商標侵權懲罰性賠償制度的適用困境及出路

摘 要 2013年修改后的《商標法》正式引入懲罰性賠償制度，時隔四年適用概率卻極低，該制度在使用問題上顯然存在諸多障礙。主要原因是：《商標法》及相關司法解釋沒有對懲罰性賠償?shù)奶厥鈽嫵梢M行規(guī)定，法定賠償嚴重限制該制度的適用，刑事責任的承擔對該制度的適用存在影響。為解決以上問題，本文對“惡意”及“情節(jié)嚴重”的認定標準給出了相應建議，對法定賠償應否適用懲罰性賠償進行了分析，針對刑事責任與懲罰性賠償責任的關系提出了自己的見解。

關鍵詞 懲罰性賠償 惡意 情節(jié)嚴重 法定賠償 刑事責任

作者簡介：高思文，北京工商大學法學院民商法專業(yè)研究生，研究方向：知識產權。

中圖分類號：D923.4 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.04.022

自懲罰性賠償制度引入《商標法》至今，適用懲罰性賠償制度的案例少之又少。雖說為避免商標權人利用這一制度獲取巨額賠償、各商家人人自危而應謹慎啟動懲罰性賠償制度，但就目前極低的適用率看來，該制度并未起到其應當起到的懲罰、遏制及彌補等作用。主要原因有三：一是《商標法》及相關司法解釋未對懲罰性賠償?shù)臉嫵梢M行詳細規(guī)定，二是法定賠償嚴重限制了該制度的適用，三是刑事責任的承擔對其適用也存在一定影響。本文將對這三大問題進行分析并探究解決辦法。

一、懲罰性賠償構成要件的完善建議

適用懲罰性賠償除了要滿足一般商標侵權的構成要件外，還要滿足“惡意”及“情節(jié)嚴重”這兩個特殊要件。然而《商標法》及其他民事法律對此并未做出任何規(guī)定，這直接導致了懲罰性賠償?shù)倪m用困境。

（一） “惡意”的認定標準

1. 學界分歧：理論上關于“惡意”這一主觀構成要件的理解主要可以概括為“故意說” 、“明知或應知說” 以及“更深程度的故意說”。

本文不贊同前兩種觀點，具體理由如下。首先，少部分學者認為“惡意”與“故意”同義，但站在立法者的角度看，倘若其要表達故意的意思，又何必多此一舉使用惡意一詞擾亂視聽。另外，不應將“惡意”理解為與傳統(tǒng)民法中“善意”相對的意思，即“明知或應知”，否則“重大過失”也將成為懲罰性賠償規(guī)制的對象。商標法體系下，所有注冊商標一經公示即推定所有人對此事實“應知”，這樣一來對所有商標侵權人都可能適用懲罰性賠償，那么“惡意”這一構成要件也就喪失了存在的必要，還可能為商標權人濫用懲罰性賠償提供土壤。

本文同意“更深程度的故意說”，即“惡意”至少是比“故意”程度更深的一種主觀心理狀態(tài)。 惡意除了應當具有故意的內涵，還應包含一定的道德評價色彩，這要求侵權人具有一定的主觀惡性并在道德上具有可非難性。因而，只有侵權行為人明知自己的行為侵犯了商標權人的商標專用權，仍積極追求商標混淆或商標淡化的結果時，才能認定其主觀上存在惡意。例如，經商標權人警告仍不停止侵權的；與商標權人曾存在商業(yè)合作關系的；被侵權商標知名度極高的；以不法手段從商標權人處獲取相關商業(yè)信息的。上述情形中，侵權行為人對被侵權商標有著較高的熟悉程度，可謂明知侵權而有意為之，因而完全可以認定其主觀上具有惡意。

2.具體建議：關于“惡意”的認定有兩點需要注意。一是“惡意”這一構成要件應當是針對個案而言的，在判斷侵權人是否具有惡意時不應對涉案侵權情節(jié)以外的因素進行考量，例如侵權人對不同權利人存在多次侵權。二是“惡意”的認定標準最終應交由法官通過自由心證來解決，而不是由司法解釋對具體認定標準加以例舉。因為主觀要件不同于客觀要件，人的主觀狀態(tài)具有極高的隱蔽性，除非侵權行為人全盤托出，否則只能通過侵權行為等客觀事實加以判斷。而要求立法者將可能暗藏“惡意”的情形進行列舉，即便是開放式例舉也有些強人所難了，影響“惡意”認定的情形之多即便是列舉也顯得意義不大。

綜合以上分析，建議通過司法解釋的形式對“惡意”進行概括性解釋，規(guī)定：

《商標法》第63條第1款中的“惡意”是指侵權行為人明知自己的行為侵犯了商標權人的商標專用權，仍積極追求商標混淆或商標淡化的結果的主觀心理狀態(tài)，人民法院應結合個案的具體侵權行為、原被告關系等案件事實進行認定。

（二） “情節(jié)嚴重”的認定標準

討論“情節(jié)嚴重”的認定標準之前，首先需要捋順“惡意”與“情節(jié)嚴重”的關系。兩者屬于并列關系，前者指侵權行為人的主觀過錯程度，后者指侵權行為、損害后果等客觀事實的嚴重程度。由于“惡意”這一主觀心理狀態(tài)的隱蔽性，在對其進行認定時必然會依據(jù)一定的侵權情節(jié)，但兩者仍具有本質差別，只有同時滿足兩個要件時才能適用懲罰性賠償。

目前法院不支持適用懲罰性賠償?shù)脑虼蠖酁椤皼]有達到‘情節(jié)嚴重的程度” ，而并未對具體原因進行闡明，支持適用的也存在同樣的問題， 這種和稀泥的做法必然會導致懲罰性賠償難以得到恰當?shù)倪m用。實際上，以上海 為代表的部分法院在認定侵權情節(jié)時已將侵權持續(xù)時間、被侵權商標知名度及社會影響等因素納入考量。然而我國司法水平的地域差異之大不容忽視，法院的上述做法也僅在一定程度上解決了“情節(jié)”范疇的問題，“嚴重”的標準則需進一步得到規(guī)定，因此出臺較為明確的認定標準才是解決之道。

綜合實務判例及學界意見，可將“情節(jié)嚴重”需要考慮的因素歸納為侵權持續(xù)時間、地域范圍、侵權次數(shù)、損害后果、社會影響等。因此建議通過司法解釋的形式，對“情節(jié)嚴重”進行開放式例舉，規(guī)定：

侵權人的行為滿足以下任一情形的，可認定為《商標法》第63條第1款規(guī)定的“情節(jié)嚴重”：

（1）侵權行為持續(xù)一年以上的。

（2）侵權行為覆蓋兩個以上省、自治區(qū)或直轄市的。

（3）侵權人因同種侵權行為受到行政處罰或經司法機關裁判認定侵權，又實施同種侵權行為的。

（4）涉案金額巨大，或給權利人造成其他嚴重負面影響的。

（5）侵權產品或服務涉及食品、藥品等影響公共安全的產業(yè)或行業(yè)的。

（6）其他可以認定為情節(jié)嚴重的情形。

二、法定賠償制度地位的應然選擇

（一）法定賠償對懲罰性賠償?shù)南拗?/p>

從體系解釋的角度來看，法定賠償規(guī)定于《商標法》第63條第3款，意味著法定賠償具有其獨立地位，不適用懲罰性賠償。然而由于《商標法》規(guī)定的三種賠償金額計算標準的證明難度大，導致法定賠償在實務中適用率極高。2013年一項報告 表明2008年6月以來以法定賠償為計算標準的案件占比97.63%，即懲罰性賠償?shù)倪m用可能性僅有2.37%。在如此低的可能性之下，加之本文討論的其他兩大障礙的影響，啟動懲罰性賠償?shù)碾y度可見一斑。

（二）緩解限制的路徑選擇

解決上述問題有兩條路徑可選，一是堅持排除適用的做法，提高三種賠償金額計算標準的適用概率，甚至提出更為準確的計算標準；二是直接將法定賠償納入懲罰性賠償制度的適用范圍。

前者是學界主流觀點，主要理由是法定賠償具有懲罰性質，再適用懲罰性賠償有“重復評價”之嫌。但也不乏創(chuàng)新大膽的學者主張第二種路線，認為應將法定賠償納入懲罰性賠償基數(shù) ，進而使懲罰性賠償能夠充分發(fā)揮其作用。乍看之下，似乎第二種辦法能夠更直接、徹底的解決問題。然而兩者相權，我傾向于前者，原因有二：

第一，若將法定賠償納入懲罰性賠償基數(shù)，其他三種賠償金額計算標準將再難有用武之地。目前商標法體系下，“法定賠償”與“補償性賠償-懲罰性賠償”是兩條相互獨立的賠償金計算路徑，在二選一的情況下尚有97.63%的法官選擇適用法定賠償，試想只剩一條路徑時，不要說法院，絕大部分權利人出于舉證成本的考慮想必也會直接請求法院依據(jù)法定賠償計算賠償金。其他三種賠償金額計算標準難有適用余地。

第二，法定賠償本身的不可檢驗性使其不具備適用懲罰性賠償?shù)那疤帷７ǘㄙr償是法官結合案情通過自由心證給出的金額，具有較強的主觀性，一方面法官很難在確定法定賠償金時精準剔除對“惡意”及“情節(jié)嚴重”的考慮，避免重復評價；另一方面，具有不準確性的法定賠償金再乘以懲罰性賠償?shù)谋稊?shù)，不準確性成倍增長，可謂糊涂賬上的又一本糊涂賬。

綜上，目前法定賠償?shù)臑E用確實對懲罰性賠償?shù)倪m用存在巨大限制，但濫用法定賠償本身就是錯誤的，問題的癥結所在是如何提升司法人員專業(yè)水平、制定更加切實可行的計算方法，越來越精準的對商標侵權損害進行評估，而不是避重就輕，將法定賠償納入補償性賠償制度，錯上加錯。

三、刑事責任與懲罰性賠償責任關系的厘清

（一） 司法實踐中的不同做法

由于知識產權侵權的特殊性，許多行為既構成商標侵權也觸犯了刑法。但實踐中對于承擔刑事責任的侵權人應否適用懲罰性賠償卻存在兩種截然不同的做法。有的案例因涉案侵權行為受到刑事制裁而判定侵權人承擔懲罰性賠償責任， 有的案例則做了相反的判決， 理由是“其已因侵權行為被追究刑事責任，受到了刑事制裁，因此對原告該主張本院不予支持”。

問題的關鍵在于，就同一侵權行為而言（與前文第（3）項相區(qū)別），該行為受到在先刑事制裁這一事實能否直接決定懲罰性賠償制度的適用與否，將其拆分為兩個方面的問題，即同一侵權行為受到刑事制裁的是否必然屬于《商標法》規(guī)定的“情節(jié)嚴重”，懲罰性賠償金與罰金之間的關系又為何。

（二）承擔刑事責任與適用懲罰性賠償之間沒有必然聯(lián)系

涉案侵權行為違反公法的并不必然屬于《商標法》規(guī)定的“情節(jié)嚴重”。主要理由在于不同司法程序審理對象的不一致性，簡單來說，民商事司法程序中懲罰性賠償制度的適用針對的是個案，而刑事司法程序審理的對象則可能是多個案件，不應將多個刑事案件共同導致的刑事裁判結果作為一個民商事案件情節(jié)的判斷因素。例如，《刑法》第213條的定罪標準中有一項為“假冒兩種以上注冊商標，非法經營數(shù)額在三萬元以上或者違法所得數(shù)額在二萬元以上的” ，倘若一名案件情節(jié)最輕的被侵權人請求適用懲罰性賠償，而法院因侵權人受到刑事制裁而認為“情節(jié)嚴重”支持適用的，顯然會產生不公的結果。這種做法還會推導出一名侵權人需要對刑事裁判所涉全部案件的商標權人承擔懲罰性賠償?shù)幕闹嚱Y論。因而涉案侵權行為受到公法制裁的，不能簡單直接的認為該行為“情節(jié)嚴重”，而仍應對個案的侵權情節(jié)進行考察。

（三）刑事罰金與懲罰性賠償金可以并用

侵權人被處以罰金并不必然排除懲罰性賠償金的適用。這兩者雖然都起到了懲罰、遏制侵權人的作用，但相較罰金而言，懲罰性賠償金還肩負彌補和激勵權利人的作用。大多數(shù)學者基于“一事不再罰”的原則，認為懲罰性賠償金與罰金不得并用。對此我斗膽提出我的想法，誠然，從懲罰和遏制作用的角度出發(fā)，兩者之間確實存在部分重合，然而從彌補和激勵作用的角度看，懲罰性賠償金卻有著刑事罰金不可替代的重要性。由于本文從民商事法律角度撰寫，因而僅針對先刑后民這一情形進行探討。侵權人被處以罰金、罰款僅僅意味著懲罰性賠償中的懲罰和遏制作用已無再體現(xiàn)的必要，但為了使懲罰性賠償制度能夠真正實現(xiàn)其制定目的，人民法院可以在確定懲罰性賠償金額后酌情減去侵權人所負擔的罰金或罰款，由此在一定程度上保障對權利人的激勵和彌補作用。

注釋：

侯鳳坤.新《商標法》懲罰性賠償制度問題探析.知識產權.2015（10）.88.

趙雷.新商標法對惡意侵權進行懲罰性賠償制度的理解.中國發(fā)明與專利.2013（11），74.

曹新明.知識產權侵權懲罰性賠償責任探析——兼論我國知識產權領域三部法律的修訂.知識產權.2013（4）.8；錢玉文、李安琪.論商標法中懲罰性賠償制度的適用——以《商標法》第63條為中心.知識產權.2016（9）.64.

（2014）冀民三終字第114號.

（2014）疊民初字第1169號.

（2016）滬73民終101號.

中南財經政法大學知識產權研究中心.知識產權侵權損害賠償案例實證研究報告.

徐聰穎.制度的迷失與重構——對我國商標權懲罰性賠償機制的反思.知識產權.2015（12）.46；侯鳳坤.新《商標法》懲罰性賠償制度問題探析.知識產權.2015（10）.88.

（2015）德中民初字第148號.

（2015）楊民三（知）初字第268號.

最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第一條.