非法持有宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義物品案的審查批捕要點(diǎn)

高小艷

內(nèi)容摘要：為適應(yīng)暴恐活動(dòng)犯罪的發(fā)展變化，維護(hù)國家安全、公共安全和公民生命財(cái)產(chǎn)安全，《刑法修正案（九）》加大了對(duì)恐怖主義犯罪的懲治力度，將非法持有宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義的相關(guān)物品納入犯罪。在相應(yīng)司法解釋尚未出臺(tái)的背景下，如何準(zhǔn)確適用是司法者當(dāng)前面臨的迫切問題。本文以郭某某非法持有宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義物品案為例，通過對(duì)《刑法修正案（九）》第120條之六規(guī)定的分析和思考，總結(jié)審查批捕此類案件的要點(diǎn)。

關(guān)鍵詞：明知 情節(jié)嚴(yán)重 審查要點(diǎn)

[基本案例]犯罪嫌疑人郭某某（男，49歲，漢族）于2016年2、3月份在其微信朋友圈內(nèi)看到一段暴恐音視頻，看完該視頻其認(rèn)為很震撼，其將上述視頻下載存儲(chǔ)在手機(jī)內(nèi)并通過微信轉(zhuǎn)給2、3個(gè)好友。2016年6月10日，郭某某欲清理手機(jī)內(nèi)存空間遂在家中使用手機(jī)將上述暴恐音視頻上傳至某網(wǎng)絡(luò)云盤。后發(fā)現(xiàn)上傳的內(nèi)容、格式不對(duì)，遂將網(wǎng)絡(luò)云盤上的內(nèi)容刪除。

2016年6月23日，某市公安局網(wǎng)絡(luò)安全保衛(wèi)總隊(duì)偵獲郭某某使用網(wǎng)絡(luò)云盤上傳的暴恐音視頻。經(jīng)有害信息查控系統(tǒng)認(rèn)定，上述視頻為二級(jí)暴恐音視頻。2016年6月25日，偵查人員對(duì)郭某某的住所進(jìn)行搜查，發(fā)現(xiàn)郭某某隨身攜帶的手機(jī)內(nèi)存儲(chǔ)了上述視頻，后對(duì)該手機(jī)予以扣押并將郭某某傳喚到案。

在案主要證據(jù)：證實(shí)涉案暴恐音視頻系二級(jí)暴恐音視頻及郭某某曾因拒不執(zhí)行判決、裁定罪被上網(wǎng)抓逃后被抓獲到案的書證；某市公安局反恐總隊(duì)關(guān)于對(duì)郭某某持有視頻內(nèi)容的審查意見；對(duì)涉案手機(jī)的搜查、扣押筆錄；涉案手機(jī)存儲(chǔ)暴恐音視頻的路徑勘查筆錄；證實(shí)視頻內(nèi)容的視聽資料；犯罪嫌疑人郭某某的四次供述。

《刑法修正案（九）》在《刑法》第120條后增加之六規(guī)定：“明知是宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義的圖書、音頻視頻資料或者其他物品而非法持有，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金”，進(jìn)一步加大了對(duì)恐怖主義犯罪的懲治力度。在相應(yīng)司法解釋尚未出臺(tái)的背景下，下文結(jié)合實(shí)務(wù)辦案，總結(jié)此類案件的審查要點(diǎn)。

一、行為人主觀明知是宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義的物品

非法持有恐怖主義、極端主義物品罪是指明知是宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義的圖書、音頻視頻資料或者其他物品而非法持有，情節(jié)嚴(yán)重的行為。對(duì)于此類案件首先要審查行為人主觀上明知是宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義的物品。

“明知”是指知道或者應(yīng)當(dāng)知道。由于“明知”屬于證據(jù)采納、事實(shí)認(rèn)定方面的推定規(guī)則，在新的司法解釋尚未出臺(tái)前，對(duì)“明知”的認(rèn)定，可參見最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關(guān)于辦理暴力恐怖和宗教極端刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）的規(guī)定，結(jié)合案件具體情況，堅(jiān)持重證據(jù)、重調(diào)查研究，以行為人實(shí)施的客觀行為為基礎(chǔ)，結(jié)合其一貫表現(xiàn)，具體行為、程度、手段、事后態(tài)度以及年齡、認(rèn)知和受教育程度、所從事的職業(yè)等綜合判斷。

就本文案例而言，行為人供認(rèn)其在微信朋友圈看到涉案暴恐音視頻后認(rèn)為恐怖殘忍、震撼，但辯稱其認(rèn)為該視頻應(yīng)該不是對(duì)社會(huì)有害的東西才將視頻下載存儲(chǔ)并轉(zhuǎn)給朋友。結(jié)合行為人的相關(guān)背景來看：其年齡 49歲，高中文化水平，兒子在英國讀書。曾系某公司經(jīng)理，公司倒閉后因拒不執(zhí)行判決、裁定罪被上網(wǎng)抓逃后被抓獲到案，平時(shí)在居住小區(qū)內(nèi)做中醫(yī)正骨。綜合考慮其一貫表現(xiàn)、具體行為及年齡、認(rèn)知和受教育程度，職業(yè)經(jīng)歷來看，其應(yīng)當(dāng)知道上述視頻為法律所禁止，系對(duì)社會(huì)有害的東西，故其辯解不成立?，F(xiàn)有證據(jù)能夠認(rèn)定其主觀上“明知”系宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義的物品。

對(duì)于此類案件，在具體審查認(rèn)定行為人主觀明知時(shí)需重點(diǎn)考慮以下幾點(diǎn)：一是行為人所持涉恐物品的來源。除涉恐圖書外，當(dāng)前恐怖分子往往借助網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)將含有暴力恐怖內(nèi)容的文件、視頻上傳到網(wǎng)絡(luò)或是隱藏在手機(jī)軟件中，增加用戶瀏覽或下載的可能。實(shí)踐中不排除行為人并不知道自己下載、存儲(chǔ)了上述物品。行為人對(duì)其所非法持有的宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義資料確實(shí)不知道或不應(yīng)當(dāng)知道時(shí)，不應(yīng)認(rèn)定行為人在主觀上存在犯罪故意。二是行為人是否觀看、知曉系宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義的物品。針對(duì)行為人辯解稱其下載并存儲(chǔ)了宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義的物品，但并未觀看，并不知曉物品的內(nèi)容，審查案件時(shí)需結(jié)合行為人瀏覽、播放記錄及認(rèn)知來推定其主觀明知。三是行為人持有涉恐物品的數(shù)量。對(duì)于存儲(chǔ)大量涉恐圖書、音視頻或其他物品，數(shù)量超出日常生活可理解范圍，尚無其他證據(jù)證實(shí)其存儲(chǔ)有正當(dāng)理由的或者經(jīng)行政處理過的，應(yīng)認(rèn)定為主觀明知。四是行為人的身份背景?？疾煨袨槿耸欠袷亲诮倘耸?，有無宗教信仰及其對(duì)現(xiàn)有恐怖主義的看法等，明確行為人是否屬于涉恐人員，是否存在恐怖主義的危險(xiǎn)。

二、涉案物品系宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義的物品

《刑法修正案（九）》引入了包括“恐怖主義”“極端主義”“宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義的圖書、音頻視頻資料或者其他物品”等一系列專門概念，從而將涉恐犯罪與普通犯罪相區(qū)別，進(jìn)而采取特殊的刑事制裁措施。在涉恐犯罪的具體構(gòu)成中，上述概念均屬于構(gòu)成要件要素，需要在司法實(shí)務(wù)中予以科學(xué)而準(zhǔn)確地認(rèn)定。

《意見》規(guī)定：“對(duì)涉案宣傳品的內(nèi)容不作鑒定，由公安機(jī)關(guān)全面審查并逐一標(biāo)注或者摘錄，與扣押、移交物品清單及涉案宣傳品原件一并移送人民檢察院審查。人民檢察院、人民法院應(yīng)當(dāng)全面審查作為證據(jù)使用的涉案宣傳品的內(nèi)容?！钡谒痉▽?shí)踐中，因無客觀證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)使得認(rèn)定涉恐物品缺乏可操作性。2016年1月1日起施行的《反恐怖主義法》第3條規(guī)定了恐怖主義是指通過暴力、破壞、恐嚇等手段，制造社會(huì)恐慌、危害公共安全、侵犯人身財(cái)產(chǎn)，或者脅迫國家機(jī)關(guān)、國際組織，以實(shí)現(xiàn)其政治、意識(shí)形態(tài)等目的的主張和行為，并進(jìn)一步明確了非法持有宣揚(yáng)恐怖主義的物品的行為屬于恐怖活動(dòng)。

據(jù)此，本文案例中書證證實(shí)郭某某上傳至某網(wǎng)絡(luò)云盤的暴恐音視頻經(jīng)鑒定為二級(jí)暴恐音視頻；市反恐總隊(duì)出具的審查意見證實(shí)郭某某持有的視頻主要內(nèi)容涉及宣揚(yáng)恐怖主義和宗教極端思想，含有“伊斯蘭國”恐怖組織以極度血腥殘忍的手段實(shí)施集體處決的內(nèi)容，具有極強(qiáng)煽動(dòng)性、示范性和暴力性，屬于典型的暴力恐怖視頻，危害程度極大。故可以認(rèn)定郭某某非法持有的暴恐音視頻屬于宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義的物品。

本罪中的物品包括圖書、音頻視頻資料或者其他物品。如果行為人持有的物品并不是宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義的，也不構(gòu)成本罪。從“修九”的相關(guān)規(guī)定來看，把“恐怖主義”“極端主義”作為定語用來限定“圖書、音頻視頻資料或者其他資料”或者作為“宣揚(yáng)”的對(duì)象，在其理解上應(yīng)當(dāng)注意其作為“所推崇的理想觀點(diǎn)和主張”的一面。換言之，是指“通過暴力、破壞、恐嚇等手段，制造社會(huì)恐慌、危害公共安全或者脅迫國家機(jī)關(guān)、國際組織的主張”。《反恐怖主義法》雖然規(guī)定了恐怖主義和恐怖活動(dòng)的內(nèi)涵，但并未界定“極端主義”的概念?！皹O端主義”在《刑法》中第120條之三、之四、之五均有體現(xiàn)，實(shí)踐中還需根據(jù)《意見》的規(guī)定由公安機(jī)關(guān)來具體認(rèn)定。作為司法機(jī)關(guān)，在對(duì)有關(guān)“恐怖主義”“極端主義”犯罪的成立條件的理解上，必須以“公共安全”即不特定或者多數(shù)人的生命、身體、財(cái)產(chǎn)安全為中心來進(jìn)行。具體來說，需結(jié)合日常生活的一般經(jīng)驗(yàn)，全面審查作為證據(jù)使用的涉案宣傳品的內(nèi)容，從而確定行為人非法持有涉案物品是否會(huì)對(duì)不特定的多數(shù)人的生命、身體、財(cái)產(chǎn)的安全造成威脅。

三、行為人非法持有宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義的物品

“非法持有”是指沒有合法根據(jù)地實(shí)際占有、支配或者控制。隨身攜帶的屬于持有；在住處、所開汽車等本人能夠控制的地方存放的，也屬于非法持有。所謂非法，指的是沒有法律依據(jù)。根據(jù)國家法律、法規(guī)和具體的規(guī)章制度的規(guī)定，不屬于接觸、保管宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義物品的人員而使這些物品、資料、文件處于自己的實(shí)際支配之下，或者雖然屬于持有這些物品、資料的人員，但其在特定場合持有該文件、資料、物品沒有合法根據(jù)即為“非法”。刑法意義上的持有則是指以占有的意思實(shí)際支配，不論是行為人攜帶于身，還是存放于他處，只要某一事物實(shí)際置于行為人的控制之中即是持有。只要持有宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義的物品、圖書、音頻視頻資料，不能說明合法依據(jù)的，都視為“非法”，都屬于本罪的“持有”。

結(jié)合上述分析，本文案例中搜查、扣押及現(xiàn)場勘查筆錄證實(shí)郭某某隨身攜帶的手內(nèi)對(duì)實(shí)際存儲(chǔ)了涉案暴恐音視頻。郭某某亦供稱其在微信朋友圈看到該視頻后將視頻下載存儲(chǔ)在手機(jī)內(nèi)。郭某某不屬于接觸、保管宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義物品的人員，其在微信上觀看暴恐音視頻后沒有合法根據(jù)而實(shí)際存儲(chǔ)于其隨身攜帶的手機(jī)內(nèi)的行為屬于非法持有。

《刑法修正案（九）》第120條之六規(guī)定可有效規(guī)制實(shí)踐中非法持有宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義的物品的行為，但對(duì)于通過恐怖主義網(wǎng)站或網(wǎng)絡(luò)鏈接等方式主動(dòng)觀看暴恐音頻視頻、即時(shí)學(xué)習(xí)瀏覽的行為則無法涵蓋于“非法持有”的法律含義之內(nèi)，因此也就無法依據(jù)該條款對(duì)該行為進(jìn)行懲治。實(shí)踐中，網(wǎng)絡(luò)恐怖主義分子將宣揚(yáng)恐怖主義思想，或者制作爆炸物的演示視頻傳上網(wǎng)絡(luò)，我國網(wǎng)絡(luò)監(jiān)管機(jī)構(gòu)對(duì)其進(jìn)行屏蔽之后，對(duì)于主動(dòng)利用“翻墻”軟件，對(duì)上述內(nèi)容進(jìn)行非法瀏覽、學(xué)習(xí)者，在沒有充分證據(jù)證明行為人是恐怖分子的情況下，可依據(jù)《反恐法》的規(guī)定對(duì)行為人予以行政處罰。

四、行為人非法持有涉案物品是否達(dá)“情節(jié)嚴(yán)重”標(biāo)準(zhǔn)

《刑法修正案（九）》第120條規(guī)定非法持有宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義物品“情節(jié)嚴(yán)重”的才予以入罪。關(guān)于“情節(jié)嚴(yán)重”，目前相關(guān)法律和司法解釋并沒有具體的規(guī)定。我國刑法中規(guī)定有不少持有型的犯罪，如非法持有槍支、彈藥罪，非法持有毒品罪，非法持有國家絕密、機(jī)密文件、資料、物品罪。作為持有對(duì)象的上述物品本身就具有侵害或者威脅刑法所保護(hù)的各種法益的屬性，如槍支、彈藥本身就是兇器，毒品本身就是危險(xiǎn)品。因此，它們屬于法律、法規(guī)禁止個(gè)人持有或者非法持有的物品即違禁品。但“宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義的圖書、音頻視頻資料或者其他物品”并不具有上述違禁品的性質(zhì)，其只能通過對(duì)他人的思想、觀念產(chǎn)生影響，然后通過受影響的他人而危害法益。換言之，其對(duì)具體保護(hù)法益的危險(xiǎn)比上述持有型犯罪更為抽象、更為間接。也正因如此，與一般的持有型犯罪不同，成立本罪需要達(dá)到“情節(jié)嚴(yán)重”的要求。

判斷情節(jié)是否嚴(yán)重要從非法持有物品的數(shù)量、經(jīng)審查認(rèn)定涉案物品的暴恐等級(jí)、物品的具體內(nèi)容、暴恐音視頻的時(shí)長、行為人持有后的后續(xù)行為以及查獲時(shí)的態(tài)度等綜合考慮。具體來說：一是持有的目的。如果不能查證行為人是為何目的持有這些物品，就依照本罪處理。如果能認(rèn)定，則要按照本罪和目的行為所為之罪從一重罪處斷。當(dāng)然，明知是涉恐圖書、音視頻及其他標(biāo)識(shí)物予以存儲(chǔ)的，不排除出于好奇的動(dòng)機(jī)，行為人沒有危害社會(huì)秩序、破壞民族團(tuán)結(jié)和國家安全目的的可能。二是持有的數(shù)量。僅持有單個(gè)宣揚(yáng)暴恐極端主義物品的，相比來說社會(huì)危險(xiǎn)性相對(duì)較小。對(duì)于存儲(chǔ)大量涉恐圖書、音視頻或其他物品，數(shù)量超出日常生活可理解范圍或者經(jīng)行政處理過又非法持有的，可以認(rèn)定情節(jié)嚴(yán)重。三是涉案物品的內(nèi)容、涉案暴恐音視頻的時(shí)長。行為人非法持有的涉案視頻時(shí)間長，物品內(nèi)容具有極強(qiáng)煽動(dòng)性、示范性和暴力性，屬于典型的暴力恐怖視頻，危害程度極大的，可以認(rèn)定達(dá)情節(jié)嚴(yán)重的標(biāo)準(zhǔn)。四是向特定他人或者不特定人傳播、轉(zhuǎn)發(fā)該物品的次數(shù)。行為人向具有恐怖主義、宗教極端主義思想背景的人或恐怖主義分子傳播、轉(zhuǎn)發(fā)涉案物品，造成嚴(yán)重后果的應(yīng)認(rèn)定達(dá)情節(jié)嚴(yán)重的標(biāo)準(zhǔn)。

《反恐怖主義法》規(guī)定了恐怖活動(dòng)組織的認(rèn)定程序，同時(shí)對(duì)制作、傳播、持有宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義的物品等違法行為，設(shè)置了一系列行政處罰措施，為反恐怖工作的開展提供了有力的法律武器。根據(jù)《反恐怖主義法》第80條規(guī)定，非法持有宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義的物品情節(jié)輕微，尚不構(gòu)成犯罪的，由公安機(jī)關(guān)處10日以上15日以下拘留，可以并處1萬元以下罰款。實(shí)踐中，準(zhǔn)確把握“情節(jié)嚴(yán)重”的標(biāo)準(zhǔn)，還需結(jié)合事實(shí)證據(jù)，綜合研判刑事犯罪與行政違法的界限。

據(jù)此，本文案例中犯罪嫌疑人郭某某非法持有一部暴恐音視頻，時(shí)長1分13秒，視頻經(jīng)鑒定具有極強(qiáng)煽動(dòng)性、示范性和暴力性，屬于典型的暴力恐怖視頻。關(guān)于犯罪嫌疑人持有上述視頻并將視頻轉(zhuǎn)給朋友，后上傳至某網(wǎng)絡(luò)云盤的行為，現(xiàn)僅有犯罪嫌疑人供述證實(shí)其曾將上述視頻轉(zhuǎn)給朋友且系為清理手機(jī)空間遂請(qǐng)他人幫忙將包括上述視頻在內(nèi)的手機(jī)存儲(chǔ)內(nèi)容上傳至網(wǎng)絡(luò)云盤，無其他證據(jù)證明該視頻被他人瀏覽、下載、觀看。故現(xiàn)有證據(jù)不足以認(rèn)定其非法持有宣揚(yáng)恐怖主義、極端主義的物品達(dá)“情節(jié)嚴(yán)重”的標(biāo)準(zhǔn)。綜合上述分析，某區(qū)人民檢察院對(duì)案例中的郭某某以不構(gòu)成犯罪不批準(zhǔn)逮捕，建議區(qū)公安機(jī)關(guān)按照《反恐怖主義法》的規(guī)定給予行政處罰。

鑒于目前相關(guān)法律和司法解釋關(guān)于“情節(jié)嚴(yán)重”的把握尚未作出明確規(guī)定，故在實(shí)際辦案中，還需結(jié)合在案事實(shí)證據(jù)對(duì)行為人的主觀明知、主觀惡性、行為危害性等進(jìn)行全面分析。