建立合格醫(yī)師“最低技能要求”的國家標(biāo)準(zhǔn)
——醫(yī)療過失認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)問題研究

劉小紅

（中山大學(xué),廣東廣州510623）

建立合格醫(yī)師“最低技能要求”的國家標(biāo)準(zhǔn)
——醫(yī)療過失認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)問題研究

劉小紅

（中山大學(xué),廣東廣州510623）

我國侵權(quán)責(zé)任法規(guī)定了醫(yī)療過失認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)。該標(biāo)準(zhǔn)在立法和司法上存在著諸多問題。我國可以借鑒英美法，在醫(yī)療過失認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)上，適用合格醫(yī)師“最低技能”標(biāo)準(zhǔn)；司法應(yīng)當(dāng)遵從立法，適用全國性統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)；要堅持法律標(biāo)準(zhǔn)而不是醫(yī)療標(biāo)準(zhǔn)；對診療規(guī)范既要重視、依靠，又要進(jìn)行司法審查。

醫(yī)療過失；認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)；地域性因素；診療規(guī)范

DOl：10.3969/j.issn.1671-7155.2014.03.015

在醫(yī)療糾紛案件中，醫(yī)方過錯的認(rèn)定是醫(yī)療糾紛訴訟的核心要素。英美法在悠長的解決醫(yī)療糾紛歷史中，通過一系列的經(jīng)典判例，積累了大量的司法經(jīng)驗，形成了豐富的醫(yī)事法理論，為各國醫(yī)事糾紛的解決提供了重要的參考和借鑒。本文擬對我國侵權(quán)責(zé)任法中關(guān)于醫(yī)療過失的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)、醫(yī)療過失認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)地域性因素的考察、認(rèn)定醫(yī)療過失的依據(jù)等問題，通過比較、借鑒英美法做一些探討和研究，以期有助于醫(yī)療侵權(quán)的司法實踐和立法完善。

一、醫(yī)療過失的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)：確立合格醫(yī)師“最低技能要求”標(biāo)準(zhǔn)

要判斷醫(yī)療行為是否存在過失，首先要確定醫(yī)療行為注意義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn),才能將具體的醫(yī)療行為與之相比較,得出是否存在過失的結(jié)論。如何認(rèn)定醫(yī)療行為是否存在過失呢？這需要確定一個判斷醫(yī)療過失的抽象標(biāo)準(zhǔn)。

（一）我國現(xiàn)行醫(yī)療過失認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的確立：醫(yī)療水準(zhǔn)說及其缺陷

長期以來，我國醫(yī)療過失的認(rèn)定未確立統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。司法實踐中，對醫(yī)療過失的認(rèn)定，主要通過專家鑒定得出結(jié)論?！肚謾?quán)責(zé)任法》第五十七條規(guī)定：醫(yī)療機(jī)構(gòu)未盡到與當(dāng)時的醫(yī)療水平相應(yīng)的診療義務(wù)、造成患者損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。學(xué)界認(rèn)為，侵權(quán)責(zé)任法對醫(yī)方診療義務(wù)的判斷標(biāo)準(zhǔn)是“當(dāng)時的醫(yī)療水平”，我國在診療義務(wù)的判斷上采取醫(yī)療水準(zhǔn)說。

醫(yī)療水準(zhǔn)的概念最早由日本法學(xué)界的松倉豐治教授提出。他認(rèn)為醫(yī)療水準(zhǔn)可分為“學(xué)術(shù)上的醫(yī)療水準(zhǔn)”和“實踐中的醫(yī)療水準(zhǔn)”[1]（P181）。醫(yī)療行為是否存在過失是以診療當(dāng)時臨床醫(yī)學(xué)實踐中通常醫(yī)師之正當(dāng)技術(shù)水準(zhǔn)及注意義務(wù)為判斷標(biāo)準(zhǔn)[2]（P333），即以實踐中的醫(yī)療水準(zhǔn)為判斷標(biāo)準(zhǔn)。作為醫(yī)療水準(zhǔn)應(yīng)滿足兩方面的條件：（1）醫(yī)療行為的有效性和安全性已經(jīng)得到認(rèn)可；（2）醫(yī)療行為已成為臨床醫(yī)療實施的目標(biāo)[3]（P114）。

醫(yī)療水準(zhǔn)說為醫(yī)療行為確立了統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，有利于對醫(yī)療行為的統(tǒng)一規(guī)制，能比較公正地解決醫(yī)療糾紛。但是，正如來自法學(xué)界和醫(yī)學(xué)界的批評意見，該規(guī)則也存在著一些缺陷：（1）醫(yī)療水準(zhǔn)盡管有其特定的定義但不夠明確一致；（2）醫(yī)療水準(zhǔn)作為規(guī)范性、標(biāo)志性概念過于偏重實踐醫(yī)療水平且過于重視普及度，對于鉆研醫(yī)療技術(shù)的義務(wù)強(qiáng)調(diào)不足，從而使醫(yī)師的責(zé)任范圍過于狹窄；（3）醫(yī)療水準(zhǔn)具有空洞化的弊端，在醫(yī)療高度專門化的現(xiàn)代，強(qiáng)調(diào)臨床醫(yī)學(xué)的普及確定是不符合實際情況的[1]（P183）。（4）醫(yī)療水平說可能導(dǎo)致以臨床實踐中普遍實施的醫(yī)療行為作為醫(yī)療過失的認(rèn)定標(biāo)

準(zhǔn)，從而以醫(yī)療標(biāo)準(zhǔn)、醫(yī)療慣例代替法律標(biāo)準(zhǔn)作為過失的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，可能導(dǎo)致對醫(yī)療過失的判斷由法律評價淪為醫(yī)學(xué)評價。

（二）英美法醫(yī)療過失的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn):合理醫(yī)師注意義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)

1.英美醫(yī)療過失認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的形成

在醫(yī)療過失認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)上,英美侵權(quán)法采用的是“理性醫(yī)師（reasonabledoctor）”的行為標(biāo)準(zhǔn)。在普通法中，該規(guī)則是通過許多判例來確立的。將理性醫(yī)師的行為標(biāo)準(zhǔn)適用到司法實踐的做法始于19世紀(jì)[4]（P702）。早在1838年Tindal法官在著名的醫(yī)療過失案件的判決中就確立了這種標(biāo)準(zhǔn)。他認(rèn)為：“任何從事需要學(xué)識作為支撐的專業(yè)活動的人，在從事這種活動時應(yīng)盡到合理的注意義務(wù)和技能運用義務(wù)……因此，一個外科醫(yī)生并不承擔(dān)一定要診治好病人的義務(wù)，他也不承擔(dān)最大限度的義務(wù)……他僅承擔(dān)合理的、公平的注意義務(wù)和技能運用義務(wù)。”①Lanphier v.phipos,（1838）8C.＆P.475.Tindal法官的此種觀點得到其他法官的尊重，并成為19世紀(jì)英美法系國家判斷醫(yī)師行為是否盡到合理注意義務(wù)的一般原則。在隨后的Rich v.Pierpont②Richv.Pierpont，（1862）3F.＆F.35一案中，Erle法官指出：醫(yī)師并不僅僅因為其他醫(yī)師可能在診療病人時盡到了更高程度的技能運用義務(wù)和更廣泛的醫(yī)療知識而要就自己的醫(yī)療診治行為承擔(dān)責(zé)任。他在診治病人時僅承擔(dān)一個有資格的醫(yī)師所承擔(dān)的技能運用義務(wù)，擁有一個有資格的醫(yī)師所擁有的醫(yī)療知識。Lockwood法官在Boycev.Brown一案的判決中說道：任何人，如果獲得了醫(yī)師執(zhí)業(yè)資格，即被認(rèn)為擁有其他醫(yī)師所擁有的醫(yī)療技能和醫(yī)學(xué)知識。他們在治療病人時，應(yīng)當(dāng)盡到通常的和合理的注意義務(wù)。

在確立合理醫(yī)師注意義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)的一系列判例中，Bolam v.Friern Hospital Management Committee③Bolam v.Friern Hospital Management Committee,[1957]2 All England Law Reports.118～122.一案最為著名。該案形成的檢驗醫(yī)療行為是否具有過失的方法被稱為“Bolam Test”。該規(guī)則的主要內(nèi)容是:（1）在醫(yī)療領(lǐng)域，測試醫(yī)師是否存在過失的標(biāo)準(zhǔn)是行使和聲稱擁有此種特殊技能的通常的熟練人員所應(yīng)達(dá)到的標(biāo)準(zhǔn)，而非專業(yè)領(lǐng)域內(nèi)最高水平專家的注意義務(wù)。McNair法官在庭審中引導(dǎo)陪審團(tuán):“在決定對病人進(jìn)行治療的醫(yī)師是否存在過失時，法律適用的標(biāo)準(zhǔn)是普通醫(yī)師所具有的技能標(biāo)準(zhǔn)。即其他醫(yī)師在同樣或類似的情況下所具有的技能標(biāo)準(zhǔn)。專業(yè)人士無需具備最高的專業(yè)技能標(biāo)準(zhǔn)。他僅僅需要一個有資格的普通從業(yè)人員的一般技術(shù)（the or dinary skill of an ordinary competent man）水平,在法律上他就足夠了。”[5]（P53）（2）如果一個醫(yī)生是根據(jù)一群熟練掌握技能的醫(yī)師接受的適當(dāng)?shù)淖龇ㄐ惺?，不能因為僅僅存在一種相反的觀點而認(rèn)為他存在過失。Bolam案在醫(yī)事法中具有不可動搖的地位和價值。Bolam Test被英國上議院數(shù)次援用作為判定醫(yī)療過失責(zé)任標(biāo)準(zhǔn)。它也被英國樞密院認(rèn)可，從而被推廣到整個英聯(lián)邦國家甚至被推廣到其他行業(yè)領(lǐng)域。

但是Bolam Test最大的問題是對醫(yī)療過失的認(rèn)定采取醫(yī)學(xué)標(biāo)準(zhǔn)而非法律標(biāo)準(zhǔn)。也就是說，用醫(yī)學(xué)標(biāo)準(zhǔn)代替了法律標(biāo)準(zhǔn)。在Bolam Test中，“注意義務(wù)是法律所賦予的，但是注意標(biāo)準(zhǔn)則是個醫(yī)學(xué)判斷問題”[6]（P252）。在一般侵權(quán)的案件或醫(yī)學(xué)之外其他專業(yè)過失的案件中，法院從未采取類似的判定方法，將判定注意標(biāo)準(zhǔn)的權(quán)利讓與特定行業(yè)。

這種現(xiàn)象，直到Bolitho一案才得到改變。該案法律議員Lord Brown Wilkinson指出：“法院不能僅僅因為被告提供了某些真誠地認(rèn)為被告的診治行為符合某種行業(yè)慣例的專家證言而認(rèn)定被告對其診療不負(fù)責(zé)任。法院還必須考察這些專家觀點賴以建立的基礎(chǔ)的合理性……必須指出,作為法官推論基礎(chǔ)的專家觀點應(yīng)當(dāng)是合理的和負(fù)責(zé)任的。在大多數(shù)案件中,同一領(lǐng)域中的專家觀點往往不一定都一致,一般各個觀點都具有合理性;在少數(shù)案件中,如果某專家觀點經(jīng)不起邏輯上的分析（即經(jīng)不起合理性的考量）,法官有權(quán)認(rèn)為這種觀點是不合理的（unreasonable）或者是不負(fù)責(zé)任的?！雹蹷olithov.CityandHackney Health Authority，[1997]4 All ER771.

Lord Brown Wilkinson的闡釋使得Bolam Test回歸到注意義務(wù)的一般判定方法上，而非被動適用純粹的醫(yī)療行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)。盡管醫(yī)學(xué)專業(yè)意見十分重要，但要經(jīng)得起推敲和邏輯分析，具有邏輯基礎(chǔ)。同時，將判定醫(yī)療過失的權(quán)利從醫(yī)學(xué)界收回到法院[7]（P112）。但是，對于專家意見的審查和法律判斷，法院還是持十分謹(jǐn)慎的態(tài)度。“只有在少數(shù)案件中法官真誠地認(rèn)定某位勝任的醫(yī)療專家的意見是不合理的。對醫(yī)療風(fēng)險和利益的評估是醫(yī)療判斷問題，法官在沒有專家證據(jù)的情況下通常不能做出判斷”[8]（P93）。

美國法承繼了英國法認(rèn)定行業(yè)注意標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)則。美國《侵權(quán)法重述——綱要》第299A節(jié)規(guī)定：“除非他表明他擁有更高或更低的技能或知識，一個在某種職業(yè)或行業(yè)中執(zhí)業(yè)、承諾提供服務(wù)的人必須行使該職業(yè)或行業(yè)的記錄良好、為類似社區(qū)的成員所通常擁有的

技能和知識?！盵9]（P63）法律要求專業(yè)人士在提供服務(wù)的過程中，必須擁有最低限度的技能和知識。行為人不僅應(yīng)當(dāng)履行一個普通人所負(fù)有的謹(jǐn)慎義務(wù)，而且其行為要達(dá)到本行業(yè)內(nèi)的行為標(biāo)準(zhǔn)。

美國法確定的對專業(yè)人士的行為標(biāo)準(zhǔn)，與英國法的規(guī)則基本一致，即合理專業(yè)人士標(biāo)準(zhǔn)，只是對專業(yè)人士合理、謹(jǐn)慎標(biāo)準(zhǔn)的表述上有一些差別。與英國法的“有資格的醫(yī)師的一般技術(shù)水平”的注意義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)相比較，美國法對專業(yè)人士的注意義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)是有資格的醫(yī)師“最低限度的”知識和技能標(biāo)準(zhǔn)[9]（P63）。本文認(rèn)為，這兩種表述并無實質(zhì)上的差別。

2.對英美法合理醫(yī)師注意義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)的準(zhǔn)確理解

英美法對醫(yī)療過失的判斷，適用合理醫(yī)師的注意義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)。英國法認(rèn)為的標(biāo)準(zhǔn)是“一個有資格的普通從業(yè)人員的一般技術(shù)（the ordinary skill of an ordinary competent man）水平”。美國法對此規(guī)定的表述是同行業(yè)“最低限度的”知識和技能[9]（P63）。對英美法合理醫(yī)師的“一般”技術(shù)水平的理解，我國學(xué)者中存在一些差別。有的學(xué)者理解為“平均的”技能水平[2]（P339）[10]（P127），還有的理解為“中等偏上的”標(biāo)準(zhǔn)[11]（P511）。本文認(rèn)為，對醫(yī)師注意義務(wù)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，英美法的認(rèn)定規(guī)則基本一致，應(yīng)當(dāng)理解為同行業(yè)合格醫(yī)師的“最低技能要求”。理由：其一，在醫(yī)療行業(yè)需要持證執(zhí)業(yè)，執(zhí)照本身是法律和行業(yè)對行為人具有專業(yè)水平的最低要求的認(rèn)可。持證即可執(zhí)業(yè)，說明法律對醫(yī)療行業(yè)人員的要求就是：行為人具有專業(yè)水平的最低要求?！叭魏稳耍绻@得了醫(yī)師執(zhí)業(yè)資格，即被認(rèn)為擁有其他醫(yī)師所擁有的醫(yī)療技能和醫(yī)學(xué)知識”,“他在診治病人時僅承擔(dān)一個有資格的醫(yī)師所承擔(dān)的技能運用義務(wù)，擁有一個有資格的醫(yī)師所擁有的醫(yī)療知識……不能僅僅因為有醫(yī)師擁有比被告更多的經(jīng)驗或能力或能夠承擔(dān)更大程度的注意義務(wù)而責(zé)令被告承擔(dān)責(zé)任?！雹賀ich v.Pierpont一案中Erle法官的觀點。參見Rich v.Pierpont，（1862）3F.＆F.35雖然在英美法中，行為人不具有職業(yè)資格證書不是構(gòu)成過失的決定性證據(jù)[12]249。其二，如果用“平均水平”或“中等偏上的水平”，那么客觀上使得處于醫(yī)療技能平均水平以下的具有資格的醫(yī)師無論怎樣盡謹(jǐn)慎的注意義務(wù)，也會由于技術(shù)水平的客觀差距，因達(dá)不到“平均或中等偏上”的標(biāo)準(zhǔn)而存在過失，這將會導(dǎo)致客觀歸錯的不合理現(xiàn)象的出現(xiàn)。其三，擁有醫(yī)師資格的醫(yī)師群體中總有技能和知識處于平均水平以下的那一部分成員，一方面法律規(guī)定他們可以執(zhí)證執(zhí)業(yè)，另一方面，如果適用平均水平或中等偏上水平的過失判斷標(biāo)準(zhǔn)，那么，他們的診療行為因?qū)嶋H醫(yī)療水平達(dá)不到平均或以上水平必將構(gòu)成醫(yī)療過失而無法執(zhí)業(yè)，這既不合理，也不符合立法的本意。其四，平均水平或中等偏上的水平在司法實踐中很難把握和判斷。而與此相反，最低的標(biāo)準(zhǔn)就好判斷多了?！坝嘘P(guān)執(zhí)照認(rèn)證的法律，或者那些要求從事某一職業(yè)者必須具備的基本科學(xué)知識的法律，可以提供這樣的最低標(biāo)準(zhǔn)”[9]（P64）。如果一個合格醫(yī)師都會做到的行為而被告沒有做到，或者一個合格醫(yī)師不會做的行為而被告做了，則可以認(rèn)定被告行為存在過失。而將“合格”理解為達(dá)到執(zhí)業(yè)醫(yī)師的最低的技能標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該是合適的。

（三）我國醫(yī)療過失認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的完善：建立合格醫(yī)師“最低技能要求”標(biāo)準(zhǔn)

1.我國對醫(yī)療過失的認(rèn)定，可以借鑒英美法合理醫(yī)師標(biāo)準(zhǔn)，并將其理解為合格醫(yī)師“最低技能要求”的標(biāo)準(zhǔn)。如此，既有利于全國范圍內(nèi)醫(yī)師注意義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)的統(tǒng)一，解決醫(yī)療行為標(biāo)準(zhǔn)不一致的問題。也清楚明確，便于具體適用。

2.對醫(yī)療注意義務(wù)判斷法律標(biāo)準(zhǔn)的堅持

英美法對醫(yī)療過失的判斷，在Bolam Test中曾迷失于醫(yī)療標(biāo)準(zhǔn)，直到Bolitho一案才回歸到法律標(biāo)準(zhǔn)，即用理性醫(yī)師一般注意義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)對醫(yī)療行為進(jìn)行評價，而再不是被動地適用純粹的醫(yī)療標(biāo)準(zhǔn)。

《侵權(quán)責(zé)任法》出臺前，我國法律對于如何確定醫(yī)療行為注意義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)沒有規(guī)定。對醫(yī)療過失的判斷，除了法律、法規(guī)有明確規(guī)定之外，法院把決定權(quán)交給鑒定人。至于鑒定人如何確定行為標(biāo)準(zhǔn),法院并不關(guān)注，法官在審判時只是對鑒定結(jié)論依照證據(jù)規(guī)則作形式上的審查?！胺傻倪@樣安排,仿佛讓人覺得,鑒定過程是將一堆鑒定材料裝進(jìn)一個‘黑匣子’,然后輸出鑒定結(jié)論過程。至于這個‘黑匣子’是如何得出鑒定結(jié)論的,外人概莫能知”[5]（P57）。這樣的鑒定結(jié)論很難讓糾紛雙方及社會公眾信服的，也使完全依賴鑒定意見做出的判決沒有公信力。

《侵權(quán)責(zé)任法》第五十七條將醫(yī)療水平作為認(rèn)定醫(yī)師注意義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)，至于如何具體適用該標(biāo)準(zhǔn)，我國司法還須實踐、探索、學(xué)習(xí)和借鑒。筆者認(rèn)為，我國司法可以借鑒英美司法經(jīng)驗，第一，充分尊重醫(yī)療專家意見。“對醫(yī)療風(fēng)險和利益的評估是醫(yī)療判斷問題，法官在沒有專家證據(jù)的情況下通常不能做出判斷”[8]（P93）。專家證據(jù)有兩個功能。一是解釋功能。因為專家可以用通俗易懂的語言來盡可能地說明案件所面臨的技術(shù)問題,而對醫(yī)療糾紛技術(shù)問題的了解正是法官在對被告醫(yī)師的行為是否存在過失的判斷前必須要做到的。二是協(xié)助法官來決定被告的行為是否構(gòu)成過失。專家證言是法官判斷醫(yī)療過失的重要依據(jù)。第二堅持醫(yī)療過

失判斷的法律標(biāo)準(zhǔn)，以醫(yī)務(wù)人員合理的注意義務(wù)為判斷標(biāo)準(zhǔn)，對專家意見進(jìn)行必要的審查和法律判斷?！胺ㄔ哼€必須考察這些專家觀點賴以建立的基礎(chǔ)的合理性……在少數(shù)案件中,如果某專家觀點經(jīng)不起邏輯上的分析,法官有權(quán)認(rèn)為這種觀點是不合理的的或者是不負(fù)責(zé)任的”①Bolithov.CityandHackneyHealthAuthority，[1997]4AllER771。。當(dāng)然，對專家證言的審查和判斷必須慎重。“只有在少數(shù)案件中法官真誠地認(rèn)定某位勝任的醫(yī)療專家的意見是不合理的”[8]（P93）。第三，堅持醫(yī)方過失判斷的裁判權(quán)在法院，而不在醫(yī)療行業(yè)或鑒定機(jī)構(gòu)。鑒定意見和醫(yī)療專家證言只是判斷醫(yī)方是否存在過失的重要性證據(jù)，而不是結(jié)論性證據(jù)。

二、醫(yī)療過失判斷標(biāo)準(zhǔn)的地域性因素：確立全國統(tǒng)一的國家標(biāo)準(zhǔn)

現(xiàn)代侵權(quán)法理論認(rèn)為，認(rèn)定醫(yī)療過失的標(biāo)準(zhǔn)是一個客觀標(biāo)準(zhǔn)，這個標(biāo)準(zhǔn)既不會因為行為人判斷問題和預(yù)知風(fēng)險的能力比理性人高而水漲船高，也不會俯就他達(dá)不到理性人要求的特殊情況。它是個“不變的常量”，但是具體行為人所需要注意的謹(jǐn)慎程度和質(zhì)量卻可以隨著特定情形的改變而顯著的發(fā)生變化。如果說法律設(shè)定的行為標(biāo)準(zhǔn)針對的是通常情況下一般人的情形，那么某些特定情形的存在則可以降低或提高這一通常的注意標(biāo)準(zhǔn)。對合理醫(yī)師行為標(biāo)準(zhǔn)的具體適用，通常需要考慮地域性因素、緊急性因素和專門性因素等。

我國侵權(quán)責(zé)任法對緊急性因素作了規(guī)定，該法第六十條規(guī)定，醫(yī)務(wù)人員在搶救生命垂危的患者等緊急情況下已經(jīng)盡到合理診療義務(wù)的情形，醫(yī)療機(jī)構(gòu)不承擔(dān)賠償責(zé)任[13]（P419）。緊急情況下法律不要求醫(yī)務(wù)人員具有和平時一樣的注意義務(wù)；我國法律沒有關(guān)于醫(yī)療注意義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)專門性因素的規(guī)定。本文著重討論醫(yī)療注意義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)的地域性因素。

（一）侵權(quán)法理論關(guān)于地域性因素的觀點

侵權(quán)法理論在適用醫(yī)療注意義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)對地域性因素的考察，存在三種觀點：本地標(biāo)準(zhǔn)，相似所在地標(biāo)準(zhǔn)和國家標(biāo)準(zhǔn)[4]（P703-704）。

本地標(biāo)準(zhǔn)：法院判斷醫(yī)療過失的標(biāo)準(zhǔn)適用被告所在地醫(yī)師的行為標(biāo)準(zhǔn)。適用本地標(biāo)準(zhǔn)目的在于避免用大城市醫(yī)師的行為標(biāo)準(zhǔn)去衡量小城市和農(nóng)村醫(yī)師的診療行為，對小城市和農(nóng)村醫(yī)師提供法律保護(hù)。

國家標(biāo)準(zhǔn)：法院在判斷醫(yī)師的診治行為是否存在過失時，適用國家統(tǒng)一醫(yī)師的行為標(biāo)準(zhǔn)。適用國家標(biāo)準(zhǔn)的目的在于統(tǒng)一醫(yī)師的行為標(biāo)準(zhǔn)，避免醫(yī)師行為標(biāo)準(zhǔn)的多元化。

相似地區(qū)標(biāo)準(zhǔn)：法院判斷醫(yī)師是否存在過失的行為標(biāo)準(zhǔn)適用同被告所在地相同或類似地區(qū)的醫(yī)師的行為標(biāo)準(zhǔn)。該標(biāo)準(zhǔn)實質(zhì)上是一種折衷標(biāo)準(zhǔn)，即克服了本地標(biāo)準(zhǔn)的弊端，也克服了國家標(biāo)準(zhǔn)的弊端，可以較好的平衡不同地區(qū)醫(yī)師之間的關(guān)系。問題是，地區(qū)之間的相似性難以認(rèn)定。

（二）我國法律對醫(yī)療注意義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)地域性因素的關(guān)注

我國理論界對待醫(yī)療注意義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)的地域性因素的態(tài)度不一致。有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)適用本地標(biāo)準(zhǔn)②參見叢斌委員建議判定醫(yī)療損害責(zé)任是應(yīng)考慮醫(yī)療水平地區(qū)間差別，他認(rèn)為：認(rèn)定醫(yī)療過失的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)適用當(dāng)?shù)蒯t(yī)療水平標(biāo)準(zhǔn)。http:/ /www.npc.gov.cn/npc/xinwen/lfgz/lfdt/2009-12/23/content_1531715.htm；參見馬輝.論醫(yī)療水準(zhǔn)的確定.法學(xué)雜志2010年第3期。，有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)適用相似地區(qū)標(biāo)準(zhǔn)[4](P704)。有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)適用全國標(biāo)準(zhǔn)[14](P392)[15](P38)。

我國《侵權(quán)責(zé)任法》第57條規(guī)定醫(yī)方的注意義務(wù)是“與當(dāng)時的醫(yī)療水平相應(yīng)的診療義務(wù)”。雖然立法對“當(dāng)時的醫(yī)療水平”沒有限定，但是從歷史解釋的角度分析，應(yīng)當(dāng)是指“當(dāng)時的全國范圍內(nèi)通行的醫(yī)療水平”[14]（P394）[15]（P38）。

但是，我國司法界對此有不同的態(tài)度?！肚謾?quán)責(zé)任法》頒布后，最高人民法院副院長奚曉明主編、最高人民法院侵權(quán)責(zé)任法研究小組編著的《〈中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法〉條文理解與適用》③最高人民法院侵權(quán)責(zé)任法研究小組是最高人民法院為了在侵權(quán)責(zé)任法通過后做好該法的培訓(xùn)和司法解釋，使人民法院能正確適用該法審理民事案件而成立的。該書觀點用于指導(dǎo)各級法院司法實踐（參見奚曉明主編.《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》條文理解與適用.人民法院出版社2010年版.人民法院出版社2010年版，序，第3頁）。因此本文認(rèn)為，該書的觀點代表我國司法界的觀點。一書認(rèn)為：“在認(rèn)定醫(yī)務(wù)人員有無違反注意義務(wù)時，應(yīng)當(dāng)考慮醫(yī)療機(jī)構(gòu)的客觀條件及其醫(yī)療人員的平均水平，根據(jù)其實施醫(yī)療行為時所處的特定的地域的醫(yī)療水平來認(rèn)定。”[13]（P410）對“特定地域”的理解，可能是“本地標(biāo)準(zhǔn)”，或者是“相似地區(qū)”標(biāo)準(zhǔn)，但肯定不是“全國性”標(biāo)準(zhǔn)。司法界在對醫(yī)方注意義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)是否考慮地域性因素的問題上與法律的規(guī)定發(fā)生了偏離。

本文認(rèn)為：（1）我國司法的態(tài)度是務(wù)實的。我國地域遼闊，不同地區(qū)的醫(yī)療水平存在差別，地區(qū)之間的發(fā)展極為不平衡，很多高技術(shù)的醫(yī)療資源都集中在大中城市，縣域以下的尤其是鄉(xiāng)鎮(zhèn)醫(yī)療資源很貧乏，水平很低。同一地區(qū)不同資質(zhì)的醫(yī)療機(jī)構(gòu)的醫(yī)療水平亦有差別。在判斷醫(yī)務(wù)人員注意義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)時適當(dāng)考慮這些差別，是務(wù)實的態(tài)度。（2）我國司法無權(quán)改變立法規(guī)定。我國司法有權(quán)對立法進(jìn)行解釋，但是，我國沒有建立像美國一樣的司法審查制度，司法無權(quán)對立法的明確規(guī)

定進(jìn)行改變和背離?！肚謾?quán)責(zé)任法》明確規(guī)定了醫(yī)方的診療注意義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)是“當(dāng)時的醫(yī)療水平”的全國性標(biāo)準(zhǔn)，司法只能堅持不能違背。

（三）對英美法的借鑒

美國法院在對醫(yī)療注意義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)地域性因素關(guān)注的問題上經(jīng)歷了一些變化。在19世紀(jì)晚期采用的是“本地原則”，即以當(dāng)?shù)蒯t(yī)師的行為作為標(biāo)準(zhǔn)。主要原因是過去城鄉(xiāng)在醫(yī)療水平和醫(yī)療條件上的差距很大，“用首善之區(qū)的標(biāo)準(zhǔn)來要求窮鄉(xiāng)僻壤的醫(yī)師，既不現(xiàn)實也不公平”；到20世紀(jì)，法院發(fā)展出一種“相似地區(qū)原則”，它是“改進(jìn)后的地方標(biāo)準(zhǔn)”，是對地方標(biāo)準(zhǔn)的發(fā)展與完善，但是這種方法也存在缺陷：沒有一種明確的指標(biāo)來比較兩個地區(qū)情況是否相似；從20世紀(jì)70年代開始，許多法院不再強(qiáng)調(diào)“地理區(qū)域”，而是強(qiáng)調(diào)“在相同、相似情況下相同級別的”理智、熟練和謹(jǐn)慎的同行的注意義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)[8]（P100）。至今，絕大部分法院采用的是全國標(biāo)準(zhǔn)，因為經(jīng)過多年的發(fā)展，美國各地醫(yī)師之間的水平差異已經(jīng)不明顯了，病人在任何地方都可享受到規(guī)范的醫(yī)療服務(wù)[12]（P219）。在醫(yī)療注意義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)地域性因素關(guān)注問題上，我國司法可借鑒英美法“合格醫(yī)師最低的技能和知識水平”的標(biāo)準(zhǔn)，適用全國性標(biāo)準(zhǔn)，使我國醫(yī)療過失判斷標(biāo)準(zhǔn)既統(tǒng)一又明確。

我國借鑒英美法，適用全國統(tǒng)一的醫(yī)療過失判斷標(biāo)準(zhǔn)，有其現(xiàn)實的可能性。如前所述，英美法對醫(yī)療注意義務(wù)采取的是理性醫(yī)師的行為標(biāo)準(zhǔn)，是“一個有資格的普通從業(yè)人員的一般技術(shù)水平”，“其行為從專業(yè)的角度來看必須至少符合該專業(yè)最低的合格水平”。有關(guān)執(zhí)照認(rèn)證的法律，或者那些要求從事某一職業(yè)者必須具備的基本科學(xué)知識的法律，以及全國統(tǒng)一的資格證書考試制度使得全國不同地區(qū)、不同資質(zhì)醫(yī)院的醫(yī)務(wù)人員的診療行為符合全國統(tǒng)一的、明確的行業(yè)最低的合格標(biāo)準(zhǔn)具有現(xiàn)實的可能性；

借鑒英美法，使用統(tǒng)一的全國標(biāo)準(zhǔn)，可以避免我國司法與立法的沖突。我國司法在適用判斷醫(yī)方過失的標(biāo)準(zhǔn)時對特定地域性因素的考慮，無外乎顧慮兩方面的問題：一是擔(dān)心對落后地區(qū)、資質(zhì)較低醫(yī)院的醫(yī)師苛以過高行為標(biāo)準(zhǔn)的公平性；二是擔(dān)心對發(fā)達(dá)地區(qū)、資質(zhì)較高醫(yī)院適用較低診療行為標(biāo)準(zhǔn)的合理問題。本文認(rèn)為，“合格醫(yī)師最低的技能和知識水平”的標(biāo)準(zhǔn)是對醫(yī)務(wù)人員的基本規(guī)范和起點要求，是對落后地區(qū)、資質(zhì)較低醫(yī)方的充分保護(hù)，能夠消除司法對落后地區(qū)醫(yī)師苛以過高診療行為標(biāo)準(zhǔn)是否公平的擔(dān)憂；至于我國司法對發(fā)達(dá)地區(qū)和資質(zhì)較高醫(yī)院的醫(yī)師適用較低的行為標(biāo)準(zhǔn)是否合理的問題的顧慮，英美法早就給出了回答，“專業(yè)人士無需具備最高的專業(yè)技能標(biāo)準(zhǔn)。他僅僅需要一個有資格的普通從業(yè)人員的一般技術(shù)水平,這在法律上就足夠了”[6]（P252）。因此，借鑒英美法，使用“合格醫(yī)師最低的技能和知識水平”的全國統(tǒng)一的醫(yī)療過失的判斷標(biāo)準(zhǔn)，既是我國司法對我國立法關(guān)于對醫(yī)療過失判斷使用全國性統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)的遵從，也是我國司法理性和智慧的選擇。

三、醫(yī)療過失判斷標(biāo)準(zhǔn)適用的依據(jù)

在醫(yī)療侵權(quán)訴訟中，判斷醫(yī)方是否存在醫(yī)療過失時，法院一般是首先適用法定標(biāo)準(zhǔn)，然后再適用合理注意義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)對診療行為進(jìn)行判斷。

（一）對法律的遵循

英美侵權(quán)法以統(tǒng)一的理性人之注意義務(wù)作為過失的判斷標(biāo)準(zhǔn)，在醫(yī)療領(lǐng)域同樣如此。適用理性人的注意標(biāo)準(zhǔn)，首先考慮的是是否存在法定標(biāo)準(zhǔn)。在司法實踐中，美國沒有將法定標(biāo)準(zhǔn)與理性人的標(biāo)準(zhǔn)對立起來，而是將法律規(guī)定作為理性人行為標(biāo)準(zhǔn)的依據(jù)之一。其做法是將行為標(biāo)準(zhǔn)依據(jù)一定的排序規(guī)則確定：“一個正常（合理）人的行為標(biāo)準(zhǔn)可依下列方式確立：（a）由一部有此規(guī)定的立法機(jī)關(guān)制定的法律或行政機(jī)關(guān)所頒布的行政法規(guī)所確立；或（b）由法庭從一部無此規(guī)定的法律或行政法規(guī)采納；或（c）由一項司法判決所確立；或（d）如果沒有此類法律、行政法規(guī)或判決，由初審法官或陪審團(tuán)根據(jù)案件的事實具體適用。”[9]（P54）英國制定法上的侵權(quán)責(zé)任規(guī)則也設(shè)定了許多法定的注意義務(wù)[16]（P39）。在這樣的案件中，“我們可以回避掉這些很傷腦筋的對于被告行為合理性的討論”，直接審查被告是否違反了相應(yīng)的法定注意義務(wù)。如果行為人違反了相應(yīng)的法定注意義務(wù)，則認(rèn)為其有過失；反之，則沒有過失，不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

與英美法相同的是，我國在判斷醫(yī)療過失時，也優(yōu)先適用法定標(biāo)準(zhǔn)。在侵權(quán)責(zé)任法實施以前，我國對醫(yī)療過失的判斷,以醫(yī)療行為是否違反法律、法規(guī)和診療規(guī)范這樣一個邏輯順序來判斷過失的有無[17]（P127）。我國侵權(quán)責(zé)任法也將對法律、法規(guī)的遵守，作為推定醫(yī)務(wù)人員不存在過失的依據(jù)?！肚謾?quán)責(zé)任法》第58條規(guī)定，違反法律、行政法規(guī)、規(guī)章以及其他診療規(guī)范的規(guī)定，推定醫(yī)療機(jī)構(gòu)有過錯[13]（P410）。當(dāng)然，這里的推定，是一種特殊的推定，“屬于不允許被告以相反的證據(jù)予以推翻的推定而與通常的所謂‘過錯推定’不同”，應(yīng)當(dāng)理解為“直接認(rèn)定”[15]（P39）。也就是說，如果醫(yī)方違法法律、法規(guī)的規(guī)定，我國侵權(quán)責(zé)任法直接認(rèn)定醫(yī)方存在過錯。

與英美法不同的是，我國對待作為認(rèn)定醫(yī)療過失的依據(jù)的法律、法規(guī)的態(tài)度與英美法不同。在英美侵權(quán)法中，頂多將法律、法規(guī)作為認(rèn)定醫(yī)療過失的“結(jié)論性證據(jù)”[12]（P241），不是所有的違反法律的行為都會導(dǎo)致過失責(zé)任。另一方面，對法律、法規(guī)的遵守，并不當(dāng)然

地成為行為人無過失的終局性標(biāo)準(zhǔn)。立法上的規(guī)定往往被認(rèn)為是可接受的最低的標(biāo)準(zhǔn)，而不是理性人標(biāo)準(zhǔn)?！霸谝粋€正常人會采取額外預(yù)防措施的情況下，對一部法律或行政法規(guī)的遵守并不妨礙法庭判定行為人存在過失”[9]（P120）。人們在適用法律標(biāo)準(zhǔn)的時候，既要考察法律規(guī)定的合理性，也需要考慮公平公正、因果關(guān)系、社會影響等。

我國屬于成文法國家，我國沒有建立司法對立法進(jìn)行審查的制度，也沒有司法審查的傳統(tǒng)和習(xí)慣。因此，我國司法應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格執(zhí)行法律的規(guī)定，一般來說，在我國違反法律、法規(guī)的診療行為將會導(dǎo)致過失責(zé)任。而對法律、法規(guī)的遵守，當(dāng)然地成為行為人無過失的終局性標(biāo)準(zhǔn)。

（二）對診療規(guī)范（行業(yè)通行做法）的適用

在醫(yī)療侵權(quán)訴訟中，原告要想在訴訟中獲勝，除了可以通過證明被告違反醫(yī)師的謹(jǐn)慎注意義務(wù)標(biāo)準(zhǔn)之外，還可以證明被告是否違反了醫(yī)療行業(yè)的通行做法來證明被告存在過失。被告也可以通過舉證自己的行為符合行業(yè)的通行做法作為自己免責(zé)的依據(jù)。

1.英美法對待診療常規(guī)的態(tài)度

在一般侵權(quán)訴訟中，行業(yè)的通行做法在判定被告過失方面是一種重要的、證據(jù)力度很強(qiáng)的證據(jù)，但非決定性的證據(jù)，最后的裁判權(quán)仍保留在法官手中。這一規(guī)則在醫(yī)療侵權(quán)訴訟中仍然適用，雖然醫(yī)療侵權(quán)領(lǐng)域?qū)I(yè)性更強(qiáng)，法官對專家意見的依賴性也更強(qiáng)。

目前，英國在對待醫(yī)療行業(yè)“通行做法”①本文認(rèn)為，英美法的醫(yī)療行業(yè)的“通行做法”的含義與我國的診療規(guī)范的含義基本一致。的司法態(tài)度是[6]（P277）：（1）來自醫(yī)療界的關(guān)于一般做法的專家證言在判定過失方面并不具有結(jié)論性，特別是在不需要專業(yè)技能和經(jīng)驗的領(lǐng)域②Anderson v.Chasney,[1949]4 DLR 71，85（Man CA）.；醫(yī)療界其他同行會有相同的行為這一事實對被告來說只是一個重要的有利因素，而不是決定性因素③Hucks v.Cole[1968],[1993]4 Med LR 393,397.。應(yīng)由法院最后決定被告是否存在過失。（2）盡管不具有終局性，來自同行的專家意見和通行做法是決定被告是否行使合理注意的證明力較強(qiáng)的證據(jù)。法院不會隨時準(zhǔn)備對醫(yī)療通行做法進(jìn)行譴責(zé)。正常情況下，只有一種風(fēng)險對被告來說是如此明顯以至于忽視它是愚蠢之舉的情況下，法院才會做出干預(yù)④Paris v.Stepney Borough Council.。一旦證明被告行為是一種負(fù)責(zé)任的做法，法院就不應(yīng)去認(rèn)定其行為過失，哪怕存在另一種不同的醫(yī)學(xué)觀點和做法。（3）如果案件不涉及較難的或者不確定的醫(yī)療問題，或高度技術(shù)性的科學(xué)問題，而只是涉及一種明顯的、簡單的預(yù)防措施是否采取，法官會更容易去形成自己的判斷。專家的做法，盡管不是不相關(guān)，但更容易被拋棄⑤Anderson v.Chasney,[1949]4DLR 71，86—87,per Coyne JA（Man CA）.。與此相反，如果案件涉及較為復(fù)雜的、不確定的、高度技術(shù)性的科學(xué)問題，如果在某一領(lǐng)域的醫(yī)學(xué)知識存在嚴(yán)重分歧，法院最好不要輕易認(rèn)定同行業(yè)的觀點的做法存在過失⑥Ter Neuzen v.Korn,[1993]103 DLR（4th）473,506（BCCA）.。（4）對于行業(yè)做法和專家證言，法院可以根據(jù)通常的可信度原則來決定拒絕采信專家證言，比如專家證言不具有獨立性的情況下⑦M(jìn)urphy v.Wirral HA,[1996]7Med LR 99,104.。被告所援引的醫(yī)學(xué)標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)是“在某一特定醫(yī)學(xué)領(lǐng)域令人尊敬的、盡責(zé)的、有經(jīng)驗的專家”所持有的醫(yī)學(xué)觀點。應(yīng)該是具有“實質(zhì)性的一些人所持有的醫(yī)學(xué)觀點”⑧Hillsv.Potter,[1983]3 All ER 716,728,per Ebsworth J.。醫(yī)學(xué)觀點和專家人數(shù)的實質(zhì)性，不能以純粹的數(shù)量來衡量。

美國法繼承了英國司法對待行業(yè)通行做法的態(tài)度。“如果行為人采取了其他人在類似情形下的做法（通行做法），至少可能有他已遵守正常行為的社區(qū)（行業(yè)）標(biāo)準(zhǔn)的推論；如果他沒有采取其他人的做法，則可能有他沒有遵守該標(biāo)準(zhǔn)的推論”[9]（P61）。同時，美國法也承認(rèn)，對習(xí)慣做法或通行做法的遵守或偏離，并不必然具有推導(dǎo)行為人是否行使合理注意義務(wù)的結(jié)論性效力。美國法不把通行做法作為衡量行為人是否行使合理注意義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)的結(jié)論性意見。這種對待通行做法留有余地的態(tài)度，與英國法一脈相承。

2.我國立法對待診療規(guī)范（醫(yī)療行業(yè)通行做法）的態(tài)度

我國《侵權(quán)責(zé)任法》第58條規(guī)定，違反法律、行政法規(guī)、規(guī)章以及其他有關(guān)診療規(guī)范的規(guī)定，推定醫(yī)療機(jī)構(gòu)有過錯。在認(rèn)定醫(yī)方過失的判斷依據(jù)上，我國法律把診療規(guī)范的效力等同于法律、法規(guī)和規(guī)章，將違反診療規(guī)范的行為直接認(rèn)定為醫(yī)療過錯行為。

然而，我國法律沒有規(guī)定什么是“診療規(guī)范”。有人提出⑨什么是診療規(guī)范（診療常規(guī)）？來源：江西醫(yī)療律師網(wǎng)，時間：2012年5月4日。網(wǎng)址：http://www.13970703070.com/newsShow.asp? dataID=637，診療規(guī)范也稱診療常規(guī)、診療護(hù)理常規(guī)，是醫(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員進(jìn)行診療行為必須遵守的行為規(guī)范。主要包括以下內(nèi)容：（1）衛(wèi)生行政部門制定的有關(guān)診療行為規(guī)章、制度和文件；（2）醫(yī)學(xué)團(tuán)體（各級醫(yī)學(xué)會）制定的規(guī)范制度指南等，也包括比“指南”更次一級的“專家共識”、“專家意見”等；（3）權(quán)威醫(yī)學(xué)著作有關(guān)診療的規(guī)定。

學(xué)界承認(rèn)診療規(guī)范在醫(yī)療過失判斷認(rèn)定中的積極意義：診療規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)具體、剛性而容易判斷，實踐操作性較強(qiáng)。然而，與英美法相比，學(xué)者們對我國立法對待診療規(guī)范的態(tài)度，有更多的擔(dān)憂。

與英美法相比較，我國侵權(quán)責(zé)任法對作為判斷醫(yī)療過失依據(jù)的診療規(guī)范給予了過分的尊重，把診療規(guī)范與法律、法規(guī)同等視為判斷醫(yī)療過失的絕對性標(biāo)準(zhǔn)。法律把診療規(guī)范置于過高的地位，將導(dǎo)致司法實踐中產(chǎn)生諸多問題：（1）診療規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)相對于不斷發(fā)展著的醫(yī)療實踐有一定的滯后性，采取此標(biāo)準(zhǔn)難以認(rèn)定醫(yī)方的過錯，損害患者利益[17]（P127-128）。（2）阻礙醫(yī)療水平的進(jìn)步。診療規(guī)范往往具有保守性和穩(wěn)定性，若按照診療規(guī)范進(jìn)行判斷，則容易導(dǎo)致醫(yī)方不思上進(jìn)、怠于吸收和轉(zhuǎn)化新的醫(yī)療技術(shù)[18]（P468-480）。（3）使得對患者的診療形式化、教條化。診療行為應(yīng)重視個體的差異,同樣的疾病在不同階段、于不同人需要不同的治療方法。將診療常規(guī)作為評判醫(yī)療過失的標(biāo)準(zhǔn),將使得臨床的診療護(hù)理形式化、教條化,不能根據(jù)個體的差異,具體問題具體分析,對患者的治療不利[5]。使得一些不正確或不合理的診療規(guī)范可能逃避法律的審查。診療規(guī)范未必都是正確的。它們只是大部分醫(yī)生的觀點和做法,不能代表整個醫(yī)學(xué)的水平和發(fā)展方向,也不能排除診療規(guī)范也有錯誤。診療規(guī)范也未必都是合理的，“一個職業(yè)內(nèi)的某種做法的出現(xiàn)，并不總是為了它所服務(wù)的對象的利益的需要，而可能是出于該職業(yè)的利益的需要”[6]（P277）。以診療規(guī)范作為過失評判的標(biāo)準(zhǔn),將使那些符合常規(guī)但被證明為錯誤的和不夠完善的診療護(hù)理方法逃避法律的審查,而變?yōu)楹戏?。?）以診療規(guī)范作為判斷醫(yī)療過失的標(biāo)準(zhǔn)，是將司法領(lǐng)域?qū)︶t(yī)療過失的判斷，以行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)代替法律標(biāo)準(zhǔn)，從而使得醫(yī)療過失的裁判權(quán)被完全交由了醫(yī)療行業(yè)。

3．我國對英美法的借鑒

本文認(rèn)為，我國可以借鑒英美法，把對診療規(guī)范遵守與否當(dāng)作判斷醫(yī)療過失的重要證據(jù)而不是結(jié)論性意見。既要把診療規(guī)范當(dāng)作重要的判斷醫(yī)療過失的依據(jù)，又要對其合理性、科學(xué)性進(jìn)行司法審查。（1）對診療規(guī)范的遵守是醫(yī)方不存在過失的重要依據(jù)。（2）診療規(guī)范也存在不正確和不合理的可能性，司法應(yīng)當(dāng)對診療規(guī)范的合理性、合法性進(jìn)行審查。（3）對診療行為合理性的判斷應(yīng)當(dāng)是司法判斷而不是醫(yī)療判斷。醫(yī)方的診療行為是否存在過失的裁判權(quán)在法院，而不在醫(yī)療專家或醫(yī)療鑒定機(jī)構(gòu)手中。

結(jié)語

醫(yī)療過失的認(rèn)定是醫(yī)療訴訟的核心問題。在醫(yī)療過失的認(rèn)定上，英美法有許多成功和成熟的經(jīng)驗。本文通過對英美法相關(guān)制度的介紹和比較，認(rèn)為我國侵權(quán)責(zé)任法醫(yī)療注意義務(wù)的判斷標(biāo)準(zhǔn)，可以借鑒英美法合格醫(yī)師“最低技能要求”的標(biāo)準(zhǔn)。該標(biāo)準(zhǔn)除了具有具體、明確、統(tǒng)一的優(yōu)點之外，還可以解決在過失判斷標(biāo)準(zhǔn)地域性因素問題上我國司法對立法的背離。同時，在適用診療規(guī)范作為判斷醫(yī)療過失的依據(jù)時，本文認(rèn)為，我國立法把診療規(guī)范作為判斷醫(yī)療過失的絕對性、結(jié)論性依據(jù)是不科學(xué)也不合理的。我國法律應(yīng)當(dāng)高度重視診療規(guī)范的重要證據(jù)性效力，但不能把對診療規(guī)范的遵守與否當(dāng)作判斷醫(yī)療過失的結(jié)論性意見。我國法律應(yīng)當(dāng)對診療規(guī)范的科學(xué)性、合理性進(jìn)行司法審查，醫(yī)療過失的裁判權(quán)應(yīng)該由法院行使，而不能交付于醫(yī)療行業(yè)或鑒定機(jī)構(gòu)。

[1]龔賽紅.醫(yī)療損害賠償立法研究[M].北京：法律出版社，2001.

[2]黃丁全.醫(yī)事法[M].北京：中國政法大學(xué)出版社,2003.

[3]夏蕓.醫(yī)療事故賠償法[M]．北京：法律出版社,2007.

[4]張民安.侵權(quán)法上的作為義務(wù)[M].北京：法律出版社, 2010.

[5]姚苗.英美法對醫(yī)療過失的判定原則及對我國啟示[J].法律與醫(yī)學(xué)雜志，2007，（1）.

[6]趙西巨.醫(yī)師法研究[M].北京：法律出版社,2008.

[7]丁香艷.香港法律中醫(yī)療過失判定問題研究[J].法律與醫(yī)學(xué)雜志,2007，（2）.

[8]王岳，鄧虹.外國醫(yī)事法研究[M].北京：法律出版社, 2011.

[9]許傳璽，石宏,和育東.（美國）侵權(quán)法重述——綱要[M].北京：法律出版社,2006.

[10]胡雪梅.英國侵權(quán)法[M].北京：中國政法大學(xué)出版社, 2008.

[11]王利明.侵權(quán)行為法研究（上卷）[M].北京：中國人民大學(xué)出版社,2004.

[12]李響.美國侵權(quán)法原理及案例研究[M].北京：中國政法大學(xué)出版社,2004.

[13]奚曉明.《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》條文理解與適用[M].北京:人民法院出版社,2010.

[14]王利明.侵權(quán)責(zé)任法研究（下冊）[M].北京：中國人民大學(xué)出版社,2011.

[15]梁慧星.論侵權(quán)責(zé)任法中的醫(yī)療損害責(zé)任[J].法商研究, 2010，（6）.

[16]楊柏勇.醫(yī)療過錯問題的比較研究[D].對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)博士論文，2006.

[17]郭升選，李菊萍.論醫(yī)療注意義務(wù)與醫(yī)療過失的認(rèn)定[J].法律科學(xué),2008，（3）.

[18]周江洪.服務(wù)合同研究[M]．北京：法律出版社,2010.

（責(zé)任編輯 周吟吟）

劉小紅（1969—），女，湖南益陽人，廣東省人民檢察院廣東檢察官（培訓(xùn)）學(xué)院副教授，中山大學(xué)法學(xué)院博士生，主要研究侵權(quán)法。

D923.8

A

1671-7155(2014)03-0077-07

2014-01-07