)次數(shù)，在數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)上作了區(qū)別規(guī)定”②最高人民法院：《最高人民法院2013年9月9日新聞發(fā)布會材料（一）》， http://www．court．gov．cn/xwzx/xw fbh/twzb/ 201309/t20130909_187818．htm，下載日期：2014年2月13日。，在一定程度上明晰了司法認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。但是，筆者認(rèn)為，《解釋》規(guī)定的數(shù)量作為“情節(jié)嚴(yán)重”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)并不妥當(dāng)，理由有以下幾點(diǎn)：

第一，《解釋》對數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定忽略了一種情形，即行為人所發(fā)布的誹謗信息被實(shí)際點(diǎn)擊、瀏覽或者轉(zhuǎn)發(fā)的次數(shù)并沒有達(dá)到《解釋》規(guī)定的數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)，但已經(jīng)嚴(yán)重?cái)_亂了被害人的正常生活與工作狀態(tài)，在實(shí)質(zhì)上達(dá)到了“情節(jié)嚴(yán)重”的標(biāo)準(zhǔn)。在此情形中，被誹謗人卻不能行使告訴權(quán)，即便被害人以受到誹謗為由提起刑事自訴，法院也會依據(jù)《解釋》作出無罪判決。也就是說，這種情形在《解釋》頒布之前完全能夠被解釋為“情節(jié)嚴(yán)重”而成立誹謗罪，但是《解釋》出臺后反而不能認(rèn)定為犯罪，因此，《解釋》不當(dāng)?shù)叵拗屏恕扒楣?jié)嚴(yán)重”的范圍，即不當(dāng)縮小了誹謗罪的入罪范圍。例如，行為人在被誹謗者工作單位的QQ群中發(fā)布誹謗信息，嚴(yán)重影響被誹謗人的名譽(yù)。但是這種網(wǎng)絡(luò)平臺點(diǎn)擊量很小，如果嚴(yán)格按照《解釋》的規(guī)定認(rèn)定，這種情形達(dá)不到“情節(jié)嚴(yán)重”的程度。但是這種誹謗行為無疑影響極為惡劣：其一，該種情況誹謗信息散布于被害人的熟人圈子里與在公共網(wǎng)絡(luò)上散布是不同的，這一誹謗信息為被害人50個熟人所知曉而對其名譽(yù)造成的損害也會比500個素未謀面的陌生人知曉所產(chǎn)生的損害要大；其二，上述情形中被害人經(jīng)常要面對這些知曉損害其名譽(yù)之事實(shí)的人，與其一起工作、生活，被害人必定會承受巨大的心理壓力。如果這種情形不構(gòu)成誹謗罪，人們是很難接受的。因此曲新久教授指出，在成員十分熟悉的虛擬網(wǎng)絡(luò)社區(qū)中，盡管訪問量很小，網(wǎng)絡(luò)誹謗也會嚴(yán)重?fù)p害公民的人格、名譽(yù)，而構(gòu)成情節(jié)嚴(yán)重。③曲新久：《懲治網(wǎng)絡(luò)誹謗的三個刑法問題》，載《人民檢察》2013年第9期，第7頁。

不過，有學(xué)者指出，數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)“只是司法解釋明確的構(gòu)成誹謗罪的‘情節(jié)嚴(yán)重’的情形之一”，司法解釋中還有其他三項(xiàng)規(guī)定，如果符合后面一項(xiàng)或幾項(xiàng)規(guī)定的，同樣構(gòu)成犯罪。④田付：《轉(zhuǎn)發(fā)誹謗信息不足500次造成嚴(yán)重后果同樣視為犯罪》，載《中國防偽報道》2013年第9期，第47頁。對于同一誹謗信息實(shí)際被點(diǎn)擊、瀏覽或者轉(zhuǎn)發(fā)的次數(shù)沒有達(dá)到《解釋》規(guī)定的數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)，但是符合“造成被害人或者其近親屬精神失常、自殘、自殺等嚴(yán)重后果的”或“二年內(nèi)曾因誹謗受過行政處罰，又誹謗他人的”這兩項(xiàng)規(guī)定之一的，筆者也贊同屬于“情節(jié)嚴(yán)重”，但是在不符合前兩項(xiàng)規(guī)定的情況下是否能夠以“其他情節(jié)嚴(yán)重的情形”認(rèn)定是值得討論的。筆者認(rèn)為，其一，無論法典抑或司法解釋均為一個完整的邏輯體系，條款的排列順序不是任意而為的。法律及司法解釋中出現(xiàn)的包含“其他”的規(guī)定，“大部分是表示同類事物列舉未盡”①王耀忠：《我國刑法中“其他”用語之探究》，載《法律科學(xué)》2009年第3期，第81頁。，“其他”范圍的邊界就是與前面所列舉的事項(xiàng)具有相當(dāng)性。據(jù)此，《解釋》第2條的第1項(xiàng)與第4項(xiàng)屬于并列關(guān)系，二者不是包容與被包容的關(guān)系。既然第1項(xiàng)規(guī)定了“點(diǎn)擊”、“瀏覽”、“轉(zhuǎn)發(fā)”這類行為方式的量化標(biāo)準(zhǔn)，那么第4項(xiàng)的“其他情節(jié)嚴(yán)重的情形”則不能包括“點(diǎn)擊”、“瀏覽”、“轉(zhuǎn)發(fā)”次數(shù)沒有達(dá)到《解釋》規(guī)定的數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)但又屬于“情節(jié)嚴(yán)重”的情形。換言之，針對同一種情況，不能說根據(jù)該條第1項(xiàng)的規(guī)定達(dá)不到“情節(jié)嚴(yán)重”，但是根據(jù)其第4項(xiàng)的規(guī)定卻屬于“情節(jié)嚴(yán)重”，這是不符合邏輯的。其二，如果未達(dá)到《解釋》規(guī)定的數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)，但是符合“其他情節(jié)嚴(yán)重的情形”，這樣出現(xiàn)的一個后果就是，“其他”的規(guī)定會把前項(xiàng)規(guī)定的數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)架空。因?yàn)槟骋磺樾畏蠑?shù)量標(biāo)準(zhǔn)時屬于“情節(jié)嚴(yán)重”，不符合該數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)時卻符合內(nèi)容更為模糊的“其他”情形從而也屬于“情節(jié)嚴(yán)重”，這樣《解釋》規(guī)定的數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)就失去了實(shí)質(zhì)意義。所以對于“點(diǎn)擊”、“瀏覽”或“轉(zhuǎn)發(fā)”次數(shù)沒有達(dá)到規(guī)定的數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)的，不能適用《解釋》中“其他情節(jié)嚴(yán)重的情形”的規(guī)定。

第二，即使行為人在網(wǎng)絡(luò)上發(fā)布的誹謗信息被實(shí)際“點(diǎn)擊”、“瀏覽”或“轉(zhuǎn)發(fā)”達(dá)到了《解釋》規(guī)定的數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)，也不一定能夠說明誹謗行為屬于情節(jié)嚴(yán)重。因?yàn)檎u謗的情節(jié)是否能夠認(rèn)定為情節(jié)嚴(yán)重是受到諸多因素影響的：其一，誹謗信息的內(nèi)容是否惡毒。行為人散布的誹謗信息是誹謗行為的基礎(chǔ)，誹謗的程度如何與誹謗信息和事實(shí)的偏差程度有密切關(guān)系。其二，網(wǎng)絡(luò)誹謗與網(wǎng)民的心理有緊密的關(guān)聯(lián)?；ヂ?lián)網(wǎng)上的信息錯綜復(fù)雜，真假相摻，可信度較低。廣大網(wǎng)民對魚龍混雜的信息也很少抱有信其為真的心態(tài)，只是在一種獵奇心理支配下瀏覽，過目則忘，因?yàn)閷@種信息抱懷疑的態(tài)度，不一定會導(dǎo)致被害人的社會評價降低。其三，誹謗的程度是與被害人的價值觀和心理承受能力分不開的。被害人的價值觀不同，對一些問題的認(rèn)識也不盡相同，比如行為人認(rèn)為其所發(fā)布的信息是在誹謗被害人，但是被害人卻不認(rèn)為其受到了誹謗與指摘，甚至被害人認(rèn)為這會促進(jìn)其名聲的傳播。被害人的心理承受能力（即人們俗稱的“臉皮”）的影響也是比較明顯的。對于同樣的誹謗，心理承受能力比較強(qiáng)的人可以從容應(yīng)對，正常生活，但是心理承受能力比較弱的人，面對他人的指摘則反應(yīng)比較強(qiáng)烈，嚴(yán)重者甚至可能會心理崩潰導(dǎo)致自殺。由此可見，在認(rèn)定誹謗損害的程度時是不能忽略被害人的自身因素。因此，《解釋》規(guī)定的數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)只是誹謗情節(jié)的一個因素，并不能反映對被害人名譽(yù)的損害程度，這導(dǎo)致即使達(dá)到了規(guī)定的數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)也不屬于“情節(jié)嚴(yán)重”的情形出現(xiàn)。通過上述兩點(diǎn)可以看出，達(dá)到了該數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)的誹謗行為，可能會由于種種原因?qū)е聦Ρ徽u謗人的損害程度沒有達(dá)到應(yīng)受刑罰懲罰的程度，即情節(jié)不夠嚴(yán)重；相反，對于沒有達(dá)到該數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)的誹謗行為，也可能會給被誹謗人造成嚴(yán)重的名譽(yù)損害而達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重，進(jìn)而成立誹謗罪。眾所周知，入罪標(biāo)準(zhǔn)的功能就是準(zhǔn)確地區(qū)分罪與非罪，其與犯罪構(gòu)成的功能相類似，符合犯罪構(gòu)成的行為就成立犯罪，沒有符合犯罪構(gòu)成的行為就不屬于犯罪，不存在符合犯罪構(gòu)成的非犯罪行為與不符合犯罪構(gòu)成的犯罪行為。對于《解釋》規(guī)定的數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)也是如此，數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)以上就應(yīng)屬于“情節(jié)嚴(yán)重”，數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)以下就不應(yīng)認(rèn)定為“情節(jié)嚴(yán)重”。但是，《解釋》設(shè)置的數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)對于認(rèn)定“情節(jié)嚴(yán)重”的不準(zhǔn)確性已經(jīng)充分表明其并不具備區(qū)分罪與非罪的功能。如果嚴(yán)格以該數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)來認(rèn)定罪與非罪，則會喪失定罪的合理性。

（二）點(diǎn)擊、轉(zhuǎn)發(fā)等行為在誹謗罪中的地位與“先例”不同

支持《解釋》將“同一誹謗信息實(shí)際被點(diǎn)擊、瀏覽次數(shù)達(dá)到5000次以上，或者被轉(zhuǎn)發(fā)次數(shù)達(dá)到500次以上”規(guī)定為“情節(jié)嚴(yán)重”認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的學(xué)者拋出了強(qiáng)有力的論據(jù)。如有學(xué)者指出，“以數(shù)字界定情節(jié)嚴(yán)重的標(biāo)準(zhǔn)是司法解釋的一種方式，亦有先例。如本條規(guī)定的點(diǎn)擊、瀏覽‘5000次’就是參照了‘兩高’2010年《關(guān)于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端、聲訊臺制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋（二）》第1條第2款第4項(xiàng)的規(guī)定?！雹仝w陽：《法學(xué)專家釋疑“兩高”網(wǎng)絡(luò)誹謗司解五熱點(diǎn)》，載《法制日報》2013年9月26日，第5版。

筆者對此種見解不能完全贊成。的確，刑法司法解釋中存在大量以數(shù)目多少作為判斷“情節(jié)嚴(yán)重”與否的規(guī)定。②經(jīng)過梳理司法解釋，“情節(jié)”的輕重的量化判斷標(biāo)準(zhǔn)大致有如下幾種情況：1．以行為對象的數(shù)量多寡為標(biāo)準(zhǔn)。例如，非法制造、買賣、運(yùn)輸、郵寄、儲存槍支、彈藥、爆炸物罪、違規(guī)制造、銷售槍支罪等槍支類犯罪；走私武器、彈藥罪、走私假幣罪、走私文物罪等走私類犯罪；妨害信用卡管理罪等犯罪。2．以行為的次數(shù)多少為標(biāo)準(zhǔn)。例如，詐騙罪中通過電信技術(shù)手段實(shí)施詐騙的行為方式以發(fā)短信或者打電話的次數(shù)為標(biāo)準(zhǔn)判斷是否情節(jié)嚴(yán)重。3．以犯罪數(shù)額為標(biāo)準(zhǔn)。例如，內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪、利用未公開信息交易罪等。4．以電子信息的點(diǎn)擊次數(shù)為標(biāo)準(zhǔn)。例如，制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪與傳播淫穢物品罪以淫穢信息被點(diǎn)擊次數(shù)作為是是否構(gòu)成犯罪或者情節(jié)嚴(yán)重與否的標(biāo)準(zhǔn)。不可否認(rèn)，犯罪事實(shí)中的這些數(shù)量因素是判斷情節(jié)嚴(yán)重與否的重要參考標(biāo)準(zhǔn)。但需要注意的是，我們不反對以數(shù)量多少作為判斷其他犯罪情節(jié)嚴(yán)重與否的標(biāo)準(zhǔn)。然而，由于誹謗罪的獨(dú)特性，我們反對以“他人”的“點(diǎn)擊”、“瀏覽”與“轉(zhuǎn)發(fā)”行為的次數(shù)作為誹謗罪的情節(jié)嚴(yán)重的標(biāo)準(zhǔn)。

學(xué)者們主張《解釋》這樣規(guī)定是“有先例”的，該作為“先例”的司法解釋第1條第2款規(guī)定，“制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息，實(shí)際被點(diǎn)擊次數(shù)達(dá)到5000次以上的”即可定罪處罰?？墒恰跋壤迸c誹謗罪之間有不可忽視的區(qū)別，“先例”不能為構(gòu)成誹謗罪作如此的數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定給出合理的佐證。第一，與其他罪相比，“點(diǎn)擊”、“瀏覽”與“轉(zhuǎn)發(fā)”行為在誹謗罪中具有不同的功能。支持《解釋》與“先例”相類似的學(xué)者忽略了二者之間的重要區(qū)別，即兩類犯罪的行為類型存在差異。二者的差異主要表現(xiàn)為：其一，從罪狀方面看，以傳播淫穢物品罪為例，其罪狀為“傳播淫穢的書刊、影片、音像、圖片或者其他淫穢物品，情節(jié)嚴(yán)重的”，此罪的行為方式是傳播淫穢物品，那么傳播淫穢電子信息的范圍大小當(dāng)然是其傳播行為嚴(yán)重與否的參照標(biāo)準(zhǔn)，而電子淫穢信息的點(diǎn)擊量或?yàn)g覽量標(biāo)識著涉案電子淫穢信息傳播范圍的大小，此外，對于傳播淫穢物品罪而言，淫穢電子信息的傳播則是其實(shí)行行為的所有內(nèi)容，據(jù)此電子淫穢信息的傳播范圍當(dāng)然是情節(jié)嚴(yán)重與否的直接判斷標(biāo)準(zhǔn)。所以“先例”如此規(guī)定是合理的。然而，誹謗罪則與此不同。誹謗罪的罪狀為“捏造事實(shí)誹謗他人”，客觀行為方式的重點(diǎn)在于誹謗，而所捏造事實(shí)的傳播只是其犯罪實(shí)行行為的一部分，并非全部內(nèi)容，因此點(diǎn)擊量與瀏覽量的大小也只是判斷情節(jié)輕重的一部分因素而已。其二，從二者的客體看，傳播淫穢物品罪的客體是“社會主義道德風(fēng)尚和國家文化市場管理制度”③高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)（第3版）》，高等教育出版社2007年版，第676頁。，電子淫穢信息的傳播行為直接侵犯了該種客體，只要他人點(diǎn)擊或?yàn)g覽行為人發(fā)布的淫穢電子信息，就造成了客體損害，所以電子淫穢信息的傳播范圍大小也就直接決定了犯罪行為對法益的侵害程度輕重。誹謗罪的客體是“公民的人格尊嚴(yán)和名譽(yù)權(quán)”④同上，第542頁。，行為人傳播其所捏造的信息只是侵犯他人人格尊嚴(yán)和名譽(yù)權(quán)的手段或是方法行為，但是方法行為實(shí)施完畢不一定能夠造成損害他人人格尊嚴(yán)和名譽(yù)權(quán)的結(jié)果。也就是說，誹謗信息的大范圍傳播不是客體損害的充分條件，誹謗信息的點(diǎn)擊量與瀏覽量并不能直接決定情節(jié)嚴(yán)重與否。一言以蔽之，雖然在關(guān)于傳播淫穢物品罪等罪的司法解釋中存在以電子信息的點(diǎn)擊量或者瀏覽量作為情節(jié)嚴(yán)重的標(biāo)準(zhǔn)的“先例”，但是電子信息的的傳播在誹謗罪中則具有不同的性質(zhì)，并不能由其單獨(dú)決定情節(jié)嚴(yán)重與否。

第二，他人的“點(diǎn)擊”行為在誹謗罪與傳播淫穢物品罪中的意義，從表面上看似相同，實(shí)則不然。首先，“他人”在誹謗罪與傳播淫穢物品罪中屬于不同的范疇。傳播淫穢物品罪是侵犯社會法益的犯罪，客體為社會主義道德風(fēng)尚，而良好道德風(fēng)尚的承載主體即為社會民眾，因此，點(diǎn)擊淫穢電子信息的人應(yīng)該歸類于被害人群體，雖然點(diǎn)擊者出于自愿但是其身心健康無疑遭受了侵犯（或是潛在侵犯）。與之不同的是，在誹謗罪中的實(shí)施“點(diǎn)擊”、“瀏覽”與“轉(zhuǎn)發(fā)”的行為人則完全不屬于被害人群體，屬于無關(guān)的第三者。其次，基于前述原因，在傳播淫穢物品罪中“點(diǎn)擊量”是屬于犯罪結(jié)果的范疇，結(jié)果當(dāng)然屬于情節(jié)的內(nèi)容。但是在誹謗罪中他人的點(diǎn)擊次數(shù)或是轉(zhuǎn)發(fā)次數(shù)不能表征被害者被誹謗的狀態(tài)，不能歸屬于犯罪結(jié)果的范疇，也不應(yīng)作為情節(jié)嚴(yán)重與否的標(biāo)準(zhǔn)。

（三）以他人的轉(zhuǎn)發(fā)等行為作為入罪標(biāo)準(zhǔn)有違責(zé)任主義

責(zé)任主義原則中的個人責(zé)任要求“只能就行為人實(shí)施的個人的行為對行為人進(jìn)行非難”①張明楷著：《刑法學(xué)（第4版）》，法律出版社2011年版，第71頁。，即使在共同犯罪中，組織犯對其組織的他人之犯罪行為承擔(dān)刑事責(zé)任也是由于其對他人之犯罪行為存在原因力，對他人之行為有加功。但是，行為人對自己不能控制的他人之行為不能承擔(dān)刑事責(zé)任，這是“責(zé)任與行為同時存在”的要求。

從《解釋》的規(guī)定看，其所要求達(dá)到的數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)是指“同一誹謗信息”被點(diǎn)擊、瀏覽與轉(zhuǎn)發(fā)的次數(shù)。也就是說，所規(guī)定的誹謗信息被點(diǎn)擊、瀏覽的“5000次”不僅僅包括行為人發(fā)布誹謗信息后被點(diǎn)擊、瀏覽的次數(shù)，而且也包括第三人轉(zhuǎn)發(fā)此信息后再由其他人點(diǎn)擊、瀏覽的次數(shù)。顯而易見，他人的轉(zhuǎn)發(fā)等行為無疑為行為人的捏造、發(fā)布行為的入罪“砝碼”增加了重量。

即便將誹謗信息被他人大量地“點(diǎn)擊”、“瀏覽”或“轉(zhuǎn)發(fā)”的狀態(tài)作為一種危害后果予以考慮，這種危害后果的發(fā)生也不應(yīng)當(dāng)全部由行為人承擔(dān)責(zé)任尤其是刑事責(zé)任。首先，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)平臺供應(yīng)商的疏漏對誹謗信息的傳播與擴(kuò)散有審查不嚴(yán)的責(zé)任。“谷歌搜索引擎的原理（技術(shù)專家們稱為運(yùn)算程序）反映了‘群眾的智慧’，換句話說，如果一條信息被越多的人點(diǎn)擊，那么這條信息就越可能優(yōu)先呈現(xiàn)給后面來的搜索者。”②[美]安德魯·基恩著：《網(wǎng)民的狂歡：關(guān)于互聯(lián)網(wǎng)弊端的反思》，丁德良譯，南海出版公司2010年版，第5頁。也就是說，網(wǎng)絡(luò)搜索引擎是靠網(wǎng)民的點(diǎn)擊率置頂信息條目，而非信息的“真實(shí)性與可靠性”。也許有人辯稱，網(wǎng)絡(luò)供應(yīng)商對行為人所發(fā)布的誹謗信息為其捏造的情況并不知曉。但是，退一步講，即使供應(yīng)商認(rèn)為行為人發(fā)布的信息屬于真實(shí)信息，有些信息也是不應(yīng)當(dāng)傳播的。比如行為人誹謗某人婚外包養(yǎng)情婦，即便該信息屬實(shí)，在網(wǎng)絡(luò)上公然宣布也是對當(dāng)事人名譽(yù)的侮辱或者是對他人隱私的侵犯，供應(yīng)商對此種信息在網(wǎng)絡(luò)上的傳播是負(fù)有查禁義務(wù)的。其次，網(wǎng)民不負(fù)責(zé)任的“轉(zhuǎn)發(fā)”也對誹謗信息的蔓延起到了推波助瀾的作用。網(wǎng)絡(luò)上充斥著各種來源不明、未經(jīng)核實(shí)的信息，網(wǎng)民對此心知肚明，其雖不明知該信息是誹謗他人之信息，但是不顧信息的真實(shí)與否而盲目、不負(fù)責(zé)任地“圍觀”、“轉(zhuǎn)發(fā)”，客觀上也不能對危害后果的發(fā)生與擴(kuò)大脫去干系。所以說這種情況完全以行為人承擔(dān)刑事責(zé)任而了結(jié)，有違背責(zé)任主義的嫌疑，也很難為民眾所接受。

如果說上述情況中第三人的轉(zhuǎn)發(fā)由于其并不明知該信息系行為人憑空捏造，主觀上并沒有誹謗的故意，只是在客觀上對誹謗信息的傳播起到“幫助”作用，因此應(yīng)由行為人對誹謗信息的傳播、擴(kuò)散承擔(dān)責(zé)任的話，那么對于第三人明知誹謗信息是發(fā)布者捏造的卻仍舊予以轉(zhuǎn)發(fā)散布的情形，《解釋》的規(guī)定則無論如何也不符合責(zé)任主義的要求。

《解釋》第1條第2款規(guī)定，“明知是捏造的損害他人名譽(yù)的事實(shí)，在信息網(wǎng)絡(luò)上散布，情節(jié)惡劣的，以‘捏造事實(shí)誹謗他人’論?！币簿褪钦f，第三人明知網(wǎng)絡(luò)上的信息系他人捏造而轉(zhuǎn)發(fā)予以散布的行為并不當(dāng)然構(gòu)成誹謗罪。其一，明知是捏造的誹謗信息而散布的第三人承擔(dān)刑事責(zé)任的前提是達(dá)到“情節(jié)惡劣”。有學(xué)者指出，“情節(jié)惡劣”在司法實(shí)踐中主要是指行為人的動機(jī)比較卑劣、發(fā)布帖子的內(nèi)容較為惡毒、行為人長期從事誹謗活動等。①杜曦明：《利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施的誹謗犯罪實(shí)務(wù)問題研究》，載《法律適用》2013年第11期，第9頁。其二，第三人的行為達(dá)到“情節(jié)惡劣”的程度方才屬于“捏造事實(shí)誹謗他人”的行為類型。其三，第三人的行為構(gòu)成誹謗罪還要符合《解釋》關(guān)于“情節(jié)嚴(yán)重”的標(biāo)準(zhǔn)。即第三人明知是他人捏造的誹謗信息并在網(wǎng)絡(luò)上散布的行為構(gòu)成誹謗罪需要達(dá)到“情節(jié)惡劣”與“情節(jié)嚴(yán)重”的雙重標(biāo)準(zhǔn)，如果第三人的行為只是“情節(jié)惡劣”但是沒有達(dá)到“情節(jié)嚴(yán)重”的標(biāo)準(zhǔn)或者雖然“情節(jié)嚴(yán)重”但是不符合“情節(jié)惡劣”的要求，則第三人就不構(gòu)成誹謗罪。此處所產(chǎn)生的問題是，如何計(jì)算第一行為人即“源頭”捏造并散布的誹謗信息的被點(diǎn)擊量與瀏覽量。例如，甲捏造誹謗信息損害丙的名譽(yù)并在網(wǎng)絡(luò)上散布，乙在網(wǎng)絡(luò)上看到此信息后，雖明知該信息有誤系他人捏造，但是依舊在網(wǎng)絡(luò)上轉(zhuǎn)發(fā)予以散布，后經(jīng)查，甲首先散布的誹謗信息的點(diǎn)擊量為3000次，乙轉(zhuǎn)發(fā)后的誹謗信息的點(diǎn)擊量為2500次。本案中對乙而言，無論其是否屬于“情節(jié)惡劣”，由于其轉(zhuǎn)發(fā)信息的點(diǎn)擊量沒有達(dá)到“情節(jié)嚴(yán)重”的要求，所以乙是不能成立誹謗罪的。有爭議的是甲是否構(gòu)成誹謗罪，在認(rèn)定是否“情節(jié)嚴(yán)重”時，是以5500次的點(diǎn)擊量認(rèn)定還是以3000次的點(diǎn)擊量為依據(jù)直接導(dǎo)致了罪與非罪的差異。正如前文所述，從文義解釋的角度看，《解釋》規(guī)定的“點(diǎn)擊、瀏覽次數(shù)”包括其他人轉(zhuǎn)發(fā)誹謗信息之后被點(diǎn)擊、瀏覽的次數(shù)。但是將“明知”的第三人轉(zhuǎn)發(fā)散布的信息的點(diǎn)擊、瀏覽次數(shù)不加區(qū)別地歸屬于行為人，被認(rèn)定為行為人實(shí)施誹謗行為的“成果”，則明顯有悖于責(zé)任主義原則。

或許有人主張可以運(yùn)用片面共犯的理論解決上述問題。雖然這種情形與片面共犯有幾分相似，但是與片面共犯完全是兩個不同的問題。刑法理論一般認(rèn)為只存在片面的幫助犯，最多也就認(rèn)為存在片面的教唆犯，但無論是片面的幫助犯還是片面的教唆犯的情形，具有片面故意的行為人只能實(shí)施實(shí)行行為之外的幫助行為或教唆行為，而絕不可能實(shí)施實(shí)行行為。而前述案例中，主觀上“明知”的乙實(shí)施的轉(zhuǎn)發(fā)誹謗信息的行為《解釋》明確規(guī)定為“以捏造事實(shí)誹謗他人論”，即完全屬于誹謗罪的實(shí)行行為，從而也就沒有適用片面共犯理論的空間。

因此，從以上兩種情況來看，《解釋》規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”的數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)違背了責(zé)任主義原則。

（四）《解釋》規(guī)定的數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)脫離了司法裁判的規(guī)律

司法裁判活動遵循其自身特有的規(guī)律。司法實(shí)踐已充分證明，法官不是“宣告及說出法律的嘴巴”，一定程度的自由裁量權(quán)對于正當(dāng)?shù)乃痉ú门斜夭豢缮佟Ａ硗?，法律的?guī)范特性決定其具有適當(dāng)程度的抽象性與靈活性。因此，只有賦予法官合理的自由裁量權(quán)，法官才能夠符合規(guī)范地適用法律。

《刑法》第246條要求誹謗罪的成立要符合“情節(jié)嚴(yán)重”的條件，就是要法官根據(jù)規(guī)范的保護(hù)目的進(jìn)行判斷是否構(gòu)成誹謗罪。不過《解釋》規(guī)定的數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)名為對“情節(jié)嚴(yán)重”的判定給出量化標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)則抹殺了法官在認(rèn)定是否“情節(jié)嚴(yán)重”時自由裁量的余地。因此，根據(jù)《解釋》的規(guī)定，法官認(rèn)定“情節(jié)嚴(yán)重”與否的過程就蛻變?yōu)椋?/p>

大前提：誹謗他人的信息被點(diǎn)擊、瀏覽或轉(zhuǎn)發(fā)達(dá)到數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)的，屬“情節(jié)嚴(yán)重”；

小前提：某甲誹謗他人的信息被點(diǎn)擊、瀏覽或轉(zhuǎn)發(fā)達(dá)到數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)；

結(jié)論：某甲誹謗他人的行為屬于“情節(jié)嚴(yán)重”。

可以說，“情節(jié)嚴(yán)重”的判斷過程就演變?yōu)橐坏朗谴笥?000次還是小于5000次（“轉(zhuǎn)發(fā)”為500次）簡單的數(shù)學(xué)判斷題。如此，法官的自由裁量權(quán)消失殆盡。

此外，這樣的規(guī)定會導(dǎo)致司法懶惰現(xiàn)象的滋生。如前所述，誹謗罪中“情節(jié)嚴(yán)重”與否決定罪與非罪，擔(dān)負(fù)實(shí)現(xiàn)正義使命的人民法官應(yīng)該秉著高度的責(zé)任感，仔細(xì)斟酌是否符合“情節(jié)嚴(yán)重”的規(guī)定。然而《解釋》所規(guī)定的數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)則將這一實(shí)質(zhì)判斷的過程簡化為一個數(shù)量大小的純粹形式判斷。阿圖爾·考夫曼曾批評過這種類似現(xiàn)象：“大部分的人較喜愛受到‘嚴(yán)格的、赤裸的法律文義’的約束，以免必須自己承擔(dān)責(zé)任。‘不要冒險！’這句話成了座右銘。”①[德]阿圖爾·考夫曼著：《法律哲學(xué)（第2版）》，劉幸義等譯，法律出版社2011年版，第61頁。在《解釋》作出這種規(guī)定的情況下，法官在判斷時當(dāng)然不理會行為人對被誹謗者的名譽(yù)損害是否達(dá)到“情節(jié)嚴(yán)重”，只要嚴(yán)格按照《解釋》的規(guī)定認(rèn)定即可，不用去冒險，不用擔(dān)心自己是否會承擔(dān)責(zé)任，何樂而不為呢。

三、解決路徑：對“情節(jié)嚴(yán)重”作實(shí)質(zhì)判斷——以名譽(yù)貶損度為標(biāo)準(zhǔn)

《解釋》規(guī)定的數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)出現(xiàn)上述問題的癥結(jié)就在于，數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)對“情節(jié)嚴(yán)重”的認(rèn)定作了過于簡單化與形式化的處理。主要表現(xiàn)如下：其一，誹謗罪損害結(jié)果的發(fā)生機(jī)制是復(fù)雜的。名譽(yù)中最重要的組成元素就是他人對公民的素質(zhì)、品德等方面的社會評價，大塚仁教授也指出，“所謂‘名譽(yù)’，是指社會對人的一般評價”②[日]大塚仁著：《刑法概說（各論）》，馮軍譯，中國人民大學(xué)出版社2003年版，第141頁。。對他人名譽(yù)的損害則是使其社會評價降低，“雖傷被害人之感情，對其社會評價不生任何影響時，仍不為名譽(yù)之侵害”③史尚寬著：《債法總論》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第150～151頁。。社會評價的降低就必然要求被害人之外的第三人知曉行為人所發(fā)布的誹謗信息并且要信其為真，導(dǎo)致人們改變之前對被害人品德正面的社會評價。因此，社會其他人相信網(wǎng)絡(luò)的誹謗信息是對被害人的正確評價是誹謗罪發(fā)生的重要環(huán)節(jié)。如果其他人對網(wǎng)絡(luò)上的誹謗信息不予認(rèn)可，那么行為人不會對被誹謗者的名譽(yù)造成任何損害?？墒?，《解釋》規(guī)定的數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)關(guān)注的只是對信息傳播范圍的大小，認(rèn)為傳播范圍足夠廣就表明對被誹謗者的名譽(yù)造成了嚴(yán)重?fù)p害，卻忽略了社會上其他人對該誹謗信息真實(shí)性的判斷。所以，規(guī)定的數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)是對誹謗行為“情節(jié)嚴(yán)重”這一復(fù)雜的認(rèn)定過程的簡單化處理。其二，刑法設(shè)置誹謗罪的目的就是保障他人的名譽(yù)權(quán)不被侵犯。因此，“情節(jié)嚴(yán)重”中的“情節(jié)”應(yīng)當(dāng)緊緊圍繞表征被害人名譽(yù)受損害程度的中心主題。只有犯罪情節(jié)表明行為人對被害人的名譽(yù)損害達(dá)到了應(yīng)受刑罰懲罰的程度才屬于“情節(jié)嚴(yán)重”，如此，“情節(jié)嚴(yán)重”的認(rèn)定過程必然是一個綜合性與實(shí)質(zhì)性的判斷過程。但是，《解釋》規(guī)定的數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)只以誹謗信息的點(diǎn)擊、瀏覽或轉(zhuǎn)發(fā)的次數(shù)作為一個標(biāo)準(zhǔn)，不能不說是太過于形式化?；蛟S有人認(rèn)為，司法實(shí)踐需要一個量化的具有可操作性的標(biāo)準(zhǔn)。但是，我國的司法解釋往往打著可操作性的旗號為一些司法認(rèn)定活動劃定形式化的標(biāo)準(zhǔn)。例如，危險駕駛罪中醉酒的標(biāo)準(zhǔn)“只考慮駕駛者血液中的酒精含量因素，而將行為人的意識狀態(tài)排除在外，這種單一量化的醉酒標(biāo)準(zhǔn)并不科學(xué)，以其為定罪標(biāo)準(zhǔn)不太合理?！雹芰_長斌：《我國危險駕駛罪醉駕標(biāo)準(zhǔn)之反思》，載《湖北警官學(xué)院學(xué)報》2012年第7期，第56頁。此外，目前司法實(shí)踐中對醉酒駕駛行為起訴、判刑的血液中酒精含量標(biāo)準(zhǔn)一般把握在130mg∕100m l——150mg∕100m l，也在一定程度上說明設(shè)定的標(biāo)準(zhǔn)過于形式化與單一。對于誹謗罪的認(rèn)定也是如此，《解釋》規(guī)定的數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)并不一定說明對被害人的名譽(yù)損害達(dá)到了比較嚴(yán)重的程度，這只是一個形式標(biāo)準(zhǔn)，要真正認(rèn)定為“情節(jié)嚴(yán)重”還需要結(jié)合受害人的名譽(yù)損害程度作實(shí)質(zhì)性的判斷。

解決問題的路徑就是修正《解釋》過于簡單化與形式化的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，并對“情節(jié)嚴(yán)重”的認(rèn)定作出實(shí)質(zhì)性的規(guī)定，即以被害人的名譽(yù)損害程度作為判斷標(biāo)準(zhǔn)。名譽(yù)權(quán)的損害結(jié)果包括兩個方面：一方面為精神損害，這是名譽(yù)權(quán)的內(nèi)部損害；一方面為社會評價的降低，這是名譽(yù)權(quán)的外部損害。⑤張新寶：《侵害名譽(yù)權(quán)的損害后果及其民事救濟(jì)方式探討》，載《法商研究》1997年第6期，第6頁。對于名譽(yù)權(quán)的內(nèi)部損害會導(dǎo)致被害人出現(xiàn)反常心理表征，《解釋》對此已經(jīng)作出了相應(yīng)規(guī)定。⑥《解釋》第2條第1項(xiàng)規(guī)定，“造成被害人或者其近親屬精神失常、自殘、自殺等嚴(yán)重后果的”，屬于情節(jié)嚴(yán)重。這就是名譽(yù)權(quán)損害中精神損害后果的表現(xiàn)。因此，筆者建議，《解釋》還應(yīng)當(dāng)對名譽(yù)權(quán)的外部損害結(jié)果予以規(guī)定，將第2條第1項(xiàng)規(guī)定的數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)修改為“導(dǎo)致被害人的社會評價嚴(yán)重降低或者名譽(yù)貶損嚴(yán)重的”。社會評價是社會上第三人對名譽(yù)權(quán)主體的品德、人格等方面的評價，雖然這種評價存在于第三人的思想與觀念中，但是會通過一些態(tài)度、行為等方式外化出來，所以也不完全是無形的東西，可以通過客觀標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行判斷，比如，“社會其他成員對其產(chǎn)生不良的看法，出現(xiàn)不利于受害人的各種議論、評論甚至攻擊等；使受害人在社會生活中受到孤立、冷落等；使受害人在其職業(yè)、職務(wù)、營業(yè)等方面發(fā)生或者可能發(fā)生困難。”①張新寶：《侵害名譽(yù)權(quán)的損害后果及其民事救濟(jì)方式探討》，載《法商研究》1997年第6期，第6頁。因此，我們主張認(rèn)定社會評價嚴(yán)重降低的標(biāo)準(zhǔn)可以參照以下幾方面的因素：第一，其他人對被害人的名譽(yù)有嚴(yán)重偏離事實(shí)的評論，如李某某誹謗趙某某案中，下屬單位有關(guān)人員對趙某某的評價發(fā)生改變：以前認(rèn)為趙是一名為人正直、富有改革精神、勤政廉明的好領(lǐng)導(dǎo)，后從信中得知其生活腐化，亂搞男女關(guān)系，以權(quán)謀私，獨(dú)斷專行，法院據(jù)此判斷被告人李某某對趙某某的名譽(yù)造成了嚴(yán)重?fù)p害。②參見山東省淄博市張店區(qū)人民法院（2000）張刑自初字第70號刑事附帶民事判決書。第二，被害人的社會交往利益嚴(yán)重受損，比如，社會其他成員以為誹謗事實(shí)屬實(shí)，而與其斷絕關(guān)系，不與其接觸、來往。比如，趙某某誹謗戴某患有性病，導(dǎo)致戴某丈夫欲與其離婚，致使其精神上備受社會和家庭的壓力，法院據(jù)此認(rèn)定屬于“情節(jié)嚴(yán)重”。③參見新疆維吾爾自治區(qū)烏魯木齊市中級人民法院（2001）烏中刑終字第38號刑事附帶民事裁定書。第三，影響被害人正常的工作或者職業(yè)發(fā)展的。比如，被害人因受誹謗而被工作單位辭退或者失去升職機(jī)會的。

在《解釋》修改之前，筆者建議法官要注意誹謗行為對被害人社會評價的改變及其生活狀態(tài)波動的關(guān)鍵作用，應(yīng)當(dāng)充分行使其所享有的自由裁量權(quán)，破除司法懶惰的現(xiàn)象，結(jié)合行為人對被誹謗人的名譽(yù)造成的損害程度，對“情節(jié)嚴(yán)重”進(jìn)行形式與實(shí)質(zhì)相統(tǒng)一的判斷。在具體操作上，通過上述的幾個標(biāo)準(zhǔn)判斷被誹謗者的社會評價是否嚴(yán)重降低，名譽(yù)貶損程度是否達(dá)到“情節(jié)嚴(yán)重”的標(biāo)準(zhǔn)，而不應(yīng)該單純以規(guī)定的“誹謗信息的被點(diǎn)擊、瀏覽5000次或轉(zhuǎn)發(fā)500次”這一數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)為判斷準(zhǔn)則。

（責(zé)任編輯：蘇 婷）

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2014-09-04

本文系西南政法大學(xué)2013年研究生科研創(chuàng)新計(jì)劃資助項(xiàng)目“網(wǎng)絡(luò)誹謗‘情節(jié)嚴(yán)重’認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)研究”（項(xiàng)目編號：2013XZYJS112）的研究成果。

劉湘廉（1964-），男，湖南邵東人，西南政法大學(xué)量刑研究中心研究員，西南政法大學(xué)法學(xué)院副教授。師曉東（1989-），男，河北饒陽人，西南政法大學(xué)法學(xué)院2012級刑法學(xué)專業(yè)碩士研究生。