中國企業(yè)海外直接投資的保護(hù)研究

劉科明

摘 要：海外直接投資是發(fā)展本國經(jīng)濟(jì)的一種重要途徑。近幾年，我國不少企業(yè)開始了海外直接投資活動(dòng)。然而，我國企業(yè)的海外直接投資取得了巨大進(jìn)步的同時(shí)失敗案例卻也頻頻出現(xiàn)，尤其是在海外投資風(fēng)險(xiǎn)有了新變化的情況下，中國企業(yè)的海外直接投資更是困難重重。因此，我們應(yīng)當(dāng)在我國現(xiàn)有基礎(chǔ)上借鑒國際上的先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)，健全海外投資保護(hù)制度，加強(qiáng)海外直接投資的審批和管理，鼓勵(lì)并引導(dǎo)健康投資。

關(guān)鍵詞：中國企業(yè)；海外投資；投資風(fēng)險(xiǎn)；保護(hù)制度

中圖分類號(hào)：F279.23 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：1006-8937（2014）24-0027-04

海外直接投資是一國資本輸出的重要形式，中國作為發(fā)展中的社會(huì)主義國家，近幾年來海外直接投資活動(dòng)才漸漸活躍。由于海外直接投資保護(hù)制度的欠缺，不少中國企業(yè)在海外直接投資風(fēng)險(xiǎn)中險(xiǎn)象環(huán)生，成功的固然存在，但落敗的不在少數(shù)。健全相關(guān)法律機(jī)制，為中國企業(yè)海外直接投資保駕護(hù)航迫在眉睫。

2009年3月16日，商務(wù)部發(fā)布了《境外投資管理辦法》，對(duì)我國企業(yè)的海外直接投資活動(dòng)予以規(guī)制，并明確指出了商務(wù)部及有關(guān)部門負(fù)有引導(dǎo)海外投資、為海外投資企業(yè)服務(wù)的職責(zé)。同時(shí)，還對(duì)海外投資企業(yè)如何實(shí)現(xiàn)其享有的國家有關(guān)政策支持做出了規(guī)定，本辦法的出臺(tái)也說明我國的海外投資法規(guī)經(jīng)過多年冷卻和空置后，終于又在海外投資熱潮下復(fù)蘇，為中國海外投資保護(hù)制度的發(fā)展打開了新篇章。

1 中國海外直接投資的發(fā)展?fàn)顩r

我國現(xiàn)今的定位仍是大型發(fā)展中國家，近年來，與別國間的經(jīng)濟(jì)交流活動(dòng)越來越頻繁，在我國改革開放戰(zhàn)略和“十一五”計(jì)劃“走出去”戰(zhàn)略的引導(dǎo)下，我國的海外投資展現(xiàn)出了蓬勃發(fā)展的趨勢(shì)。整體來看，據(jù)商務(wù)部統(tǒng)計(jì)，2006年中國對(duì)外直接投資凈額211.6億美元，截至2006年底，中國5 000多家境內(nèi)投資主體設(shè)立對(duì)外直接投資企業(yè)近萬家，共分布在全球172個(gè)國家（地區(qū)），對(duì)外直接投資累計(jì)凈額906.3億美元。2007年中國對(duì)外直接投資凈額265.1億美元，較上年增長(zhǎng)25.3%，截至2007年底，中國近7 000家境內(nèi)投資主體設(shè)立對(duì)外直接投資企業(yè)超過1萬家，共分布在全球173個(gè)國家（地區(qū)），對(duì)外直接投資累計(jì)凈額

1 179.1億美元。根據(jù)商務(wù)部合作司2008年9月的簡(jiǎn)明統(tǒng)計(jì)，2008年上半年我國對(duì)外直接投資341.6億美元，其中金融業(yè)對(duì)外直接投資85億美元，占24.9%；非金融業(yè)256.6億美元，占75.1%，同比增長(zhǎng)22.9%。從行業(yè)分布看，我國海外直接投資主體主要集中在制造業(yè)占投資，大約占總額的33%，批發(fā)零售業(yè)大約占18.8%；從投資的地區(qū)分布來看，主要集中在亞洲和拉丁美洲。

中國企業(yè)的海外直接投資已經(jīng)遍布世界各地。然而在眾多投資當(dāng)中，遭遇不測(cè)的也不在少數(shù)，如中石油、中石化在厄瓜多爾遭遇“間接征收”；中海油收購優(yōu)尼科失?。晃靼嘌腊柷惺录?，東道國廠商由于商業(yè)競(jìng)爭(zhēng)，對(duì)中國企業(yè)采取政治暴力等。有調(diào)查顯示，在2005年，60%～70%海外兼并是失敗的，因?yàn)橛?/4的公司在兼并后股票價(jià)格下降了20%以上。一些研究人員指出，在中國公司的海外投資中，30%是虧損的，甚至有40%破產(chǎn)，而只有30%實(shí)現(xiàn)盈利。

隨著中國經(jīng)濟(jì)和貿(mào)易規(guī)模的擴(kuò)大，中國經(jīng)濟(jì)對(duì)海外的依賴度越來越高，為了獲得更加穩(wěn)定的海外市場(chǎng)、技術(shù)和產(chǎn)品供給，中國必須通過海外投資更深入地融入全球分工和供給體系。在海外投資渴求發(fā)展的現(xiàn)狀下，我國卻沒有與之相配套的海外投資保護(hù)制度，政策和法律，使得我國投資者面臨了更大的風(fēng)險(xiǎn)，因此，對(duì)企業(yè)海外直接投資保護(hù)的研究對(duì)我國海外投資的健康發(fā)展具有重要意義。

2 我國企業(yè)海外直接投資面臨的風(fēng)險(xiǎn)

自海外直接投資活動(dòng)之始，風(fēng)險(xiǎn)也就誕生了。海外投資風(fēng)險(xiǎn)，主要可分為商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)和非商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)。商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，是商品流通過程中普遍存在的經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象，主要來自于市場(chǎng)，投資領(lǐng)域，投資策略以及投資主體自身管理體制問題等，任何保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)和擔(dān)保機(jī)制都無法對(duì)此做出回應(yīng)。非商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，主要是指政治風(fēng)險(xiǎn)和法律風(fēng)險(xiǎn)，這兩種風(fēng)險(xiǎn)是海外投資所要面臨的特殊風(fēng)險(xiǎn)，在國內(nèi)投資中一般不會(huì)遇到，因此，這也是我國企業(yè)海外直接投資保護(hù)機(jī)制的主要防范對(duì)象。

2.1 海外直接投資中的政治風(fēng)險(xiǎn)

政治風(fēng)險(xiǎn)，是指與東道國的政治、社會(huì)和法律有關(guān)的、人為的非投資者所能夠控制的風(fēng)險(xiǎn)。這里應(yīng)當(dāng)注意“人為”，主要是指由東道國政府行為產(chǎn)生的風(fēng)險(xiǎn)，而非自然災(zāi)害等非人為因素的不可抗力以及意外事故。

2.1.1 傳統(tǒng)意義上的政治風(fēng)險(xiǎn)

①國有化（征收），即東道國基于國家和社會(huì)公共利益的需要，通過國有化法令或征收征用等方式取得外國投資者的合法財(cái)產(chǎn)的行為。

②戰(zhàn)亂險(xiǎn)，即戰(zhàn)爭(zhēng)與內(nèi)亂風(fēng)險(xiǎn)，是指一國爆發(fā)戰(zhàn)爭(zhēng)或發(fā)生內(nèi)部騷亂，如民族或宗教派別沖突、革命等使局勢(shì)動(dòng)蕩而產(chǎn)生的風(fēng)險(xiǎn)。

③匯兌險(xiǎn)，也稱限制匯兌險(xiǎn)，是指東道國政府實(shí)行外匯管制，妨礙、遲延資本和收益換成自由貨幣并轉(zhuǎn)移出境的情況，這使得外國投資者無法實(shí)現(xiàn)收益。

④違約險(xiǎn)，通常發(fā)生在特許協(xié)議中，是指即東道國政府違約，而使投資者無法或無法及時(shí)求助于司法機(jī)關(guān)或仲裁機(jī)。

各國以及MIGA等國際機(jī)構(gòu)等均對(duì)這四種傳統(tǒng)的政治風(fēng)險(xiǎn)提供海外投資保險(xiǎn)，然而，隨著經(jīng)濟(jì)以及海外投資保護(hù)制度的發(fā)展，許多威脅海外直接投資新型政治風(fēng)險(xiǎn)卻脫離在保護(hù)制度之外，成為現(xiàn)今對(duì)海外直接投資的主要危害。

2.1.2 新型政治風(fēng)險(xiǎn)

①間接征收。其特點(diǎn)是征收措施的多樣性和隱蔽性。間接征收目前并沒有統(tǒng)一的界定標(biāo)準(zhǔn)，并且它通常通過形形色色的政府管理措施和行業(yè)政策施體現(xiàn)出來。有些措施并不會(huì)一次摧毀外國投資企業(yè)，但卻會(huì)造成致命打擊，通常體現(xiàn)為制定更改公共管理政策，如定向稅收增加，即為了將外國投資者排擠出某一行業(yè)而對(duì)該行業(yè)的外國投資企業(yè)征收高額稅款。這種風(fēng)險(xiǎn)的具體內(nèi)容十分模糊，往往由東道國的外事部門界定，使用起來非常靈活，目前也無法投保。這些行為都可能構(gòu)成間接征收或?qū)嶋H征收，沒有征收法令，卻構(gòu)成征收效果。對(duì)以間接征收的界定目前在國際上尚未達(dá)成一致認(rèn)識(shí)，國際慣例也尚未形成。因此，對(duì)受到間接征收的企業(yè)進(jìn)行保護(hù)就存在一定困難。

②民眾性暴亂掩蓋下的貿(mào)易保護(hù)。這種風(fēng)險(xiǎn)較為少見，但是仍然存在。從表面上來看，外國投資者的財(cái)產(chǎn)損失是由民眾暴亂造成的，如打、砸、搶，而本質(zhì)卻是由貿(mào)易保護(hù)主義驅(qū)動(dòng)的政治暴力風(fēng)險(xiǎn)，以及由于勞動(dòng)權(quán)益問題引發(fā)的政治暴力風(fēng)險(xiǎn)，東道國廠商由于商業(yè)競(jìng)爭(zhēng)，對(duì)中國企業(yè)采取政治暴力等等。

③恐怖主義。國際恐怖主義勢(shì)力是20世紀(jì)末期開始逐漸為害各國的，它影響了投資環(huán)境的安全性，穩(wěn)定性，不僅威脅國際安定，更使得經(jīng)濟(jì)發(fā)展受到阻礙。并且，恐怖主義帶給海外直接投資的危害帶有不確定性，侵權(quán)責(zé)任人不可能站出來承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，受害企業(yè)無處索償，由此造成的損害也沒有統(tǒng)一的彌補(bǔ)規(guī)則。

2.2 海外直接投資中的法律風(fēng)險(xiǎn)

法律風(fēng)險(xiǎn)，是指因東道國的法律體制問題而給外國投資者造成的風(fēng)險(xiǎn)。傳統(tǒng)的法律風(fēng)險(xiǎn)往往是由于一國法制的不健全、法律執(zhí)行效率低下或者是東道國法律與外國投資者母國法律的沖突造成的。隨著世界法律制度的發(fā)展與成熟，減少了法律混亂，法律執(zhí)行效率低下的情況；隨著世界融合的加深，各國法律制度通過國際交流與合作，法律沖突越來越少，減少了海外投資者因母國與東道國法律沖突而帶來的風(fēng)險(xiǎn)。

3 構(gòu)建與完善我國企業(yè)海外直接投資保護(hù)制度

3.1 我國現(xiàn)存的海外直接投資保護(hù)制度

完善的海外直接投資保護(hù)制度，有對(duì)保護(hù)的投資主體、投資范圍或投資項(xiàng)目等的明確詳細(xì)限定，體系周密，從對(duì)投資的鼓勵(lì)、引導(dǎo)、監(jiān)督管理、保護(hù)和損失處理等各個(gè)方面著手，并且有相應(yīng)的法律制度以及政策配套而行。我國目前的保護(hù)制度尚未達(dá)到這種水平，但是從法律法規(guī)到制度機(jī)構(gòu)設(shè)置上仍有一定基礎(chǔ)，我們應(yīng)當(dāng)善加利用。

3.1.1 我國現(xiàn)存的海外投資相關(guān)政策及法律法規(guī)

對(duì)我國現(xiàn)存的海外投資相關(guān)政策以及法律法規(guī)可作如下分類。

①國家關(guān)于海外投資宏觀政策：2001年，第九屆全國人大通過的《國民經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展十五規(guī)劃綱要》；2006年，第十屆全國人大通過的《國民經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展十一五規(guī)劃綱要》。

②海外投資項(xiàng)目核準(zhǔn)：2004年，發(fā)改委出臺(tái)的《境外投資項(xiàng)目核準(zhǔn)暫行管理辦法》；同年，商務(wù)部、國土資源部發(fā)布的《關(guān)于實(shí)行境外礦產(chǎn)資源開發(fā)網(wǎng)上備案的通知》。

③海外投資企業(yè)設(shè)立：商務(wù)部于2004年頒布的《關(guān)于境外投資開辦企業(yè)核準(zhǔn)事項(xiàng)的規(guī)定》，以及其于2005年頒布的《境外投資開辦企業(yè)核準(zhǔn)工作細(xì)則》和《境外投資開辦企業(yè)核準(zhǔn)工作細(xì)則》的解讀。此外，還有商務(wù)部、港澳辦在2004年聯(lián)合頒布的《關(guān)于內(nèi)地企業(yè)赴香港、澳門特別行政區(qū)投資開辦企業(yè)核準(zhǔn)事項(xiàng)的規(guī)定》；2005年，商務(wù)部，外匯局聯(lián)合頒布的《企業(yè)境外并購事項(xiàng)前期報(bào)告制度》。最新也較全面的有，2009年商務(wù)部頒布的《境外投資管理辦法》。

④海外投資外匯、外債管理規(guī)定：2005年頒布的《關(guān)于調(diào)整境內(nèi)銀行為境外投資企業(yè)提供融資性對(duì)外擔(dān)保管理方式的通知》以及《關(guān)于境內(nèi)居民通過境外特殊目的公司融資及返程投資外匯管理有關(guān)問題的通知》，2006年頒布的《關(guān)于調(diào)整部分境外投資外匯管理政策的通知》；同時(shí)，還有外匯局分別于1996年和1998年發(fā)布的《境內(nèi)機(jī)構(gòu)對(duì)外擔(dān)保管理辦法》和《境內(nèi)機(jī)構(gòu)對(duì)外擔(dān)保管理辦法實(shí)施細(xì)則》。

⑤海外投資配套政策和制度：2006年，是我國海外直接投資活動(dòng)十分積極的一年，發(fā)改委、財(cái)政部、商務(wù)部、外交部、外匯局、海關(guān)，稅務(wù)聯(lián)合頒布了《境外投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)政策》，商務(wù)部、國家統(tǒng)計(jì)局聯(lián)合頒布了《對(duì)外直接投資統(tǒng)計(jì)制度》；2007年商務(wù)部、外交部聯(lián)發(fā)布《對(duì)外投資國別產(chǎn)業(yè)導(dǎo)向目錄（三）》2007年版，對(duì)我國海外投資予以引導(dǎo)，在此之前還相繼出臺(tái)了《在東南非洲地區(qū)開展紡織服裝加工貿(mào)易類投資國別指導(dǎo)目錄》、《在中東歐地區(qū)開展家用電器加工貿(mào)易類投資國別指導(dǎo)目錄》等一系列指導(dǎo)目錄。

⑥海外國有資產(chǎn)管理主要有：財(cái)政部，外交部，海關(guān)，外匯局1999年聯(lián)合頒布的《境外國有資產(chǎn)管理暫行辦法》。

⑦海外投資金融支持政策主要有：2004年發(fā)改委，進(jìn)出口銀行發(fā)布的，《關(guān)于對(duì)國家鼓勵(lì)的境外投資重點(diǎn)項(xiàng)目給予信貸支持政策的通知》；2005年發(fā)改委，中國信保發(fā)布的《關(guān)于建立境外投資重點(diǎn)項(xiàng)目風(fēng)險(xiǎn)保障機(jī)制有關(guān)問題的通知》；2006年，中國開發(fā)銀行，中國信保，聯(lián)合發(fā)布的《加大對(duì)境外投資重點(diǎn)項(xiàng)目金融保險(xiǎn)支持力度有關(guān)問題的通知》，2008年，銀監(jiān)會(huì)發(fā)布《商業(yè)銀行并購貸款風(fēng)險(xiǎn)管理指引》等。

3.1.2 我國企業(yè)海外直接投資的保險(xiǎn)制度

從制度保障上看，早在2001年我國就成立了中國出口信用保險(xiǎn)公司，該公司是政府全資公司。中國出口信用保險(xiǎn)公司，是目前我國海外投資保險(xiǎn)業(yè)的唯一審批和承保機(jī)構(gòu)。他承保的投資保險(xiǎn)主要項(xiàng)目有：匯兌限制；征收；戰(zhàn)爭(zhēng)及政治暴亂；政府違約；承租人違約。該公司承保的目的主要在于支持中國企業(yè)的境外直接投資，同時(shí)鼓勵(lì)外國及港、澳、臺(tái)地區(qū)的投資者來中國大陸投資。

3.1.3 我國現(xiàn)存的企業(yè)海外直接投資國際法保障制度

從國際法及國際相關(guān)制度上看，我國參加了眾多海外直接投資保護(hù)公約、機(jī)構(gòu)、組織。到2008年，我國已經(jīng)與100多個(gè)國家簽訂了雙邊投資保護(hù)協(xié)定，與近100個(gè)國家簽訂了避免雙重征稅協(xié)定。同時(shí)，中國還對(duì)外簽訂了一定數(shù)量帶有投資條款的自由貿(mào)易協(xié)定和經(jīng)濟(jì)合作協(xié)議。這些都為我國企業(yè)在海外直接投資的待遇，保護(hù)措施等提供了國際法支持。并且早在1988年我國就加入了《多邊投資擔(dān)保機(jī)構(gòu)公約》，還在1992年7月1日加入了《解決國家和他國國民間投資爭(zhēng)端公約》。自從中國加入WTO，中國也可以享受WTO中的TRIMS協(xié)議（《與貿(mào)易有關(guān)的投資措施協(xié)議》）。此外，一些國際慣例，如外交保護(hù)等也被運(yùn)用起來。

3.2 國際上現(xiàn)存的海外直接投資保護(hù)制度

國際上現(xiàn)存的海外直接投資保護(hù)制度主要可分為國際保護(hù)和國內(nèi)保護(hù)兩種形式。國際保護(hù)形式，是指通過國家間的投資保護(hù)協(xié)議，國際或區(qū)際組織規(guī)約，國際或區(qū)際投資保護(hù)專本門機(jī)構(gòu)對(duì)海外直接投資進(jìn)行保護(hù)，目前較發(fā)達(dá)的國際保護(hù)方式主要是國家間的投資保護(hù)協(xié)定，MIGA（多邊投資擔(dān)保機(jī)構(gòu)），WTO的TRIMs協(xié)議（《與貿(mào)易有關(guān)的投資協(xié)議》），WTO的ICSID（投資爭(zhēng)議解決中心）。國內(nèi)保護(hù)形式是指母國以及東道國通過國內(nèi)立法和相關(guān)政策對(duì)海外投資者予以保護(hù)的形式，這種保護(hù)制度中最為突出的就是海外投資保險(xiǎn)制度，這是母國對(duì)其向海外的直接投資進(jìn)行保護(hù)的主要方式，而東道國的保護(hù)通常體現(xiàn)在給予外國投資者的國民待遇或者優(yōu)惠待遇上。

MIGA（多邊投資擔(dān)保機(jī)構(gòu)），是建立在《多邊投資擔(dān)保機(jī)構(gòu)公約》（Convention Establishing the Multilateral Investment Guarantee Agency）基礎(chǔ)上的，我國已加入該公約。MIGA的主要運(yùn)作模式是：在某一會(huì)員國從其他會(huì)員國取得投資時(shí)，對(duì)投資的非商業(yè)性風(fēng)險(xiǎn)予以擔(dān)保，開展適合的輔助性活動(dòng)，以促進(jìn)向發(fā)展中國家會(huì)員國和在發(fā)展中國家會(huì)員國間的投資流動(dòng)，并且，為推進(jìn)這個(gè)目標(biāo)，行使其他必要的或適宜的附帶權(quán)力。其主要業(yè)務(wù)是包括投資擔(dān)保和與投資相關(guān)的咨詢，以投資擔(dān)保為主，并且只承保對(duì)發(fā)展中國家的投資。

此外，美國還建立起以雙邊投資保護(hù)條約為基礎(chǔ)的雙邊投資保險(xiǎn)制度，以與東道國之間存在雙邊投資保護(hù)條約為前提對(duì)本國投資者提供投資保險(xiǎn)。

3.3 我國現(xiàn)存的海外直接投資保護(hù)制度的主要缺陷

我國尚處在海外直接投資的初期階段，從事海外直接投資的主體主要為企業(yè)，投資領(lǐng)域主要集中在能源和制造業(yè)，近幾年來汽車工業(yè)表現(xiàn)尤為突出。隨著海外投資活動(dòng)的增加，海外投資失敗頻現(xiàn)，甚至出現(xiàn)了投資血本無歸的情況，我國海外投資保護(hù)機(jī)制的弊病也暴露出來。

我國的海外直接投資保護(hù)制度尚未體系化，并且存在諸多亟待解決的問題。其主要缺陷在于：

①立法缺失，條文散亂，可操作性差，利用率低。從立法上看，不是散見于各部門法規(guī)之中就是效力位階較低，我國僅在1985年制定了一部投資保險(xiǎn)法規(guī)——《外國投資保險(xiǎn)（政治風(fēng)險(xiǎn)）條例》，這也是目前我國國內(nèi)惟一一部海外投資保險(xiǎn)法律規(guī)定。

②保護(hù)機(jī)構(gòu)單薄，混亂，有待重構(gòu)。我國海外直接投資正在積極發(fā)展，然而，現(xiàn)下我國卻難以提供相應(yīng)的制度保障，從海外直接投資的審核監(jiān)督，政策實(shí)施，到風(fēng)險(xiǎn)保護(hù)仍是一種模糊狀態(tài)，直到今天，2001年成立的由政府全資擁有的中國出口信用保險(xiǎn)公司仍是我國唯一一家海外投資承保機(jī)構(gòu)，同時(shí)又是海外投資投保審批機(jī)構(gòu)，這種既扮演著監(jiān)察者又扮演著被監(jiān)察者的混合模式，顯然會(huì)導(dǎo)致牽制制度的虛置。

③沒有充分利用國際上的海外投資保護(hù)制度，我國對(duì)于MIGA等海外投資保護(hù)機(jī)構(gòu)的規(guī)則仍沒有充分運(yùn)用起來，浪費(fèi)了國際資源。

3.4 構(gòu)建與完善我國海外直接投資保護(hù)制度的幾點(diǎn)建議

縱使我國的海外直接投資仍處在起步階段，但其蓬勃的發(fā)展趨勢(shì)銳不可擋，這是一個(gè)開端，需要有相應(yīng)的配套制度以及法律規(guī)范來保護(hù)，我國雖然在這方面的法律制度上存在缺陷，但是在海外投資不斷發(fā)展，國際海外投資保護(hù)制度不斷豐富的條件下，進(jìn)一步健全和完善是非常便利和可行的。綜上所述，筆者認(rèn)為，對(duì)我國企業(yè)海外投資的保護(hù)首先應(yīng)當(dāng)健全法律制度，建立完善海外投資保險(xiǎn)和擔(dān)保制度，積極利用已有的國際法律、制度、理論，為我國海外投資的發(fā)展保駕護(hù)航。經(jīng)過綜合研究和分析，借鑒國際經(jīng)驗(yàn)，筆者現(xiàn)對(duì)我國企業(yè)海外直接投資的保護(hù)提出以下兩方面的意見。

3.4.1 國內(nèi)法方面主要把握資本輸出制度

即海外直接投資的監(jiān)督管理、鼓勵(lì)引導(dǎo)以及保險(xiǎn)和擔(dān)保制度，海外直接投資的基本法應(yīng)當(dāng)對(duì)我國從事海外投資的主體資格，投資條件，監(jiān)督管理方式和機(jī)構(gòu)，鼓勵(lì)政策的實(shí)施，海外投資保險(xiǎn)和擔(dān)保職責(zé)的分配作出原則性的規(guī)定，為我國企業(yè)從事海外直接投資提供一種導(dǎo)向，便于其依法投資，也便于有關(guān)部門制定相應(yīng)的實(shí)施細(xì)則，分工負(fù)責(zé)，緊密銜接，周全應(yīng)對(duì)海外直接投資的種種風(fēng)險(xiǎn)，最終徹底改革我國海外投資法立法缺失，條文散亂的弊病。

我國的《境外投資管理辦法》明確指出了商務(wù)部及有關(guān)部門負(fù)有引導(dǎo)海外投資、為海外投資企業(yè)服務(wù)的職責(zé)，同時(shí)，還對(duì)如何實(shí)現(xiàn)海外投資企業(yè)享有的國家有關(guān)政策支持做出了規(guī)定。這對(duì)于政府相關(guān)部門分工不明以及海外投資服務(wù)缺乏的情況是一大進(jìn)步。目前，我國海外投資服務(wù)機(jī)制還未建立，僅是根據(jù)實(shí)際情況出臺(tái)一些“投資指南”，這樣的指南不具有持續(xù)可用性，往往僅適用于指南出臺(tái)的近幾年，因此，建立一個(gè)動(dòng)態(tài)的信息服務(wù)系統(tǒng)將有利于我國企業(yè)避免不必要的海外投資風(fēng)險(xiǎn)。這個(gè)系統(tǒng)定期收集并發(fā)布的信息和提供的國內(nèi)外政策以及其他情況咨詢服務(wù)，將成為我國企業(yè)海外投資的重要指南。

在海外投資保險(xiǎn)制度方面，我國沒有規(guī)定是否以與被投資國存在雙邊投資保護(hù)條約為承保的前提，承保投向與我國不存在雙邊投資保護(hù)條約得國家的投資，將不利于保險(xiǎn)人追償權(quán)的行使。我國已經(jīng)同100多個(gè)國建簽訂了雙邊投資保護(hù)條約，并且這個(gè)數(shù)目隨著中國經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和中國開放的擴(kuò)大還在不斷增加，因此，在這方面，可以借鑒美國的雙邊保護(hù)模式?，F(xiàn)在，我國唯一的海外投資審批和承保機(jī)構(gòu)是中國出口信用保險(xiǎn)公司，這種一體兼兩職的模式并不是海外投資保險(xiǎn)制度的理想狀態(tài)。在這方面，中國可以借鑒德國所采取的海外投資的管理、審批與保險(xiǎn)相對(duì)分離的體制模式。此外，我國對(duì)“合格投資”以及“合格投資者”界定還有待進(jìn)一步完善，我國目前只對(duì)企業(yè)投資者承保，對(duì)于“合格投資”的界定較為成熟的應(yīng)屬美國，同時(shí)MIGA也采取了類似的界定，這值得我國借鑒，將投資者、東道國、母國三位一體的聯(lián)系起來考慮，這樣有利于減少海外投資帶來的風(fēng)險(xiǎn)。

3.4.2 國際法方面對(duì)中國企業(yè)海外直接投資的保護(hù)

國際法上對(duì)于我國企業(yè)海外直接投資的保護(hù)主要在積極利用國際條約公約及國際法制度上。我國已經(jīng)與100多個(gè)國家簽訂了雙邊投資保護(hù)協(xié)定，并在一直在積極尋求國際合作，進(jìn)一步擴(kuò)大私人海外直接投資的合作范圍。同時(shí)，我國應(yīng)積極利用已經(jīng)加入的國際組織，國際機(jī)構(gòu)以及國際公約來為我國企業(yè)海外直接投資服務(wù)，積極利用公約所賦予的成員國的權(quán)利，如要求東道國給予國民待遇，利用MIGA擔(dān)保在發(fā)展中國家的投資，利用ICSID解決投資爭(zhēng)議等，使國際法資源充分發(fā)揮其效用。

此外，在我國尚未建立起成熟海外投資保護(hù)制度的過渡時(shí)期，善加利用一些國際法上已經(jīng)存在的制度，將對(duì)我國企業(yè)的海外投資保護(hù)有很大幫助。其中，比較成熟的是外交保護(hù)制度，聯(lián)合國在2006年發(fā)布了《外交保護(hù)草案》（Draft articles on Diplomatic Protection），對(duì)母國對(duì)其進(jìn)行海外直接投資的公司形式外交保護(hù)的條件作出了詳細(xì)的規(guī)定。雖然在海外投資中存在“卡沃爾條款”這樣的規(guī)則，和某些對(duì)使用條件不一致的看法，但是外交保護(hù)仍不失為在合約和法律失效時(shí)一種有力的救濟(jì)手段。外交保護(hù)是一國國民（包括自然人和法人）在外國受到侵害時(shí)，若在當(dāng)?shù)氐貌坏骄葷?jì)，其本國可以進(jìn)行干預(yù)，對(duì)其加以保護(hù)或就其所受的損害索賠。外交保護(hù)的行使將一國國民的利益同國家利益聯(lián)系起來，通過將私人爭(zhēng)端上升到國際關(guān)系的高度，通過和平的國際手段解決國際爭(zhēng)端。這有利于迅速有效的解決投資爭(zhēng)議，彌補(bǔ)損失，從而使投資者的利益和國家利益得到維護(hù)。

4 結(jié) 語

海外直接投資的風(fēng)險(xiǎn)是隨著海外直接投資及其保護(hù)制度的發(fā)展一起發(fā)展的。海外直接投資發(fā)展到今天，不僅涉及更多更全面的投資領(lǐng)域，其保護(hù)制度也來越完善，海外直接投資的傳統(tǒng)風(fēng)險(xiǎn)在完善的投資保護(hù)制度之下可以被屏蔽，但是新的風(fēng)險(xiǎn)卻永遠(yuǎn)防不勝防。我國長(zhǎng)久以來一直處在資本輸入國的地位，近年來，企業(yè)的海外直接投資活動(dòng)十分積極。但是，目前我國仍處在海外直接投資的起步階段，海外投資的各項(xiàng)保護(hù)制度還有待完善，應(yīng)當(dāng)綜合考慮國內(nèi)外相關(guān)法律制度的銜接，考慮國內(nèi)法律制度與機(jī)構(gòu)設(shè)置的融洽性，考慮法律運(yùn)行的效率性，根據(jù)不斷發(fā)展的實(shí)踐，來改革和完善我國的海外投資保護(hù)制度。

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