中韓仲裁制度比較研究
——以承認和執(zhí)行外國仲裁裁決案例為視角

徐世杰，金萬紅

(1.韓國濟州國立大學法學院，韓國濟州 690-756； 2.大連海事大學法學院，遼寧大連 116026)

中韓仲裁制度比較研究
——以承認和執(zhí)行外國仲裁裁決案例為視角

徐世杰1，金萬紅2

(1.韓國濟州國立大學法學院，韓國濟州 690-756； 2.大連海事大學法學院，遼寧大連 116026)

對中韓仲裁制度進行概述，從外國仲裁裁決的判斷和非內國仲裁裁決理論爭議兩方面分析中韓仲裁裁決中的國籍判斷標準。闡釋中韓關于外國仲裁裁決的承認和執(zhí)行制度，指出外國仲裁裁決的拒絕承認和執(zhí)行事由分別為仲裁協(xié)議效力問題，缺乏適當通知及喪失陳述的權利，違反正當程序或仲裁庭組成不當，無法承認和執(zhí)行的仲裁裁決，違反公共政策，以及執(zhí)行裁判的形式。

中國/韓國;仲裁制度;外國仲裁裁決；《紐約公約》

一、中韓仲裁制度概述

1.中國仲裁制度

中國分別建立了涉外和國內兩套仲裁制度。中國涉外仲裁制度包括國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁和海事仲裁。1994年8月31日，第八屆全國人民代表大會常務委員會第九次會議通過了《中華人民共和國仲裁法》(以下簡稱《仲裁法》)。自1995年9月1日開始實施的《仲裁法》是繼《民事訴訟法》和《行政訴訟法》之后一部重要的程序法，也是中國第一部關于仲裁制度的單行法律。在仲裁立法體例上，中國客觀上形成了混合制，既有單行法，如《仲裁法》，亦有分散規(guī)定，如《民事訴訟法》第26章的規(guī)定。除這兩部法律之外，其他法律、法規(guī)也有一些關于仲裁的規(guī)定。但就普通的商事仲裁而言，主要還是規(guī)定在《仲裁法》和《民事訴訟法》之中。一般而言，雖然《仲裁法》也涉及仲裁與司法的關系，但主要還是著眼于仲裁的內部關系，如仲裁組織與仲裁的進行；而《民事訴訟法》調整的是仲裁的外部關系，亦即仲裁的司法監(jiān)督。綜觀《民事訴訟法》2012年修正案有關仲裁的新規(guī)定，修改內容也未涉及仲裁的內部事項，而只是通過外部支持與監(jiān)督對仲裁本身施加影響。[1]對于涉外仲裁和外國仲裁的司法監(jiān)督問題，最高人民法院通過司法解釋建立了一種內部報告制度。2013年9月4日，最高人民法院《關于正確審理仲裁司法審查案件有關問題的通知》[法(2013)194號]，首次將該制度引入了國內仲裁案件，體現(xiàn)了最高院對此類案件的重視，具有積極意義。[2]

2.韓國仲裁制度

根據(jù)1912年《朝鮮民事令》第1條第十三款的規(guī)定，舊《日本民事訴訟法》依用到韓國。這是仲裁制度最早以成文法形式出現(xiàn)在韓國。舊《日本民事訴訟法》第8編對仲裁程序進行了規(guī)定。韓國解放之后，其仍然有效。但實踐中，一次都沒有被引用過。因此1960年制定現(xiàn)行韓國《民事訴訟法》時，刪除了關于仲裁部分的規(guī)定，韓國法上出現(xiàn)了仲裁制度缺失的現(xiàn)象。[3]131965年韓國政府和大韓商公會議所起草了仲裁法案，1965年12月31日韓國國會通過了該法案，1966年3月16日韓國《仲裁法》頒布實施。自1966年韓國《仲裁法》實施以來，先后于1973年2月17日、1993年3月6日、1999年12月31日、2001年4月7日、2002年1月26日、2010年3月31日、2013年3月23日進行了修改。1999年對《仲裁法》進行了全面修訂，2001年是因韓國《國際私法》全面修訂而進行修訂，2002年是因韓國《民事訴訟法》和《民事執(zhí)行法》的修改而進行了修訂。這三次的修訂，可以說是一次仲裁立法的改革。[4]

二、中韓仲裁裁決中的國籍判斷

(一)外國仲裁裁決的判斷

仲裁裁決國籍的確定，對于申請承認和執(zhí)行國際商事仲裁裁決案件具有非常重要的意義。因為仲裁裁決國籍不同,法院對案件的審查權限不同。對于國內裁決,法院除享有依當事人申請承認和執(zhí)行外，還擁有撤銷權，因此具有雙重監(jiān)督的權利。然而對于外國裁決,法院只享有依當事人申請承認和執(zhí)行一項監(jiān)督權。除此之外,裁決國籍不同,法院對裁決進行司法審查應適用的法律和程序也不相同。[5]

1. 中國的判斷標準

仲裁裁決可分為本國仲裁裁決和外國仲裁裁決，本國仲裁裁決根據(jù)中國《仲裁法》的規(guī)定，可分為國內仲裁裁決和涉外仲裁裁決。涉外仲裁通常又稱為國際商事仲裁。[6]1987年4月22日《承認與執(zhí)行外國仲裁裁決公約》(簡稱《紐約公約》)對中國正式生效，中國法院進而承擔了按照公約規(guī)定的各項條件承認與執(zhí)行外國仲裁裁決的國際義務。[7]但中國對外國仲裁裁決的判定與《紐約公約》規(guī)定不同。根據(jù)中國《民事訴訟法》第283條規(guī)定，外國仲裁是外國仲裁機構作出的仲裁；判斷外國仲裁的標準只有一個，即是否是外國仲裁機構進行的。凡是國外仲裁機構作出的仲裁裁決，無論其裁決作出地在中國國內，還是在境外，都被視為外國仲裁裁決。[8]中國法院在處理仲裁裁決國籍問題時，面臨《紐約公約》的“地域標準”和中國國內法所采用的“仲裁機構標準”的“雙重標準”問題。[9]因此，中國法院將外國仲裁機構所在地認定為仲裁地的案例時有發(fā)生。

2. 韓國的判斷標準

韓國《仲裁法》對仲裁裁決的國籍問題作了明確規(guī)定。根據(jù)韓國《仲裁法》第2條規(guī)定可知，韓國《仲裁法》采用了地域標準，即在韓國領土內作出的仲裁裁決為國內仲裁裁決，其在沒有仲裁裁決撤銷事由時，會得到執(zhí)行。另一方面，在韓國領土外作出的仲裁裁決，即外國仲裁裁決的執(zhí)行適用《紐約公約》的相關規(guī)定。在韓國領土外作出的、無法適用《紐約公約》的仲裁裁決與外國仲裁裁決具有相同地位，其執(zhí)行準用韓國《民事訴訟法》和《民事執(zhí)行法》關于執(zhí)行外國判決的規(guī)定。[10]155

(二)非內國仲裁裁決理論爭議

《紐約公約》第1條第一款給出了判斷外國仲裁裁決的判斷標準之后，在第二款中設置了關于非內國仲裁裁決的判斷標準?！都~約公約》規(guī)定的非內國仲裁裁決有其特定的含義：首先，它所針對的是裁決執(zhí)行地國的法院，而不是除執(zhí)行地法院以外的國家或者地區(qū)的法院。其次，該裁決是在執(zhí)行地法院所在國境內作出,而不是在其境外作出。按照國際上普遍適用的地域標準,這樣的裁決應當認定為本(內)國裁決。再次，盡管裁決在其境內作出，此裁決根據(jù)法院地國的國內法并不認為該裁決是當?shù)氐牟脹Q。[11]就非內國仲裁裁決問題，無論是中國還是韓國，在學界和司法實踐中都有不小爭論。

1.中國非內國仲裁裁決

中國在加入《紐約公約》時，作了兩項保留聲明。根據(jù)這兩項保留聲明，外國仲裁機構在中國國內作出的仲裁裁決，無法在中國得到承認和執(zhí)行，即不適用《紐約公約》。就外國仲裁機構在中國境內所作出的仲裁裁決的性質而言，按照中國《民事訴訟法》的仲裁機構所在地標準，應屬于國外仲裁裁決；而按照《紐約公約》的地域標準，因其仲裁地在中國境內，則應屬中國“國內裁決”。一方面，如果將該裁決確定為“外國裁決”顯然不符合《紐約公約》的規(guī)定；另一方面，中國現(xiàn)行法律體系所體現(xiàn)的國內裁決和涉外裁決都是指中國仲裁機構在中國境內作出的裁決，將該裁決認定為“國內裁決”也明顯不妥。[12]按照上述的保留聲明不應適用《紐約公約》，只能依照《民事訴訟法》第283條的規(guī)定“或者按照互惠原則辦理，或者被法院認定為無效”。[8]

境外仲裁機構在中國仲裁而得到中國法院承認與執(zhí)行的案件已出現(xiàn)了數(shù)起。2013年3月作出的《最高人民法院關于申請人安徽省龍利得包裝印刷有限公司與被申請人BP Agnati S.R.L.申請確認仲裁協(xié)議效力案的復函》([2013]民四他字第13號)，認可選擇國際商會仲裁院仲裁、管轄地為上海的仲裁協(xié)議有效。最高人民法院的這一意見將對中國國內仲裁機構造成重大影響，也是對這之前相關司法實踐的總結。[13]

2.韓國非內國仲裁裁決

一仲裁裁決在韓國國內作出，但不被韓國認為是國內仲裁裁決時，應如何確定該仲裁裁決的國籍，在韓國學界有不少爭論。1999年之前的韓國舊《仲裁法》沒有相關規(guī)定，韓國學界中較為主流意見為，即使在韓國國內作出仲裁裁決，準據(jù)法為外國法的仲裁裁決，或該糾紛與韓國沒有任何相關性時，應將其視為外國仲裁裁決。1999年《仲裁法》修改之后，舊《仲裁法》之下的上述學界意見是否也可繼續(xù)適用，成為所要解決的問題。第一種學說認為，應當維持韓國舊《仲裁法》之下的學說，無視韓國新《仲裁法》第38條(外國裁決)。即在韓國國內作出的仲裁裁決，符合上述要素時，應將其視為外國仲裁裁決，并適用《紐約公約》的相關規(guī)定。但該學說與韓國新《仲裁法》第38條沖突。第二種學說認為，應當維持韓國舊《仲裁法》之下形成的學說，同時也應當尊重第38條所具有的意義，所以提出選擇適用說。該學說認為，這樣的仲裁裁決即使在韓國國內作出，其性質為外國仲裁裁決，因此適用《紐約公約》的相關規(guī)定。但當事人也可以依照韓國新《仲裁法》第38條規(guī)定，適用國內仲裁執(zhí)行的相關規(guī)定申請執(zhí)行。[3]283第三種學說認為，韓國舊《仲裁法》之下的解釋無法適用于韓國新《仲裁法》。韓國新《仲裁法》第38條認為，在韓國國內作出的仲裁裁決為國內仲裁裁決，在沒有第36條(申請法院撤銷裁決)第二款事由時，可以得到承認與執(zhí)行。即，在韓國國內作出的仲裁裁決，即使準據(jù)法為外國法，與韓國沒有任何關聯(lián)性，該仲裁裁決也是國內仲裁裁決，不屬于《紐約公約》的適用對象。[14]92-93

三、中韓關于外國仲裁裁決的承認和執(zhí)行制度

(一)管轄法院

1.中國

根據(jù)最高人民法院關于執(zhí)行中國加入的《承認及執(zhí)行外國仲裁裁決公約》的通知第3條的規(guī)定，申請中國法院承認和執(zhí)行在另一締約國領土內作出的仲裁裁決，是由仲裁裁決的一方當事人提出的。對于當事人的申請應由中國下列地點的中級人民法院受理：第一，被執(zhí)行人為自然人的，為其戶籍所在地或者居所地；第二，被執(zhí)行人為法人的，為其主要辦事機構所在地；第三，被執(zhí)行人在中國無住所、居所或者主要辦事機構，但有財產(chǎn)在中國境內的，為其財產(chǎn)所在地。

2.韓國

具備承認條件的外國仲裁裁決自在該外國發(fā)生效力時，在韓國國內就發(fā)生效力。即使韓國法院或行政機關確認其是否具備承認條件，這只具有宣言性意義，對該外國仲裁裁決的效力發(fā)生時間不產(chǎn)生影響。[10]159在當事人不執(zhí)行仲裁裁決時，另一當事人可以向法院提出執(zhí)行該仲裁裁決的訴訟。

根據(jù)韓國《仲裁法》第7條第四款的規(guī)定，當事人申請承認和執(zhí)行國內仲裁裁決和外國仲裁裁決時，管轄法院為：第一，仲裁協(xié)議約定的法院(地區(qū)法院或其支院)；第二，仲裁地的管轄法院；第三，被申請人財產(chǎn)所在地的管轄法院；第四，被申請人慣常居住地或營業(yè)地的管轄法院。值得注意的是，承認和執(zhí)行請求之訴的管轄規(guī)定與其他管轄的順序性、補充性不同，其是選擇性的。申請人可以根據(jù)執(zhí)行地的法治環(huán)境、訴訟的便利性等多種因素，在上述四個法院中選擇提出訴訟的法院。[3]305仲裁協(xié)議約定的法院和仲裁地的管轄法院是國內仲裁裁決的情況，而外國仲裁裁決主要適用第三和第四規(guī)定的管轄法院。[14]332

(二)外國仲裁裁決的拒絕承認和執(zhí)行事由

《紐約公約》第5條共規(guī)定了七項得拒絕承認及執(zhí)行仲裁裁決的情形。第5條是《紐約公約》的核心條款，其有三項突出的特點：一是第5條所列舉的七項拒絕承認及執(zhí)行仲裁裁決的情形是窮盡的，拒絕承認及執(zhí)行公約裁決僅限于第5條規(guī)定的情形，法院不得以該七項情形之外的任何其他事由拒絕承認和執(zhí)行公約裁決；二是第5條所列舉的七項情形均不涉及對公約裁決實體內容的審查；三是第5條共分兩款，第一款的五項情形須由被申請人提出抗辯并承擔舉證責任，法院無權主動適用，第二款的兩項情形則可以由法院主動啟動并予以適用。[15]10-11本文將以韓國最具代表性的案例為中心，與中國案例進行比較研究。

1.仲裁協(xié)議效力問題

仲裁協(xié)議是進行仲裁的前提，其重要性不言而喻。根據(jù)《紐約公約》第5條第一款第(甲)項的規(guī)定，仲裁協(xié)議無效的情形主要有：第一，因當事人不具有締約的行為能力；第二，根據(jù)當事人約定的準據(jù)法，仲裁協(xié)議無效；第三，如果沒有約定準據(jù)法，根據(jù)仲裁地法，仲裁協(xié)議無效。

(1)冷凍鱈魚案件(大法院2000.12.8.宣告2000Da35795判決)。韓國被告從原告中國公司處進口冷凍鱈魚時，其進口合同中的仲裁條款為“雙方當事人在通過友好協(xié)商后，無法解決糾紛時，應提交仲裁。仲裁地為中國，其仲裁結果將是終局性的，對雙方當事人都具有約束力”。在合同的履行過程中，由于雙方發(fā)生糾紛，原告將糾紛提交中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會仲裁，并勝訴。原告申請韓國法院執(zhí)行該仲裁裁決時，被告提出該仲裁協(xié)議屬于中國《仲裁法》第18條規(guī)定的“未達成補充協(xié)議的仲裁協(xié)議”，符合《紐約公約》第5條第一款(甲)項中“根據(jù)仲裁地法，仲裁協(xié)議無效”的情形，應當拒絕承認和執(zhí)行。大法院認為：“適用《紐約公約》的仲裁協(xié)議只要是雙方當事人將糾紛提交仲裁的書面協(xié)議即可。其并沒有要求明示仲裁地、仲裁機關和準據(jù)法。而且在該案件中，中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會是以仲裁方式處理國際和涉外合同糾紛的唯一仲裁機關。被告對原告將糾紛提交該仲裁委員會仲裁并沒有提出‘管轄權異議’，并對原告的仲裁申請進行答辯。因此該案件中的仲裁協(xié)議不屬于‘根據(jù)仲裁地國法律為無效協(xié)議’的情形?！盵16]212

(2)刺繡機案件(大法院2004.12.10.宣告2004Da20180判決)。原告越南公司從被告韓國公司處進口了2臺刺繡機，但由于在使用中出現(xiàn)故障，雙方之間就損害賠償產(chǎn)生糾紛。原告將糾紛提交到越南商事仲裁院仲裁，被告對原告的仲裁申請資格、仲裁程序等都未提出異議。韓國首爾高等法院據(jù)此認為原告與被告之間存在將糾紛提交仲裁的仲裁協(xié)議。而大法院則認為“就適用《紐約公約》的案件來說，一方當事人將糾紛提交外國商事仲裁院仲裁，對此另一方當事人沒有提出任何異議，僅就這一事實，無法視為當事人之間存在《紐約公約》第2條規(guī)定的有效仲裁協(xié)議”。仲裁申請之前，當事人之間沒有書面仲裁協(xié)議，一方當事人提請仲裁，另一方提交答辯狀等進行仲裁程序，以行為方式默示仲裁條款存在時，另一方當事人隨后就仲裁協(xié)議效力提出異議時，應如何判斷？在該案件中，韓國大法院認為當事人之間沒有有效仲裁協(xié)議，拒絕承認和執(zhí)行該外國仲裁裁決。

如果刺繡機案件中的被告為中國公司，原告越南公司將同樣的外國仲裁裁決申請在中國法院承認和執(zhí)行時，中國法院將如何進行裁定？《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國仲裁法〉若干問題的解釋》(以下《仲裁法司法解釋》)第13條第一款規(guī)定，當事人在仲裁庭首次開庭前沒有對仲裁協(xié)議的效力提出異議，而后向人民法院申請確認仲裁協(xié)議無效的，人民法院不予受理。司法實踐中尚未見到申請人以《紐約公約》第7條第一款申辯適用更為寬松的國內立法“更優(yōu)惠權利條款”。目前司法實踐體現(xiàn)的適用原則是堅持以當事人通過簽署或者互換方式形成的書面仲裁合意作為判斷仲裁協(xié)議成立的標準，不認可行為方式達成的仲裁協(xié)議。[15]14

2. 缺乏適當通知及喪失陳述的權利

(1)GKN案件(大法院1990.4.10.宣告89Daka20252判決)。被告公司(韓國法人在倫敦的分公司)與原告公司(英國公司)，于1977年9月18日簽訂了購買鋼鐵棒的買賣合同。雙方約定購買條件和該合同的效力解釋和履行適用英國法。該合同相關的所有糾紛根據(jù)倫敦仲裁院的規(guī)則，仲裁解決。由于合同履行中出現(xiàn)糾紛，原告公司提交仲裁，倫敦仲裁院數(shù)次通知被告公司在倫敦的分公司。但被告公司在此之前事實上已經(jīng)關閉了倫敦分公司，因此未能接到通知，沒有參加仲裁程序。仲裁裁決作出之后，原告公司申請韓國法院承認和執(zhí)行該外國仲裁裁決。韓國大法院認為“根據(jù)《紐約公約》第5條第一款(乙)項規(guī)定，該條款并不是指侵害適當程序的所有情況，應將其限縮解釋為顯著超過容忍程度的情況。適當程序之保障與程序正義之實現(xiàn)直接相關，構成公共秩序的一部分，該判斷應以執(zhí)行地國法令為準”。敗訴一方當事人“未收到適當通知”不僅是指其未收到必要的通知，也意味著不知道仲裁員之選定或仲裁程序。[3]293

(2)最高人民法院《關于博而通株式會社申請承認外國仲裁裁決一案的請示的復函》([2006]民四他字第36號)中認為，大韓民國商事仲裁院第05113-0010號仲裁裁決案的仲裁開庭通知和仲裁裁決書是采用郵寄送達的方式，向被申請人的工商注冊地址寄送的。被申請人不能證明郵寄送達違反有關仲裁規(guī)則。被申請人地址變更后未給予通知，由此導致其未及時收到郵件，不屬于拒絕承認和執(zhí)行的情形。

從上述中韓兩國法院的判決和復函中可知，并不是指所有的不當通知情形都可成為拒絕承認和執(zhí)行的事由。在此基礎上，韓國法院認為，一方當事人沒有收到通知，并實際上不知道仲裁程序時，才構成《紐約公約》第5條第一款(乙)項規(guī)定的拒絕承認和執(zhí)行事由。而中國法院則更側重于，一方當事人沒有收到通知，只要不違反有關仲裁規(guī)則，就不屬于拒絕承認和執(zhí)行事由，其他事項則不予考慮。

3.違反正當程序或仲裁庭組成不當

(1)傳送帶系統(tǒng)案件(大法院1995.2.14宣告93Da53054判決)。原告荷蘭公司與被告韓國公司之間簽訂了關于傳送帶系統(tǒng)相關合同，準據(jù)法為荷蘭安的列斯法律，由此引起的糾紛提交位于法國巴黎的ICC仲裁。ICC國際仲裁院作出有利于原告的仲裁裁決之后，原告申請韓國法院承認和執(zhí)行。被告提出的抗辯為，債權轉移的效力適用沙特阿拉伯法律屬于“仲裁規(guī)則與仲裁協(xié)議不符之情形”，韓國法院應當拒絕承認和執(zhí)行。韓國大法院認為“仲裁庭多數(shù)意見認為，關于債權轉讓是否有效，其判斷的準據(jù)法應為與轉讓行為有最密切聯(lián)系的沙特阿拉伯法律。該案件中，準據(jù)法的確定和沙特阿拉伯法律對該案件法律關系的法律評價都不甚明確。韓國法院在接受仲裁庭的解釋時，不違背韓國基本的道德和正義觀念，則應當尊重仲裁庭的裁決內容，執(zhí)行國法院對案件不可以重新審查”。據(jù)此，否決了被告韓國公司的抗辯。[3]295

(2)最高人民法院《關于馬紹爾群島第一投資公司申請承認和執(zhí)行英國倫敦臨時仲裁庭仲裁裁決案的復函》([2007]民四他字第35號)中，本案仲裁庭雖由3名仲裁員組成，但是仲裁員王生長并未參與仲裁的全過程，沒有參與最終仲裁裁決的全部審議。因此，仲裁庭的組成或仲裁程序與當事人之間仲裁協(xié)議的約定不符，也與仲裁地英國的法律相違背。根據(jù)《紐約公約》第5條第一款第(丁)項的規(guī)定，該仲裁裁決不應予以承認和執(zhí)行。

關于仲裁程序上的瑕疵問題，韓國學界認為，當事人知道或者應當知道仲裁程序的瑕疵，但在仲裁程序中未就此問題提出異議，仲裁庭作出裁決，這時，如果再允許當事人以仲裁程序上的瑕疵為理由提出異議，這將有害于仲裁程序的穩(wěn)定性，因此不構成拒絕承認和執(zhí)行事由。[16]214筆者未找到韓國大法院就此問題拒絕承認外國仲裁裁決的判例，但就國內仲裁裁決的撤銷案件中，韓國大法院(大法院2001.11.27.宣告2000Da29264判決)認為，商事仲裁院違背當事人就仲裁員直接選定的約定，直接根據(jù)秘書處的仲裁員選定程序，雙方當事人在仲裁審判程序中沒有提出任何異議，仲裁庭作出了仲裁裁決。當事人就仲裁員的選定程序有瑕疵而請求法院撤銷時，法院沒有予以支持。

4.無法承認和執(zhí)行的仲裁裁決

就此問題，韓國大法院(大法院2009.5.28.宣告2006Da20290判決)認為“對于適用《紐約公約》的外國仲裁裁決，當事人可以向外國仲裁裁決作出地國家或外國仲裁裁決依據(jù)的法令所屬的國家中，具有權限的機關，提出撤銷或終止外國仲裁裁決申請。此時，執(zhí)行國法院根據(jù)《紐約公約》第6條的規(guī)定，認為其適當時，可以對該外國仲裁裁決承認與執(zhí)行延期裁決。根據(jù)申請當事人的申請，可以命令另一方當事人提供擔保。如果另一方當事人主張該申請當事人以欺騙方式取得外國仲裁裁決，經(jīng)過上述程序，在申請撤銷或終止該外國仲裁裁決的裁判中勝訴時，另一方當事人可以根據(jù)《紐約公約》第5條第一款(戊)項，主張拒絕承認和執(zhí)行該外國仲裁裁決”。

5.違反公共政策

(1)違反國內強制性規(guī)定，不當然構成拒絕承認和執(zhí)行事由。韓國大法院在前述傳送帶系統(tǒng)案件中，認為“根據(jù)《紐約公約》第5條第二款(乙)項規(guī)定，外國仲裁裁決的承認和執(zhí)行將違背該國的公共秩序時，執(zhí)行地法院可以拒絕承認和執(zhí)行該外國仲裁裁決。該條的宗旨是防止承認和執(zhí)行外國仲裁裁決侵害執(zhí)行地國基本道德信念和社會秩序。因此，在判斷外國仲裁裁決是否違背公共秩序時，不僅應當根據(jù)國內情況，也需要從穩(wěn)定國際交易秩序層面上，對此進行限縮解釋。外國仲裁裁決所適用的外國法與韓國的強制規(guī)定相沖突時，并不直接構成拒絕承認和執(zhí)行事由。只有在承認和執(zhí)行該外國仲裁裁決時，將違反韓國善良風俗等其他社會秩序時，才可以拒絕承認和執(zhí)行。該外國仲裁裁決所適用的荷蘭安的列斯法律規(guī)定的消滅時效為30年，比韓國規(guī)定的消滅時效要長。但就此是無法認定承認和執(zhí)行該外國仲裁裁決會違反韓國公共秩序”。

最高人民法院《關于ED&F曼氏(香港)有限公司申請承認和執(zhí)行倫敦糖業(yè)協(xié)會仲裁裁決案的復函》([2003]民四他字第3號)中，認為依照中國有關法律法規(guī)的規(guī)定，境內企業(yè)未經(jīng)批準不得擅自從事境外期貨交易。中國糖業(yè)酒類集團公司未經(jīng)批準擅自從事境外期貨交易的行為，依照中國法律無疑應認定為無效。但違反中國法律的強制性規(guī)定不能完全等同于違反中國的公共政策。

中國和韓國相關案例，都認為違反國內的強制性法律法規(guī)并不必然構成拒絕承認和執(zhí)行外國仲裁裁決事由，只有違反最根本的強制性法規(guī)，與國內善良風俗等社會秩序相沖突時，才構成拒絕承認和執(zhí)行事由。中國和韓國法院對該類拒絕承認和執(zhí)行事由采取了謹慎態(tài)度，進行了限縮解釋。

(2)部分承認外國仲裁裁決。當一外國仲裁裁決違反公共政策時，并不一定要完全拒絕承認和執(zhí)行該仲裁裁決，如果是可拆分的，拒絕承認和執(zhí)行違反公共政策部分即可。關于部分承認外國仲裁裁決，筆者未找到相關韓國法院判決。但發(fā)現(xiàn)韓國判例中有，法院認為懲罰性賠償違反韓國公共政策，部分承認和執(zhí)行外國判決的案例。之所以探討外國判決的承認和執(zhí)行，是因為其對研究承認和執(zhí)行外國仲裁裁決具有相當?shù)膮⒖純r值。

部分承認懲罰性賠償?shù)耐鈬袥Q(大法院1997.9.9.宣告96Da47517判決)。居住于美國明尼蘇達州的原告為美籍韓裔，被韓國留學生強奸之后，原告向美國法院提出5萬美元以上的適當損害賠償請求。被告在收到相關通知之后，回到韓國，未參加相關審判程序。美國就此進行了缺席審判，判決被告承擔50萬美元的賠償。原告申請韓國法院承認和執(zhí)行該外國法院判決時，首爾地方法院東部支院(首爾地方法院東部支院1995.2.10.宣告93gahap19069判決)認為，50萬美元的損害賠償屬于懲罰性賠償。韓國民法在侵權的補償上，只承認填補性賠償，具有刑罰性質的賠償形態(tài)，違反韓國的公序良俗。根據(jù)內國關聯(lián)性和比例原則，韓國法院只認可了美國法院損害賠償?shù)?/2。韓國大法院認可了該項判決。

(3)與國內判決既判力沖突。中國唯一以違反公共秩序而拒絕承認和執(zhí)行外國仲裁裁決的案例為最高人民法院《關于不予承認和執(zhí)行國際商會仲裁院仲裁裁決的請示的復函》([2008]民四他字第11號)。最高人民法院認為，仲裁庭對中國法院審理并作出判決的案件進行審理并裁決，侵犯了中國的司法主權和法院的司法管轄權，構成違反公共政策的情形，拒絕承認和執(zhí)行該外國仲裁裁決。[15]23

就此問題，韓國法院與中國法院采取相同的態(tài)度。韓國法院(大法院1994.5.10.宣告93Mu1051，1068判決)認為，韓國法院駁回離婚訴訟的判決確定之后，當事人以相同的訴訟請求取得外國法院的離婚判決，該外國判決與韓國法院判決的既判力抵觸，違反韓國善良風俗及其他社會秩序，在韓國無效。韓國判決之后，外國法院的判決或外國仲裁裁定與國內判決既判力沖突時，將違反公共秩序，不能得到承認和執(zhí)行。[3]338

6． 執(zhí)行裁判的形式

中國新《民事訴訟法》第154條第一款第九項規(guī)定，裁定適用于“撤銷或不予執(zhí)行仲裁裁決”。這一修改也是為了使《民事訴訟法》更加嚴謹，突出撤銷與不予執(zhí)行仲裁裁決在法律上具有同等重要性。[17]

關于承認和執(zhí)行仲裁裁決的裁決形式，是用判決的形式，還是用決定、命令的形式，執(zhí)行裁決是否要經(jīng)過辯論程序，都是需要解決的問題。根據(jù)韓國《仲裁法》的相關規(guī)定，韓國采用了經(jīng)過辯論程序的判決形式。在實務中，該執(zhí)行判決需要得到執(zhí)行時，是否需要重新得到法院事務官的執(zhí)行文這一問題，理論上雖然不需要取得，但在實踐中一般都會申請執(zhí)行文。[3]283-284為了取得韓國執(zhí)行判決，必須要經(jīng)過辯論程序的第一審判決。仲裁程序和執(zhí)行判決程序的雙重要求，增加了當事人的負擔和延長了仲裁裁決執(zhí)行的時間,[10]164與仲裁制度的迅速、低費用解決糾紛的宗旨不符。

四、結 語

從前述可知，中國和韓國仲裁制度經(jīng)歷了曲折的發(fā)展歷程。研究外國仲裁裁決的承認和執(zhí)行，仲裁裁決國籍的判斷標準至關重要。仲裁裁決分為內國和外國仲裁裁決。而就內國仲裁裁決，中國又分為國內仲裁和涉外仲裁，但學界對認定涉外仲裁裁決的標準有諸多爭議。韓國《仲裁法》以地域標準確定仲裁裁決的國籍，中國是以仲裁機構地作為仲裁裁決的國籍判斷標準，但學界對非內國仲裁的爭議卻沒有間斷過。中國和韓國在加入《紐約公約》時，都對該公約第1條第二款進行了保留。就韓國《仲裁法》的相關規(guī)定來看，韓國并不應該存在非內國仲裁裁決，在韓國國內作出的所有仲裁裁決，無論適用外國法還是韓國法，其國籍就是國內仲裁裁決，不應適用《紐約公約》。司法實踐中，中國法院則傾向于承認非內國仲裁裁決，并適用《紐約公約》。

中國和韓國在拒絕承認和執(zhí)行外國仲裁裁決時，雖然都會適用《紐約公約》，但兩國法院理解和所持的態(tài)度并不完全相同。中韓兩國企業(yè)或自然人為更好保護自己權益，其仲裁裁決能夠在對方國家得到更好承認和執(zhí)行，了解兩國法院適用《紐約公約》的案例，將提高其可預見性，并由此選擇適當?shù)募m紛解決機構和糾紛解決地。本文對仲裁協(xié)議效力問題、缺乏適當通知及喪失陳述的權利、違反正當程序或仲裁庭組成不當、無法承認和執(zhí)行的仲裁裁決、公共政策等拒絕承認事由相關的中國和韓國法院案例進行了對比研究，從中可以發(fā)現(xiàn)中國最高人民法院和韓國大法院就相似問題作出了類似或者不同的判決。韓國法院判例中，中國法院沒有涉及的或與之不同的，則需要進行更為透徹的分析和探討。本文對中韓仲裁制度中比較重要的部分進行了研究，希望能夠促進中韓仲裁領域內更為活躍的交流。

2015-03-12

徐世杰(1986-)，男，博士研究生;E-mail：dooroflaw@naver.com

1671-7031(2015)03-0058-07

DF974

A